臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第338號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡慧玲律師複 代 理人 周炳成律師被 上 訴人 丁○○訴訟代理人 徐秀鳳律師上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣士林地方法院91年度重訴字第527號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月26日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣16,407,833元及自民國91年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣 5,500,000元或等值之台灣省合作金庫銀行民族分行可轉讓定期存單後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣16,407,833元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人係上訴人之連襟，自民國83年 4月29日起至87年11
月13日止，先後13次，向上訴人借用金錢，共計新臺幣（下同）16,407,833元（詳如附表所示）。上開借款，被上訴人迄未返還，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款及法定遲延利息。關於附表編號 2、3、4、5 、6、7、8、9、11、12、13等11筆借款，共計14,657,833元部分，業經本院另案90年度重上字第 394號審理認定上訴人甲○○確有交付該等借款與被上訴人。關於附表編號1借款150萬元及編號10借款25萬元部分，上開判決雖謂甲○○未能證明已交付該借款與被上訴人丁○○，但事實上，上訴人確有交付該借款與被上訴人。⒈附表編號1即83.4.29.之借款150萬元，係上訴人於83.4.29.以定期存單向中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中信銀）質借 150萬元，有該銀行核准撥款憑單1張可證，上訴人於83.4.29.交付借款150萬元之事，業經上訴人之妻周蔡美英於原法院（91年11月 4日）證明屬實；且被上訴人親筆書立交付上訴人之字據 1張，其中第13點還款辦法4.記載「如你們急需要回總額 800萬，我已向銀行打聽可以天母房子貸到600萬元，加6月份分紅即可奉還800萬元加利息」，該被上訴人承認之總額800萬元借款與附表編號1至編號5共5筆借款總額800萬元正好相符，被上訴人已承認上開字據係其親筆所書交付上訴人者，被上訴人雖否認其所稱總額800萬元即為附表編號1至編號5之借款總額，但除附表編號1至5共計800萬元外，兩造間別無其他800萬元之債務，不容其空言否認。上訴人於83年4月29日所寫之日記記載：「早上到中信質借150萬元給大姐夫說是朋友需要的，當然義無反顧。」，84年3月16日之日記記載「早上起早，幫阿富（指丁○○）匯款，私下借他800，投資於曾慶華氏公司」，上開日記頁記載之日期、質借金額、質借銀行，均與核准撥款憑單之日期83.4.29.、質借金額150萬元、質借銀行中信銀，完全相符，又與被上訴人向上訴人借款之附表編號1至編號5，共計800萬元金額相符，更與被上訴人親筆所寫字條記載「我如買下其中的75股，曾慶華建議向張中興洽購FAX紙1箱12捲或24捲，本錢33元」及「如你們急需要回總額800萬即可奉還800萬元加利息」等情，均相符合。
綜合以上證據，足證被上訴人確有於83年4月29日向上訴人借款 150萬元，上訴人亦有交付該筆借款與被上訴人。⒉關於附表編號7即86年4月28日之借款25萬元，係上訴人於86年
4 月28日向士林區農會提領現金交付被上訴人，有交易明細表 1張為證，上筆借款交易，已交付被上訴人，亦經上訴人之妻周蔡美英於91年11月 4日於原法院證明屬實。為此本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款及遲延利息。
㈡被上訴人抗辯上訴人向其借款購置店面係不實在：
79年間甲○○名下之不動產台北市○○區○○段三福街4巷24號2樓以及配偶周蔡美英名下台北市○○區○○街165之1號2樓之房地，均無向銀行抵押貸款之紀錄。甲○○與周蔡美英也從未曾購買過店面。79年間上訴人並無資金需求，不需要向他人借款。被上訴人自79年年中交付上訴人3張支票金額共12,156,000元起，迄80年9月5日上訴人與被上訴人假買賣移轉系爭天母房屋所有權期間約1年多，被上訴人從未向上訴人請求返還該等支票之款項。而80年7月間，上訴人與被上訴人以假買賣將天母房屋過戶至甲○○名下，當時製作假資金流程之700萬元由上訴人匯給被上訴人後，也全數由被上訴人返還上訴人，上訴人於79年間並未向被上訴人借款亦可得明證，若被上訴人仍主張該支票款項為借款，應負舉證之責。被上訴人於85年5月27日曾簽發到期日86年5月30日金額530萬元本票一紙向他人借款，遲未能償還，業經執票人林如心以本票聲請強制執行，被上訴人之財務狀況每況愈下，需向他人借款，由此可證。87年間，因被上訴人積欠上訴人鉅款確定無法償還，遂與上訴人合意以本即登記於上訴人名下之天母房屋抵償被上訴人積欠之債務，87年11月13日台灣省合作金庫銀行（下稱合庫）並在被上訴人同意下將天母房屋之所有權狀交予上訴人。天母房屋自87年9月份即有前述抵償債務之情形，故於9月底被上訴人即將房屋鑰匙交付上訴人，此後系爭房屋之水電、瓦斯、房屋稅均由上訴人繳納，甲○○於89年1月1日並曾將天母房屋以每月43,000元出租於訴外人顏淵欽一年，故被上訴人確實積欠上訴人款項並以天母房屋抵償。被上訴人一再辯稱自上訴人處所收受款項係上訴人之還款，然除未能舉證證明外，亦與一般經驗法則不符。
㈢上訴人確有投資京頓電子公司（以下簡稱京頓公司）：
兩造自77年起即共同投資土地，為被上訴人所自認；被上訴人抗辯已將土地投資款結清交付予上訴人，上訴人否認，上訴人係主張之前投資之土地款轉投資至京頓公司，故被上訴人就土地投資款結清並已交付上訴人之部分，應負舉證之責。被上訴人於另案自認上訴人曾投資京頓公司總數約一千多萬元，嗣後京頓公司前景不明，被上訴人遂以優倪服飾開發有限公司（以下簡稱優倪公司）為發票人之三紙支票共12,156,000元買回上訴人手中股份，亦與證人乙○○及丙○○（即陳榮傳）證述有退回京頓公司投資款之事相符。
㈣原判決編號1-5之800萬元借款為真實：
⒈本院90年度重上字第394號判決已認定被上訴人曾向上訴
人借貸附表編號2-5之款項，雖非既判力之範圍，然依誠信原則及爭點效之理論，應認為真實。
⒉附表編號1部分，係上訴人以定期存單質借現金予被上訴
人，雖證人周美英證詞與中信銀准撥款憑單有誤差 2小時，但近10年前之事稍有時間之誤差方符常情。
⒊又編號1-5合計800萬元之借款，即被上訴人自認筆跡無誤
之還款辦法中所稱即可奉還800萬元（加利息）。雖被上訴人抗辯前開還款辦法係上訴人剪貼，但上訴人剪貼該還款辦法並無實益，而被上訴人無法對其有利部部分舉證，其主張自不可採。且自78年至86年間，上訴人及其妻名下之不動產均無銀行貸款，更無向親友為民間借貸之可能。⒋編號 6部分，上訴人提出被上訴人所不否認被上訴人手寫
之貸借利息計算式，可證被上訴人確有向上訴人借貸 200萬元，前案判決理由中判斷亦認被上訴人既不否認上開利息計算書為其書寫，所載上述票款本金及利息復與上訴人所述情節相符，上訴人稱被上訴人持票向其借款 200萬元，應堪採信。雖被上訴人抗辯該紙利息計算書係其為他人計算之資料，但未舉證以實其說，即不可採。
⒌編號7部分，由證人蔡銀英之證詞可得知被上訴人確有向上訴人借款25萬元。
⒍編號8-13部分，該部分業經前開案件判決理由中認定被上
訴人確有向上訴人借款，依爭點效理論，應受其拘束。而由台灣士林地方法院（以下簡稱士林地院）89年重訴字第250號判決及本院90年重上字第394號判決之認定可知，被上訴人確有以天母房屋抵償之事實，此部分亦有證人庚○○之證言可憑，且兩造約定抵償後之10月29日與11月13日天母房屋之合庫貸款利息均由上訴人繳納，此後該屋水電、瓦斯、房屋稅亦由上訴人繳納，並於89年間由上訴人將房屋出租他人，復為上訴人占有使用該房屋。又，其中編號10之25萬元借款為1紙支票，被上訴人竟僅承認收受其中之23萬元，殊難想像如何由1紙支票中收取部分金額，足見被上訴人之抗辯為不可採。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人16,407,833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒊前項聲明，上訴人願以現金或等值之台灣省合作金庫民族分行可轉讓定期定存單供擔保，請宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人並未積欠上訴人任何款項，是上訴人顛倒事實，上
訴人所稱附表所列編號1至13之金額，其中編號1、6、7被上訴人並未收受，編號10金額25萬元中之2萬元，編號11之20,623元及編號13金額1,017,210元中之17,210元，合計57,833元，屬上訴人允諾返還被上訴人代繳貸款之利息，扣除上開編號1、6、7之金額及編號10、11、13合計 57,833元之金額後，所餘1,260萬元被上訴人確曾收受，但該款項係上訴人清償先前向被上訴人之借款，並非被上訴人向上訴人之借款。上訴人於79年5月初以購買店面為由向被上訴人調借現金，被上訴人先後貸予260萬元（預扣利息後交付255萬元之支票）、700萬元（預扣前開借款延期及700萬元之利息共30萬1千元，交付669萬9千元之支票）、300萬元（預扣利息後交付290萬7000元支票），合計1,260萬元，有支票3紙及利息計算書3紙可證。第1張支票為被上訴人欲借 260萬元，約定79年5月23日償還，利息每月3釐，則 260萬元扣除利息後開立面額255萬元、79年5月3日之支票1張；嗣清償期屆至，上訴人要求延期至同年7月8日並於同年6月再借700萬元，約定清償期為同年7月14日，利息相同，乃預扣上開借款延期及700萬元之利息後再簽發面額為6,699,000元、79年6月18日之支票1張；第3張則係同年7月3日上訴人再借300 萬元，約定同年8月4日還，利息相同，預扣利息後，簽發面額為290萬7千元、79年7月3日之支票。是上訴人所稱附表各筆扣除上述金額後合計1260萬元，正係清償被上訴人上開借款，上訴人返還被上訴人之金額1,260萬元，正與被上訴人先前貸予之金額相符，此等情形絕非巧合，更非事後所能杜撰。上訴人主張被上訴人積欠其如附表所示編號1至13計16,407,833元，其中編號 1、6、7之金額被上訴人並未收受，上訴人亦無法舉證曾經交付各該金額之事實，兩造間就該部分無成立消費借貸之可能；至其餘部分，被上訴人雖不否認曾經收受之事實，上訴人應就該部分兩造係成立消費借貸關係負舉證責任，因「交付」乃事實行為非法律行為，單純之交付有可能是各種法律行為之結果，非僅消費借貸一途，上訴人所主張13筆借款除編號6之200萬元外，無一曾約定利息、亦約定清償期，與一般金錢借貸情形大相逕庭。
㈡上訴人主張1,260萬元係被上訴人返還上訴人對京頓公司之投資款，並非事實：
⒈被上訴人否認有所謂返還投資款之事，上訴人對於曾投資
京頓公司、如何投資、投資額多少、投資憑證何在等，從未舉證證明，被上訴人亦否認上訴人有將所謂土地投資款轉投資京頓公司之事實。退萬步言，縱上訴人曾投資京頓公司，則退還投資款事宜，亦與被上訴人無關。何以竟由被上訴人以自營之優倪公司之支票返還高達1.260萬元之投資款，尤其在上訴人承認79年5月京頓公司已發生營運上之危機，公司前景不明之情況下，通常要求股東增資以渡難關尚恐不及，豈有公司已發生困難，卻大退投資款之理？⒉上訴人主張如依被上訴人算法，上訴人尚積欠46個月利息
，被上訴人何以從未要求繼續付息？實則被上訴人於79年
5、6、7月分別貸予上訴人1,260萬元供其購置店面後，上訴人一直以尚未尋妥店面為由要求延緩還款，嗣於80年間，因被上訴人仰賴上訴人幫忙避稅，本應支付上訴人若干報酬，上訴人雖未要求，但被上訴人亦不便逼債過急，遑論計較借款利息；況上訴人自83年起至87年11月止已陸續返還借款完畢，惟當時尚在稅捐稽徵機關追索時效期間內，被上訴人一面感其相助之誼，一面投鼠忌器，更不致強索利息；從上訴人將被上訴人交付之支票轉為1至3個月定存，益見其在未覓得中意之店面前，斷無將大筆現金擺放居家自行保管之理，暫將現金辦理短期定存，又可隨時解約運用，安全又可賺取利息，此乃常見之理財方法，但究不得以此掩蓋其向被上訴人借款之事實。
㈢他案判決不應拘束本件：
⒈本院90年度重上字第 394號判決，就系爭不動產所有權之
移轉認定為通謀虛偽意思表示無效應回復登記，但並未就兩造間之借貸關係加以裁判。
⒉上開判決理由中所認定兩造有借貸關係部分，係未查明事實，遽為對被上訴人不利之認定，有違背法令情事。
㈣關於上訴人所提錄音譯文部分：
其中多所匿、飾、增、減，已與錄音內容不符，且上訴人稱該錄音帶製作之時間為本院90年度重上字第 394號判決後，但上訴人自91年9月間提起本件迄原審判決為止，均未以「以屋抵債」為其主張之爭點，故原審就該部分未經審酌。
㈤證人證言部分：
⒈戊○○到庭證述: 「‧‧‧當時有100萬進了我的戶頭‧
‧‧」、「‧‧‧是我母親跟我說那是甲○○欠我們的錢所以還我們。」足證係上訴人向被上訴人借款。
⒉己○○證稱「那是我提出的意見‧‧‧是我上來台北以後
在86年的時候開始提議以房子來抵償債務。丁○○欠甲○○1,200萬左右‧‧‧主張買賣以前丁○○沒有承認有欠甲○○1,200萬元」，足見被上訴人並未向己○○承認積欠上訴人1,200萬元，其所聽聞者皆係傳聞證據，不足為採。
⒊上訴人主張兩造聚會時，庚○○聽聞被上訴人對上訴人稱
如不再借給 300萬元，要將天母房子要回去。依庚○○之證言「‧‧‧因為大妹要跟美英借300萬元要跟蔡春豐假扣押，因為之前惠玉跟美英借了1,000多萬元，所以美英不借他錢‧‧‧」、「依我所知，之前借1,000多萬元是丁○○跟甲○○借的，我認為夫妻是一體的」、「是蔡惠玉說她跟蔡美英借1,000多萬元，她為何要跟我說我也不知道」、「‧‧‧本來是丁○○的因為欠甲○○1,000 多萬元所以將房子估給他，並不是為了避稅，丁○○將房子登記在甲○○名下」、「房子是否有登記我不知道，我只知道房子給他估而已‧‧‧」。但該次聚會，被上訴人並未參與，庚○○並無聽聞之可能，庚○○之證言不可採。⒋上訴人舉證人乙○○及陳榮傳欲證明其曾投資京頓公司及曾收受由被上訴人或第三人名義買回持股：
當年因派系間互爭京頓公司經營權，確有第三人委由被上訴人出面向該二名證人買下部分持股。但上訴人迄今僅能證明其曾投資京頓公司250萬元，被上訴人自無向其購買1,260萬元持股之可能。上開兩證人當初投資皆有京頓公司代收股款證明書，在該2人賣出部分持股後仍保有證明書，反觀上訴人卻提不出曾支付股款之證明，足見其所言屬虛捏。
㈥答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，被上訴人願供保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人曾投資京頓電子公司250萬元。
㈡被上訴人曾交付如原判決附表二（發票人為優倪公司）之支票3紙予上訴人。
㈢被上訴人自交付支票起至80年 7月間兩造假買賣移轉天母不
動產所有權之時止，均未向上訴人請求返還如原判決附表二所示支票之金額。
㈣被上訴人對其於86年6月24日、83年6月25日、83年6月28日
、84年3月16日、87年9月30日、87年9月30日、87年10月29日分別收受上訴人主張其所給付之74萬元、80萬元、200萬元、300萬元、207萬元、100萬元、180萬元；及被上訴人丁○○對甲○○主張其於87年11月15日交付之25萬元中之23萬元及87年11月13日交付之1,017,210元中之100萬元收受之事實，未予否認。
㈤兩造均承認被上訴人因積欠稅款，為免遭受強制執行，而將
被上訴人所有坐落台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房地（即天母房地）所有權於80年7月間過戶予上訴人。
㈥被上訴人與上訴人及訴外人蔡春豐間之不動產塗銷登記事件
，業經本院90年度重上字第394號判命甲○○應將坐落台北市○○區○○段5小段468號土地所有權應有部分255 /10000及其上門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部，於80年9月5日以台北市士林地政事務所士林字第22067號收件之所有權移轉登記塗銷，並經最高法院以91年度台上字第1472號判決駁回，而告確定。
㈦上訴人有參與被上訴人之土地投資。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人曾先後13次向上訴人借貸如附表所示之13筆借款共計16,407,833元，為被上訴人所否認，而被上訴人所收受上訴人給付之 1,260萬元，上訴人主張係被上訴人返還上訴人對京頓公司之投資款，被上訴人則主張該筆款項係上訴人前向其借款購買店面資金之返還，兩造之主張皆為他造所否認。按當事人主張有利於已之事實，應負舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人積欠上訴人如附表編號1至13之借款，計 16,407,833元，被上訴人否認收受其中編號1、6、7之借款，依前開舉證責任分配之原則，應由主張有借款事實之上訴人就被上訴人收受上訴人交付之如附表編號 1、6、7部分之款項負舉證責任。
㈠被上訴人否認收受之部分：
⒈被上訴人有收受編號1之150萬元：
上訴人主張其於83年4月29日以定存單質借150萬元借予被上訴人，為被上訴人所否認，但上訴人已提出中信銀核准撥款憑單為證（本院卷一第171頁），雖中信銀核撥時為120928，而上訴人之妻周蔡美英於原法院審證稱「‧‧‧我便和他約4月29日早上十點多，在中山北路與錦州街交叉口中國信託門外由我先生交錢給詹某‧‧‧」（原審卷一第114頁）等語，相隔2小時。但事隔8年餘（證人作證時為91年11月4日），人之記憶模糊在所難免，不能因有2小時之時間上差距，遽認證人周蔡美英之證言為不可採。
⒉被上訴人有收受編號6之200萬元：
上訴人主張被上訴人於85年10月間以3紙支票調借現金，但屆期支票未獲付款，被上訴人復持其他3紙支票換回原有支票，並加計各該支票發票日至86年4月24日之利息，惟前開調換之3紙支票屆期亦不獲付款，被上訴人另以7紙支票換回，並加計86年4月24日至支票到期日之利息，所有支票均遭被上訴人騙回等語，並提出被上訴人書寫於便條紙上之利息計算書3紙（見原審卷一第76-78頁）為證。被上訴人雖不否認上開利息計算式為其所寫，惟辯稱：因甲○○於85年12月間持面額分別為415,800元、845,900元、891,250元之客票3紙，向被上訴人調借現金200萬元所書寫之利息計算式，非被上訴人向甲○○借款云云。查，上開編號6借款金額為200萬元，與被上訴人書寫之第 1紙利息計算書上所載：票款各3筆，依序為415,800元、845,900元、891,250元，合計為2,152,950元，各扣除自85年12月6日起至各該支票發票日即86年2月5日、2月16日、2月21日止之利息，依序為25,780元、61,751元、69,518元，合計157,049元後，餘款1,995,901元，與借款差額4,099元補現金等語；第2紙利息計算書記載：上開 3筆票款415,800元、845,900元、891,250元，各加計自發票日至86年4月24日之利息，依序為32,432元、59,213 元、55,258元，再加計該3筆未兌現之支票金額共2,299,853元；與第3紙利息計算書記載：票款共7筆，依序為28萬元、28萬元、32萬元、35萬元、38萬元、38萬元、309,853元，共計2,299,853元，各加計自86年4月24日起至各該支票發票日即86年5月7日、5月19日、5月28日、6月6日、6月14日、6月21日、6月28日止之利息，依序為3,640元、7,000元、10,880元、15,050元、19,380元、22,040元、20,140元，合計2,397,983元等情，核與上訴人主張以支票換票之張數及加計至換票日之利息相符。雖上訴人未能提出末7紙支票為證，但被上訴人既不否認上開利息計算書為其書寫，所載上述票款本金及利息復與上訴人所主張相符，是上訴人主張被上訴人持票據向其借款200萬元等語，洵堪採信。
⒊被上訴人有收受編號7之25萬元：
上訴人主張附表編號7之借款，係自士林區農會提領現金交付被上訴人，並提出士林區農會交易明細表為證（原審卷一第24頁），已證明確有提款之事實。又，台灣士林地方法院93年訴字第1129號撤銷贈與事件，95年6月13日庭訊時，證人蔡銀英證述「丁○○向原告（按：即本件上訴人）借款的金額中，有一筆我很確定是25萬，因為那筆是在86年借的，是我們化妝品結束營業前的1、2個月，所以印象深刻」、「那次是丁○○打電話來借，當天中午一開店，原告就拿錢去農會存款，金額我不確定，原告回來後，原告之妻就說告訴原告說被告丁○○打電話來要借25萬，不然要跳票了，蔡美英就叫原告再去領25萬元出來，原告就說很煩，剛存進去就要領出來。」、「原告領25萬元回來後，丁○○就打電話來說約在士林文林路的某處見面，然後原告就拿錢出去了。」等語（本院卷三第75頁）。雖蔡銀英為兩造之親人，並未具結，但其既為在場目睹之證人，證言堪以採信，故上訴人主張其有貸與被上訴人25萬元之部分，亦屬可採。
㈢被上訴人受領上訴人交付之款項並非上訴人清償借款：
⒈上訴人主張附表編號2-4、5之借款係依被上訴人指示分
別匯款至訴外人林進福帳戶及聖坊實業有限公司，被上訴人與其妻於87年9月間與上訴人洽商欲以上開天母房地抵償借款，上訴人同意後始簽發如附表編號8-10所示金額之3紙支票與被上訴人，由戊○○（被上訴人兒子）帳戶提領，並代償被上訴人向合作金庫貸款本息如附表編號11-13所示金額等語，並提出跨行匯款回單、跨行電匯證明條、支票、放款繳款存根（本院卷二第83-90頁）在卷足憑。被上訴人並不否認收受上開款項，惟否認借款之事實，抗辯：上訴人於79年5月初向被上訴人借款260萬元，約定20日後即同年月23日返還，利息5萬元預扣後，被上訴人簽發79年5月3日、面額255萬元支票交付甲○○，嗣清償期屆至，上訴人除要求延期償還，復於同年6月借款700萬元，約定同年7月14日返還，預扣前開借款延期及700萬元之利息共301,000元後，簽發79年6月18日，面額6,699,000元支票交付上訴人，79年7月初上訴人復向其借款300萬元，約定同年8月4日返還，利息9萬元預扣後，簽發79年7月3日，面額2,907,000元支票交付甲○○，上開借款共1,260萬元，故附表編號2-5、8-13共12,657,832元，係甲○○返還之借款云云，並提出支票3紙（原審卷一第51 -53頁）為憑。上訴人則主張：被上訴人所稱1,260萬元借款，係被上訴人返還上訴人投資京頓公司之投資款，上訴人兌領面額255萬元支票後，於同年月8日提領45萬元，於同年月21日將其中200萬元辦理定存，上訴人並未收受面額6,699,000元支票，但另收受面額677萬元支票，並於兌領後將其中650萬元辦理定存，上訴人兌領面額2,907,000元支票後，以300萬元辦理定存等語，並提出活期存款存摺、定存資料等資料為憑。被上訴人交付上訴人兌領之支票，倘係被上訴人交付甲○○借貸之借款，依一般民間借貸計算之利息較銀行貸款之利息為高，而銀行貸款利息又比定存利息為高之常情判斷，上訴人實無以較高利息向被上訴人借款後，將借款轉入銀行辦理定存之理，且衡諸金錢借貸通常係因週轉需求而為，向他人借貸後轉入銀行儲蓄究屬少見，上訴人竟將上開部分款項供作銀行定存而非提領用作週轉，亦悖於常情。且，兩造就天母房地買賣之價金支付，係由上訴人於80年7月31日以自己名義匯款200萬元，及於同年8月21日、9月16日以其妻周蔡美英名義各匯款250萬元至被上訴人合作金庫民族支庫4553之3號帳戶，再由被上訴人於同年8月1日以訴外人黃淑芬名義，及同年8月22日、9月17日以自己名義，各匯款 200萬元、250萬元、250萬元與訴外人周鄭寶珠設於臺灣土地銀行內湖分行000000000000號帳戶以返還上訴人，此為兩造所不爭，並有被上訴人提出資金往來明細表在卷可按，堪信為真。倘被上訴人所稱於79年5月3日、6月18日、7月3日預扣利息後，分別簽發面額255萬元、6,699,000元、2,907,000元3紙支票交付上訴人借款1,260萬元屬實，則在上訴人於80年9月7日以上開虛偽買賣匯款700萬元與被上訴人時，被上訴人理應將該700萬元抵銷上訴人積欠之借款，焉有復將該700萬元返還上訴人之理？而天母房地移轉登記與上訴人後，所有權狀原由被上訴人保管，迨被上訴人於82年1月16日向合作金庫借貸400萬元將所有權狀置於合作金庫保管，至87年11月13日由上訴人給付如附表編號金額與合作金庫後，所有權狀始由上訴人持有之事實，為兩造所不爭，倘上訴人為清償積欠被上訴人之借款，而代被上訴人向合作金庫清償借款並取回所有權狀，被上訴人理應要求上訴人返還所有權狀，然上訴人自取回所有權狀後迄被上訴人另案（本院90年度重上字第394號）起訴之89年5月30日，被上訴人僅於
89 年3月21日委由律師以存證信函主張天母房地應返還與被上訴人等語，並未要求上訴人返還所有權狀，亦有悖常理。綜上各情，上訴人主張編號２至５、８至所示金額係被上訴人向上訴人所借等語，應為可採。被上訴人抗辯上開款項為上訴人向伊借款云云，不足採信（參原審卷一第14、15頁本院前案判決理由）。
⒉被上訴人抗辯其收受前開款項，係因上訴人為購置店面
而向其借款所返還者，但被上訴人無法舉證上訴人向其借款購置之店面位於何處，及若未購置店面，為何被上訴人不向上訴人要求返還該等借款，其主張已不可採。而證人蔡銀英於前開案件中亦證稱「除了丁○○找原告投資的2筆土地外，原告沒有再買過其他土地或店面。化妝品店是租的。」（本院卷三第75頁）。又。本院行言詞辯論時，被上訴人稱「（審判長：你叫上訴人匯款給這些公司、個人做何用途？）他跟我合夥作丙種墊款，那些錢人家都有還他，那與本案無關。」；再參諸被上訴人對於上訴人主張上訴人及其妻所有之不動產於78至86年間均無貸款乙節並無爭執；可知，上訴人於被上訴人收受前開爭執款項之期間經濟情形良好，上訴人均能依被上訴人之指示匯款，且上訴人一再匯款尚且無需動用不動產辦理貸款，實難相信上訴人有因欲購買店面向被上訴人貸款之必要。
⒊上訴人主張被上訴人在79年間交付上訴人如原判決附表
二所示以優倪公司為發票人之3紙支票，係投資京頓公司之返還款，被上訴人抗辯該3紙支票即為其借款與上訴人之證據。被上訴人於本件雖否認上訴人投資京頓公司之金額高達千萬元，但其於本院前案之書狀承認上訴人投資京頓公司虧損千萬餘元等語（本院卷一第158頁），是被上訴人所謂3紙支票係借款與上訴人之證據，顯難採信。依本院前開認定，被上訴人確實收受上訴人交付如附表所示之16,407,833元，而被上訴人就承認收受之1,260萬元不能證明其所抗辯係貸與上訴人之借款為真，雖因兩造原屬連襟關係，且共同投資土地、公司，金錢往來頻繁，致上訴人貸款與被上訴人時未約定利息或清償期，參以上訴人尚且願意幫忙被上訴人逃漏稅捐而共謀虛偽為天母房地之假買賣，上訴人陸續貸款與被上訴人未明確約定清償期或利息，亦難謂不合理。按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」民事訴訟法第
282 條定有明文。被上訴人收受上訴人交付之金錢，既非被上訴人所謂之上訴人清償欠款，被上訴人亦未抗辯他種原因關係 (例如贈與），雖上訴人未能就兩造達成消費借貸之事實舉證，但除消費借貸外，實難想像被上訴人尚有何收受款項之原因，應認被上訴人收受款項時兩造即達成消費借貸之合意。從而，上訴人主張被上訴人因借款之原因而收受系爭款項，應堪採信。
五、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人所辯均無可取。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付16,407,833元及起訴狀繕本送達翌日即91年8月24日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463 條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬────┬───────┐│編號│ 日 期 │金額（新臺幣）│├──┼────┼───────┤│ 一 │83.4.29 │ 1,500,000 │├──┼────┼───────┤│ 二 │83.6.24 │ 700,000 │├──┼────┼───────┤│ 三 │83.6.25 │ 800,000 │├──┼────┼───────┤│ 四 │83.6.28 │ 2,000,000 │├──┼────┼───────┤│ 五 │84.3.16 │ 3,000,000 │├──┼────┼───────┤│ 六 │85.12.5 │ 2,000,000 │├──┼────┼───────┤│ 七 │86.4.28 │ 250,000 │├──┼────┼───────┤│ 八 │87.9.30 │ 2,070,000 │├──┼────┼───────┤│ 九 │87.9.30 │ 1,000,000 │├──┼────┼───────┤│ 十 │87.11.15│ 250,000 │├──┼────┼───────┤│十一│87.10.9 │ 20,623 │├──┼────┼───────┤│十二│87.10.9 │ 1,800,000 │├──┼────┼───────┤│十三│87.11.13│ 1,017,210 │├──┼────┼───────┤│ │ 總 計 │ 16,407,833 │└──┴────┴───────┘