臺灣高等法院民事裁定 94年度重上字第313號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李義忠律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳德聰律師上當事人間因請求確認抵押債權存在事件，上訴人聲請補充判決，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：伊於94年12月20日；95年1月3日以書狀追加請求「確認債務不履行損害賠償債權新台幣（下同）1840萬元之抵押債權存在」，本件判決則此部分漏未判決，爰依民事訴訟法第233條第1項之規定，聲請准予補充判決語。
二、按聲請補充判決，以訴訟標的之一部或訴訟費用之裁判有脫漏者為限，此觀民事訴訟法第233條第1項自明（參見最高法院64年台聲字第65號判例要旨）。
三、查本件上訴人主張債務人陳重慶對於被上訴人就坐落台北縣○○鄉○○段更寮小段2 地面積8964平方公尺之土地（下稱系爭土地），經於82年3 月20日所登記之本金最高限額2億4千萬元抵押權，有依系爭土地應有部分2000/8964土地債權價額換價（即按拍賣價金2000/8964計算價額）之抵押債權，或連帶債權1840萬元之損害賠償金之抵押債權存在（見本院卷㈠第216、217、289、290頁，本院卷㈡第89頁），而伊對債務人陳重慶享有債權，因債務人陳重慶怠於行使對於被上訴人之上開抵押債權，乃本於代位權，代位債務人陳重慶對被上訴人提起本件確認抵押債權存在之訴，依據上訴人之主張，認為系爭土地於82年3月20日所登記之本金最高限額2億4千萬元抵押權，所擔保之債權乃係債務人陳重慶對於被上訴人就系爭土地應有部分2000/8964之移轉交付請求權，或被上訴人不履行系爭土地應有部分移轉交付義務而生之損害賠償債權1840萬元。
四、然就上訴人之上開主張，本院於95年1月25日94年度重上字第313號判決理由內已判決如下：「（一）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（參見最高法院30年上字第8號判例要旨），經查，本件上訴人曾於88年提起確認系爭抵押債權存在之訴，案經原審法院判決上訴人敗訴確定，有原法院88年重訴字第16號、本院89年度重上字第167號判決及最高法院90年台上字第109號裁定可稽（見原審卷㈠第140-158頁）。而觀之上訴人在前案（即原法院89年重訴字第16號）中即已主張係依據79年3 月10日之同意書，債務人陳重慶、陳重安各對被上訴人有2000平方公尺之財產分配請求權存在，陳重慶、陳重安為保障上開同意書上所載之土地財產請求權，與被上訴人簽訂系爭抵押權設定契約書，在系爭土地上設定最高限額240,000,000元連帶債權之抵押權，乃請求確認陳重慶、陳重安對乙○○有6,720,000元之抵押債權存在（計算方式：按86年公告地價1680元/平方公尺×4000平方公尺＝6,720,000元），與本件之主張仍屬同一，則依前開說明，雖本件上訴人係行使代位權，而與前開判決主張有異，但其所行使者仍為陳重慶之債權，本院即不得為反於前開確定判決之裁判。（二）次按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之特殊抵押權。在最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，但於實行最高限額抵押權時，必須有擔保之債權存在始得為之。觀之本件系爭抵押權設定契約書僅載明設定最高限額2億4千萬元之抵押權擔保範圍（見原審卷㈠第34頁），並無所擔保債務之記載，則依最高法院62年台上字第776號判例意旨，可認系爭抵押權所擔保之對象，為將來發生之債權。經查，本件系爭土地之原所有權人陳泥鬨生前為分析財產，因系爭土地為農地，依據89年6月1日修正前之農業發展條例第30條規定「每宗耕地不得分割或移轉為共有。... 共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割必要者，得報經該省市主管機關核准分割為單獨所有，」，土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」，乃以買賣為原因，於78年12月23日移轉登記在具有自耕農身分之被上訴人名下，惟陳泥鬨生前再於79年3月9日與被上訴人等四兄弟簽立系爭同意書，被上訴人同意系爭土地由兄弟四人均分，每人各1/4，並自每人分內取抽241平方公尺予陳泥鬨，足証陳泥鬨於78年12月23日以買賣為原因將系爭土地登記在被上訴人名下僅屬借名登記，與信託法第1條所指信託有別，惟依最高法院所持之見解，借名登記契約乃無名契約，非屬無效，其契約重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任契約。嗣後陳泥鬨再與四名子女簽署系爭同意書，被上訴人同意系爭土地應有部分由兄弟四人所共有，每人1/4，則依系爭同意書被上訴人自負有將系爭土地之應有部分1/4移轉與債務人陳重慶之義務，惟因受限於當時之法令，被上訴人無法辦理系爭土地之分割移轉登記，參諸被上訴人曾於法令修改後之90年12月6 日以存証信函通知陳重慶辦理土地分割並移轉應有部分，依據民法第246條第1項但書規定，堪認被上訴人與陳重慶所訂立之同意書仍屬有效，陳重慶為保障其本於同意書之權利，於82年設定本件最高限額抵押權以資擔保，然依前所述，抵押權設定之初，被上訴人係以不能之給付為契約之標的，陳重慶本不能請求被上訴人將系爭土地應有部分辦理移轉登記，而土地應有部分之移轉登記請求權與債務不履行之損害賠償請求權兩者明顯有區別，據此堪認被上訴人與陳重慶設定系爭抵押權所擔保者乃係被上訴人日後不履行義務時之損害賠償請求權，故被上訴人之辯解應屬可採，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權應包括陳重慶請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分請求權，尚不足採。」（見本院判決理由欄五（一）、（三）項併參照）。
五、至於上訴人主張系爭土地之應有部分被上訴人迄未辦理移轉登記予債務人陳重慶、陳重安，應構成給付遲延、給付不完全及給付不能，自應對債務人陳重慶負債務不履行之損害賠償責任，而系爭土地90年公告現值為17900元/平方公尺，95年為13300元/平方公尺，差價為4600元/平方公尺，被上訴人此部分應賠償陳重慶、陳重安之損害賠償債權共1840 萬元，故債務人陳重慶對於被上訴人就系爭土地有1840萬元之抵押債權存在云云，查此部分亦經本院於前開判決理由內加以述明如下：「（一）查，土地法雖於89年6月1日修正，取消私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有之限制，惟給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，給付無確定期限者，自受催告時起負遲延責任，民法第229條定有明文，依據79年3月10日之同意書，被上訴人之土地應有部分移轉登記義務，並未約定履行期限，則被上訴人應自受催告時始負遲延責任，惟債務人陳重慶並未為催告，被上訴人曾以90年12月6 日台北東門郵局第1613號存証信函通知債務人陳重慶辦理土地分割並應有部分（2000/8964）所有權移轉登記，陳重慶並未依約配合辦理移轉過戶手續，自難認被上訴人有給付遲延之責。上訴人雖於94年7月21日；94年7月26日以台北東門郵局第906、574號存証信函催告債務人陳重慶對被上訴人行使權利，但陳重慶並未對被上訴人請求給付，而上訴人亦未代位陳重慶直接向被上訴人為請求，故上訴人主張被上訴人有給付遲延之情事，自非有據。（二）末按系爭土地之應有部分迄今未辦理移轉登記予債務人陳重慶等人，據上訴人稱係因未完納贈與稅六百餘萬元，及不能提出農地農用之証明，不符合土地登記規則第101條規定「耕地所有權移轉登記，除法令另有規定外，應提出農業用地供農業使用証明書」等原因，然系爭土地既係由被上訴人之父陳泥鬨生前贈與四名子女，則就陳泥鬨生前所應負擔之贈與稅自應由全體繼承人所負擔，而迄今僅繳納第一期稅捐2,122,050元，有法務部行政執行署板橋行政執行處命令、財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所遺產稅分期繳納明細表影本在卷可按（見本院卷㈠第69-71頁），則系爭土地因未完納稅捐致無法辦理移轉登記手續亦非屬可歸責於被上訴人（已拋棄繼承）之事由所致。又系爭土地早在79年3 月10日簽署同意書即已經被上訴人等兄弟分管使用，被上訴人與陳重慶等人未將系爭土地供作農地農用，致無法辦理所有權移轉登記，係受限於法律規定，尚難因此而認係因可歸責於被上訴人之事由所致，而迄至本案言詞辯論終結日止，系爭土地仍登記在被上訴人之名下，並未經被上訴人加以處分或設定負擔與第三人，自難認被上訴人有何債務不履行之行為，故上訴人主張被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，並代位債務人陳重慶行使其債權，請求確認陳重慶就系爭土地有系爭土地應有部分2000/8964土地債權價額換價即按拍賣價金2000/8964計算價額之抵押債權，或連帶債權1840萬元損害賠償金之抵押債權存在，均屬無據。」（見本院判決理由欄五（五）、（六）項亦併參照）
六、綜上所述，上訴人所主張有關系爭抵押權所擔保之債務不履行損害賠償債權部分，均已經本院加以論斷，並無脫漏之情事，是上訴人聲請補充判決要無理由，應予駁回，爰裁定如
主文。中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
書記官 應瑞霞