臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第313號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李義忠律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳德聰律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國94年5月17日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第400號第一審判決提起上訴後並為訴之變更，經本院於95年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認債務人即抵押權人陳重慶就被上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段第2地號田8964平方公尺土地所有權全部（下稱系爭土地），經台北縣新莊地政事務所82年莊登字第11402號收件，82年3月20登記之連帶債權本金最高限額新台幣（下同）2億4千萬元抵押權，有依系爭土地應有部分2000/8964土地債權價額換價即按拍賣價金2000/8964計算價額之抵押債權，或連帶債權1840萬元損害賠償金之抵押債權存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分茲予引用外，補稱略以：
（一）原法院91年重訴字第382號塗銷抵押權之確定判決，已確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權即被上訴人就系爭土地應有部分各1/4移轉交付陳重慶、陳重安之連帶債權存在，則就該訴訟標的之法律關係，被上訴人即應受既判力之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張。
（二）又依據79年3月9日被上訴人所簽立之同意書，已載明被上訴人等四兄弟各抽取241平方公尺持分面積給父親陳 鬨所有，限於81年3月10日以前無條件遷出讓與所有人使用收益，可見被上訴人四兄弟之父在生前已由四兄弟各抽取241平方公尺予父所有（合計為土地應有部分964/8964），故債務人陳重慶對被上訴人就系爭土地之應有部分移轉交付請求權為2000/8964，而非1/4。
（三）本件系爭最高限額抵押權係擔保被上訴人對債務人陳重慶、陳重安就系爭土地應有部分之移轉登記請求權（屬連帶債權），並包括擔保被上訴人不履行債務時之損害賠償請求權、違約金債權、不當得利返還請求權等債權。
（四）系爭最高限額抵押權之存續期間於85年3月16日屆滿，故抵押權所擔保之債權於85年3月16日決算時已告確定，亦即為清償期，逾期仍未履行，被上訴人已構成債務不履行，即應按每日每萬元2,000元計付違約金，並經登記在案，被上訴人辯稱至今尚無抵押債權發生，顯非可採。
（五）伊對債務人陳重慶等人有16,651,800元之債權，聲請就債務人陳重慶對被上訴人之上開抵押債權強制執行，經被上訴人聲明異議，否認有抵押債權存在，伊自有提起本件確認之訴之利益。且與被上訴人所提起之塗銷抵押權登記之訴（即原法院91年重訴字第382號）非同一事件，其起訴不違背一事不再理原則。債務人陳重慶怠於行使抵押權，經伊以存証信函催告陳重慶行使權利而仍未行使，伊自得本於代位權代位行使。
（六）被上訴人雖表示伊曾以90年12月6日台北東門郵局第1613號存証信函通知債務人陳重慶、陳重安辦理土地分割並應有部分（2000/8964）所有權移轉登記，因陳重慶等人未依約配合辦理應有部分之移轉過戶手續，自非屬可歸責於伊之事由，伊不應負債務不履行之損害賠償責任。惟依被上訴人之存証信函內容稱每人可獲得登記持分面積2000平方公尺，僅屬提出給付之一部，而非連帶給付，不符合農業發展條例第16條分割後每人最小面積未達0.25公頃不得分割之規定，自不生提出給付之效力，被上訴人又拒不繳納土地贈與稅，致未能辦理土地所有權移轉登記，本件抵押權所擔保之債務，清償期登記為85年3 月16日，則自前開期限屆滿之翌日起，被上訴人應負給付遲延之責。
（七）又被上訴人擅自以鴨母港小段28-7地號土地上房屋，同意與訴外人陳重吉在系爭土地上所建房屋辦理互易，系爭房屋復經法院拍賣，由他人分別應買，致系爭土地復遭他人占用而不能回復為農地農用，亦不能依土地登記規則第101條提出農地農用証明書，辦理土地所有權應有部分之移轉登記，故被上訴人事實上已不能履行其移轉系爭土地應有部分所有權登記之債務，為給付不能，自應負賠償責任，抵押權既係對於擔保之不動產得就其賣得價金受清償之權利，則系爭抵押權即應拍賣抵押物分配價金以清償土地應有部分債權，故就土地債權即易為金錢債權，並按拍賣價金比例分取。
（八）查系爭土地於84年之公告現值為17,000元/平方公尺，85年為18,000元/平方公尺，95年為13,300元/平方公尺，十年間下跌4,700元/平方公尺，則債務人陳重慶、陳重安得請求被上訴人賠償遲延給付之損害為18,800,000元（計算方式為4,700/平方公尺×4000平方公尺＝18,800,000元）。
（九）又依陳重慶、陳重安就系爭土地之應有部分2000/8964 辦理所有權移轉登記，每人可登記之持分面積為2000平方公尺，然依農業發展條例第16條規定，面積不足0.25公頃（即2500平方公尺），不能辦理農地所有權移轉登記，且因被上訴人不繳納贈與稅，亦不能辦理所有權移轉登記，則此種因可歸責於被上訴人之事由所致之不完全給付之損害，亦應由被上訴人負責，而系爭土地於90年之公告現值為17,900元/平方公尺，95年為13,300元/平方公尺，差價為4,600元/平方公尺，被上訴人此部分應賠償陳重慶、陳重安之損害為18,400,000元（計算方式為4,600元/平方公尺×4000平方公尺＝18,400,000元）。
參、證據：援用原審提出立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，補稱略以：
（一）不爭執系爭執最高限額抵押權係為保障陳重慶、陳重安基於同意書所載之將來土地財產請求權，預慮伊就系爭土地之應有部分移轉登記之債務不履行之損害賠償債權，惟迄今並未發生債務不履行之情事，自無損害賠償之債發生，因為陳重慶、陳重安均未請求伊履行移轉系爭土地應有部分登記之義務，而當時之契約亦未約定系爭義務之履行期限，抵押債權迄今尚未發生，本件最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。
（二）上訴人主張系爭最高限額抵押權所登記之存續期間已屆至，故所擔保之抵押債權已確定，惟抵押權縱有存續期間之約定及登記，亦不因屆期而消滅，抵押權存續期間之約定及登記，在法律上不具任何意義，此在最高限額抵押權亦同。上訴人既主張原法院91年重訴字第382號一案於言詞辯論終結後，無其他新事實發生，則本件系爭最高抵押權所擔保之抵押債權額即未確定，其請求確定陳重慶對伊就系爭土地有2000/8964應有部分之移轉交付債權之抵押債權，自非有據。
（三）上訴人雖以存証信函通知伊應依據79年3月9日同意書意旨辦理系爭土地應有部分所有權移轉登記予陳重慶、陳重安，然此亦非陳重慶所得以主張之抵押債權。
參、證據：援用原審提出立證方法。理 由
壹、程序方面：
一、按當事人因情事變更，以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第256條第3款固規定於訴訟無礙，不受同法第255條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（參見最高法院71年台上字第3746號判例）。本件上訴人於原法院起訴聲明請求「確認債務人陳重慶對乙○○就系爭土地有應有部分2000/8964之移轉交付債權之抵押債權存在」，嗣上訴本院後主張其在原法院係依強制執行法第120條第2項之規定，針對被上訴人之異議而對被上訴人提起確認債務人陳重慶之抵押債權存在之訴，因執行法院已於94年5月9日裁定駁回伊之強制執行之聲請，並經本院駁回抗告而確定在案（有原審92年度執字第16310號、本院94年抗字第1819號裁定在卷可憑，見本院卷㈡第17-24頁），原訴因情事變更而不能再依強制執行法第120條第2項規定進行，乃依情事變更原則為訴之變更，主張行使代位權，代位債務人陳重慶訴請確認抵押債權存在（見本院卷㈠第136、137頁），並以系爭最高限額抵押權所擔保者為以拍賣抵押物清償土地應有部分之債權，故屬金錢債權，乃聲明請求「確認債務人陳重慶就系爭土地有應有部分2000/8964土地債權換價即按拍賣價金2000/8964計算價額之抵押債權，或連帶債權18,400,000元損害賠償金之抵押債權存在」（見本院卷㈠第289、290頁、本院卷㈡第89頁），被上訴人雖不同意，惟依民事訴訟法第255條第1項第4款之規定，應予准許，上訴人變更之訴既屬合法，自應視為上訴人係撤回原訴，本院應僅就上訴人在本院所變更之訴加以審理，核先敘明。
二、次按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年台抗字第221號裁判要旨參照）。查，上訴人曾於88年間對被上訴人及陳重慶、陳重安三人提起確認抵押債權存在之訴，上訴人於該案中先位聲明請求「確認被上訴人陳重慶、陳重安對於乙○○有抵押債權6,720,000元之抵押債權存在」，備位聲明請求「確認被上訴人陳重慶、陳重安對乙○○所有之系爭土地，陳重慶、陳重安各對於乙○○有2000平方公尺面積之財產權分配請求權存在」，上開先位聲明及備位聲明均遭法院駁回，上訴人不服提起上訴後，將備位聲明變更為「確認執行債務人陳重慶、陳重安對於被上訴人乙○○有債權額數6,720,000元之債權關係存在」（先備位聲明內容相同僅將被上訴人陳重慶、陳重安改為執行債務人），經本院以其就有關財產權分配請求權之備位聲明視為撤回，僅就其先位聲明為駁回上訴之判決，此有原法院88年度重訴字第16號判決、本院89年度重上字第167號判決、最高法院90年度台上字第109號裁定在卷可按（見原審卷㈠第140-158頁），核與本件變更之訴之聲明尚有不同，應無一事不再理原則之適用。
三、又原法院91年度重訴字第382號被上訴人訴請陳重安、陳重慶塗銷系爭抵押權登記事件，經原法院駁回被上訴人之請求，已告確定，此為兩造所不爭，並有該民事判決在卷可稽（見原審卷㈠第108-117頁）；至於訴外人陳重吉以該案兩造為被告而提起之主參加訴訟（請求確認陳重吉就系爭土地有抵押債權存在之訴），經本院以92年上字第1195號判決駁回上訴及追加之訴後（見原審卷㈠第39-51頁），迄今尚未確定，惟因該兩案之當事人均與本件之當事人不同，亦非屬同一事件。
四、末查，確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，本件債務人陳重慶對於被上訴人之抵押債權是否存在，如不訴請確認，將影響上訴人對於債務人陳重慶等人之債權可否強制執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險，故上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與民事訴訟法第247條之規定並無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
（一）系爭土地原為被上訴人與債務人陳重慶之父陳 鬨所有，於生前為分析財產，於78年12月23日以買賣為登記原因，移轉土地所有權登記為被上訴人所有，79年3月9日被上訴人乙○○與陳重慶、陳重安、陳重江共同簽立同意書（見原審卷㈠第32頁）載明：「茲本人乙○○願將坐落於○○鄉○○段更寮小段2地號，面積89公畝64平方公尺劃分為4等分（如左列附表），分別由陳重江、陳重慶、乙○○、陳重安等四人各持分1/4。面積各為22公畝41平方公尺，並將每等分抽出2公畝41平方公尺由陳泦鬨所有，該所有土地之地上物限於民國81年3月10日以前無條件遷出讓與所有人使用收益，恐口無憑，特立此書」，並由其父陳鬨、被上訴人及訴外人陳重江、陳重慶、陳重安簽名連署，劃分各自分管之位置，故依據系爭同意書所載，陳重慶、陳重安就系爭土地對於被上訴人各有2000/8964（計算式：8,964㎡÷4－241㎡= 2000㎡）土地應有部分之移轉交付請求權。債務人陳重慶、陳重安等人為確保上開土地應有部分移轉交付請求權，於82年3月17日成立系爭最高限額抵押權設定契約書，由陳 鬨提出掌管之系爭土地所有權狀，以陳重慶、陳重安為抵押權人，被上訴人為抵押債務人，設定系爭本金240,000,000元最高限額抵押權，抵押權存續期間至85年3月16日止，故該抵押權之真意應係擔保82年3月17日時已發生及將來於存續期間可能發生之債權，查被上訴人對於陳重慶就系爭土地應有部分之移轉交付債務，至85年3月16日屆滿決算日止仍然存在，則陳重慶之抵押債權應屬存在。
（二）依據同意書所載，系爭土地（共8964平方公尺）劃分為四等分，分給陳重慶等四兄弟，由其父各抽取241平方公尺（合計應有部分為964/8964）為其父所有，故陳重慶等人每人僅可得應有部分2000/8964（即2000平方公尺），而非1/4。
（三）又最高限額抵押權係以抵押權存續期間屆至決算日之債務，為其最高限額之擔保，本件系爭抵押權所擔保之系爭土地應有部分移轉登記之請求權，以抵押權存續期屆至日即85年3月16日為清償期，被上訴人既未於該日履行，自翌日起即構成給付遲延，故系爭抵押權所擔保之債權亦包含被上訴人債務不履行之損害賠償請求權。
（四）被上訴人雖曾於90年12月6日以東門郵局第1613號存証信函催告陳重慶等人辦理系爭土地應有部分之移轉登記，但僅通知其每人可獲得登記持分面積為2000平方公尺，違反農業發展條例第16條分割後每人所有最小面積未達0.25公頃不得分割之規定，屬數量不足之瑕疵給付，自不生提出之效力，且未繳納贈與稅，致不能辦理土地所有權移轉登記迄今，其給付顯有困難，且無法補正，應負給付不能之責。
（五）又被上訴人擅自以鴨母港小段28-7地號土地上房屋，同意與訴外人陳重吉在系爭土地上所建房屋辦理互易，系爭房屋復經法院拍賣，由他人分別應買，致系爭土地遭他人占用而不能回復為農地農用，亦不能依土地登記規則第101條提出農地農用証明書，辦理土地所有權應有部分之移轉登記，故被上訴人事實上已不能履行其移轉系爭土地應有部分所有權登記之債務，構成給付不完全及給付困難，且屬可歸責於被上訴人之事由，自應負賠償責任。
（六）按抵押權係提供抵押物以擔保債務之履行，於不履行債務時就其賣得價金受償，故於實施抵押權拍賣抵押物時，本應換價為金錢債權，故此部分伊所得請求確認之抵押債權即為土地應有部分2000/8964之土地債權，其價額應按土地拍賣價金2000/8964計算。
（七）伊持有對債務人陳重慶等人之債權16,651,800元，雖經伊發函催告債務人陳重慶等人對被上訴人行使上開債權，仍未行使，爰本於代位權代位債務人陳重慶對被上訴人提起本件確認之訴，聲明請求「確認債務人陳重慶對系爭土地，經台北縣新莊地政事務所82年莊登字第11402號收件，82年3月20登記之連帶債權本金最高限額240,000,000元之抵押權，有依系爭土地應有部分2000/8964土地債權價額換價即按拍賣價金2000/8964計算價額之抵押債權，或連帶債權1840萬元損害賠償金之抵押債權存在」之判決。
二、被上訴人則以：伊承認對陳重慶就系爭土地應有部分2000/8964之移轉登記請求權存在，但系爭抵押權所擔保者乃係伊不履行上開債務所生之損害賠償債權，此為上訴人在前案（即原法院88年重訴字第16號）所不爭，前案業經三審判決上訴人敗訴，理由為應參酌最高限額抵押權之成立係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押權契約時，未必已有債權之存在，此與一般抵押權為現存一定數額債權為擔保者不同之特性，認為上訴人以上開最高限額抵押權之設定，推論陳重慶對伊有擔保債權之存在，難認為正當。另上訴人亦於前案起訴狀自認：陳重慶、陳重安為保障各有上開2,000平方公尺土地財產請求權，與伊訂立土地抵押權設定契約書，在系爭土地設定240,000,000 元連帶抵押權之登記原因等語，核與伊於前案所辯為確保陳重慶等人將來可得登記為系爭土地之共有持分權益，乃辦理系爭最高限額抵押權登記，旨在擔保將來之土地共有權益免受損害之緣由相符，足証系爭抵押權於設定時並無實際之抵押債權存在，至於抵押權縱定有存續期間，亦不因屆期而消滅，該期限之約定在法律上不具任何意義。上訴人雖以存証信函通知伊應依上開同意書辦理系爭土地應有部分所有權移轉登記予陳重慶等人，然此亦非上訴人所得主張之抵押債權等語，資為抗辯。
三、兩造不爭之事實：
1、債務人陳重慶依據79年3月10之同意書，就系爭土地對被上訴人有應有部分2000/8964（計算式：8,964㎡÷4－241 ㎡=2000㎡）之移轉登記請求權存在。
2、系爭抵押權之設定係為擔保被上訴人義務之履行（即就系爭土地之應有部分（2000/8964）移轉登記與陳重慶），使陳重慶免受損害而設。
3、被上訴人曾以90年12月6日台北東門郵局第1613號存証信函通知債務人陳重慶、陳重安辦理土地分割並應有部分（2000/8964）所有權移轉登記，陳重慶未依約配合辦理應有部分之移轉過戶手續。
4、上訴人已於94年7月21日；94年7月26 日以台北東門郵局第
906、574號存証信函催告債務人陳重慶對被上訴人行使權利。
5、上訴人曾於88年對被上訴人提起確認抵押債權存在之訴遭判決敗訴確定在案。被上訴人於91年提起塗銷抵押權之訴亦遭駁回確定。
以上事實，有存証信函、郵件收件回執及原法院88年重訴字第16號、91年重訴字第382號民事判決影本在卷可按，（見本院卷㈠第81-89、90-94頁），自堪信為真實。
四、兩造之爭執要點：
（一）原法院88年重訴字第16號、91年重訴字第382號確定判決就系爭有抵押債權之存在與否之認定，有無既判力？
（二）陳重慶就系爭土地上所設定之抵押權，其擔保之債權究為被上訴人所負擔之系爭土地應有部分移轉交付請求權，抑或為被上訴人不履行上開土地應有部分移轉交付請求權所生損害之賠償請求權？
（三）被上訴人對於陳重慶就系爭土地應有部分2000/8964之移轉交付請求權有無履行期限，是否已屆履行期？
（四）系爭土地之應有部分迄今未辦理移轉登記予債務人陳重慶，被上訴人是否應負債務不履行之責？
五、法院之判斷：
（一）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（參見最高法院30年上字第8號判例要旨），經查，本件上訴人曾於88年提起確認系爭抵押債權存在之訴，案經原審法院判決上訴人敗訴確定，有原法院88年重訴字第16號、本院89年度重上字第167號判決及最高法院90年台上字第109號裁定可稽（見原審卷㈠第140-158頁）。而觀之上訴人在前案（即原法院89年重訴字第16號）中即已主張係依據79年3月10日之同意書，債務人陳重慶、陳重安各對被上訴人有2000平方公尺之財產分配請求權存在，陳重慶、陳重安為保障上開同意書上所載之土地財產請求權，與被上訴人簽訂系爭抵押權設定契約書，在系爭土地上設定最高限額240,000,000元連帶債權之抵押權，乃請求確認陳重慶、陳重安對乙○○有6,720,000元之抵押債權存在（計算方式：按86年公告地價1680元/平方公尺×4000平方公尺＝6,720,000元），與本件之主張仍屬同一，則依前開說明，雖本件上訴人係行使代位權，而與前開判決主張有異，但其所行使者仍為陳重慶之債權，本院即不得為反於前開確定判決之裁判。
（二）至於被上訴人固曾提起請求塗銷系爭抵押權登記之訴，經原法院以判決駁回確定在案（參見原法院91年重訴字第
382 號民事判決），然觀之該案乃係被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，與上訴人所提起請求確認抵押債權存在尚屬有別，本件自不受該判決之拘束。
（三）次按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之特殊抵押權。在最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，但於實行最高限額抵押權時，必須有擔保之債權存在始得為之。觀之本件系爭抵押權設定契約書僅載明設定最高限額2億4千萬元之抵押權擔保範圍（見原審卷㈠第34頁），並無所擔保債務之記載，則依最高法院62年台上字第776號判例意旨，可認系爭抵押權所擔保之對象，為將來發生之債權。經查，本件系爭土地之原所有權人陳 鬨生前為分析財產，因系爭土地為農地，依據89年6月1日修正前之農業發展條例第30條規定「每宗耕地不得分割或移轉為共有。... 共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割必要者，得報經該省市主管機關核准分割為單獨所有，」，土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」，乃以買賣為原因，於78年12月23日移轉登記在具有自耕農身分之被上訴人名下，惟陳 鬨生前再於79年3月9日與被上訴人等四兄弟簽立系爭同意書，被上訴人同意系爭土地由兄弟四人均分，每人各1/4，並自每人分內取抽241平方公尺予陳 鬨，足証陳 鬨於78年12月23日以買賣為原因將系爭土地登記在被上訴人名下僅屬借名登記，與信託法第1條所指信託有別，惟依最高法院所持之見解，借名登記契約乃無名契約，非屬無效，其契約重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任契約。嗣後陳
鬨再與四名子女簽署系爭同意書，被上訴人同意系爭土地應有部分由兄弟四人所共有，每人1/4，則依系爭同意書被上訴人自負有將系爭土地之應有部分1/4移轉與債務人陳重慶之義務，惟因受限於當時之法令，被上訴人無法辦理系爭土地之分割移轉登記，參諸被上訴人曾於法令修改後之90年12月6日以存証信函通知陳重慶辦理土地分割並移轉應有部分，依據民法第246條第1項但書規定，堪認被上訴人與陳重慶所訂立之同意書仍屬有效，陳重慶為保障其本於同意書之權利，於82年設定本件最高限額抵押權以資擔保，然依前所述，抵押權設定之初，被上訴人係以不能之給付為契約之標的，陳重慶本不能請求被上訴人將系爭土地應有部分辦理移轉登記，而土地應有部分之移轉登記請求權與債務不履行之損害賠償請求權兩者明顯有區別，據此堪認被上訴人與陳重慶設定系爭抵押權所擔保者乃係被上訴人日後不履行義務時之損害賠償請求權，故被上訴人之辯解應屬可採，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權應包括陳重慶請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分請求權，尚不足採。
（四）再按抵押權係為擔保債權存在之本質而言，擔保債權倘未消滅者，抵押權縱有存續期間之約定及登記，亦不因期間屆滿而當消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，此在最高限額抵押權亦同。故系爭抵押權之存續期間雖至85年3月16日屆滿，但此並非被上訴人履行系爭土地應有部分移轉登記義務之期限，故上訴人主張被上訴人自85年3月17日起應負給付遲延之責，自非可採。
（五）再查，土地法雖於89年6月1日修正，取消私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有之限制，惟給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，給付無確定期限者，自受催告時起負遲延責任，民法第229條定有明文，依據79年3月10日之同意書，被上訴人之土地應有部分移轉登記義務，並未約定履行期限，則被上訴人應自受催告時始負遲延責任，惟債務人陳重慶並未為催告，被上訴人曾以90年12月6日台北東門郵局第1613號存証信函通知債務人陳重慶辦理土地分割並應有部分（2000/8964）所有權移轉登記，陳重慶並未依約配合辦理移轉過戶手續，自難認被上訴人有給付遲延之責。上訴人雖於94年7月21日；94年7月26日以台北東門郵局第
906、574號存証信函催告債務人陳重慶對被上訴人行使權利，但陳重慶並未對被上訴人請求給付，而上訴人亦未代位陳重慶直接向被上訴人為請求，故上訴人主張被上訴人有給付遲延之情事，亦非有據。
（六）末按系爭土地之應有部分迄今未辦理移轉登記予債務人陳重慶等人，據上訴人稱係因未完納贈與稅六百餘萬元，及不能提出農地農用之証明，不符合土地登記規則第101 條規定「耕地所有權移轉登記，除法令另有規定外，應提出農業用地供農業使用証明書」等原因，然依上所述系爭土地既係由被上訴人之生父陳 鬨生前贈與四名子女，則就陳 鬨生前所應負擔之贈與稅自應由全體繼承人所負擔，而迄今僅繳納第一期稅捐2,122,050元，有法務部行政執行署板橋行政執行處命令、財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所遺產稅分期繳納明細表影本在卷可按（見本院卷㈠第69-71頁），則系爭土地因未完納稅捐致無法辦理移轉登記手續亦非屬可歸責於被上訴人（已拋棄繼承）之事由所致。又系爭土地早在79年3月10日簽署同意書即已經被上訴人等兄弟分管使用，被上訴人與陳重慶等人未將系爭土地供作農地農用，致無法辦理所有權移轉登記，係受限於法律規定，尚難因此而認係因可歸責於被上訴人之事由所致，而迄至本案言詞辯論終結日止，系爭土地仍登記在被上訴人之名下，並未經被上訴人加以處分或設定負擔與第三人，自難認被上訴人有何債務不履行之行為，故上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，並代位債務人陳重慶行使其債權，請求確認陳重慶就系爭土地有系爭土地應有部分2000/8964土地債權價額換價即按拍賣價金2000/8964計算價額之抵押債權，或連帶債權1840萬元損害賠償金之抵押債權存在，均屬無據。
六、綜上，上訴人請求確認債務人陳重慶對被上訴人就系爭土地應有部分2000/8964土地債權價額換價即按拍賣價金2000/8964計算價額之抵押債權，或連帶債權1840萬元損害賠償金之抵押債權存在，於法無據，均不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結：上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 郭松濤法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。