臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第332號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳發隆律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 吳慶隆律師複 代理人 袁瑞成律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月8日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第291 號第一審判決提起上訴，本院於95年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）93年4月16日訂立不動產買賣契約書（
以下簡稱系爭買賣契約），約定由伊向被上訴人承購「門牌號碼：台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號（第8489建號）、
37 號2樓（第8488建號）、37號3樓（第8497建號）、 39號（第8492建號）、39號2樓（第8493建號）、39號3樓（第8495建號）及39號4樓（第8496建號）等建物7棟（均含附屬建物）所有權全部及各該建物所坐落基地（即台北縣三重市○○段第1866地號土地）之土地所有權應有部分（共計167 分之110）」（下稱系爭不動產），買賣總價金新臺幣 （下同）1,990萬元。依系爭買賣契約第2條及第3條第4項但書之約定：被上訴人負有無條件配合伊辦理金融機構融資貸款手續，並以之作為房屋尾款給付之義務；另依系爭買賣契約第 5條第1項、第7條第1項及第2項約定，被上訴人負有排除第三人占用系爭買賣標的物，並將系爭買賣標的以現場點交之方式移轉占有予伊之義務。
㈡詎被上訴人於收受伊600萬元之鉅額定金後， 不僅拒不依約
配合辦理銀行之鑑價及徵信手續（即拒絕讓銀行徵信人員進入建築物內勘查現場及照相，致使金融機構人員無憑辦理本件之融資核貸手續）；亦拒不依約於尾款付清前排除他人之占有使用及租賃關係，伊雖經多次口頭及書面之催告，被上訴人仍拒不依約履行交付買賣物標的物之義務。依兩造系爭買賣契約第8條第1項約定：「甲乙雙方其中一方如未按契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」同條第4項約定：「 乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價萬分之三違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以為違約之損害賠償」。伊自得依約解除本件系爭不動產買賣契約，並請求違約之損害賠償，爰以起訴狀繕本之送達，作為伊解除本件系爭不動產買賣契約意思表示之通知。
㈢伊從未曾有任何被上訴人所稱以「同意負責處理占有人搬遷
事宜為條件而要求被上訴人減價350萬元出售系爭房屋」 云云之情事：
⒈伊向仲介公司洽詢系爭房屋時，並非依2,350萬元起價， 此
觀諸被上訴人所提之被證6變更合意書影本， 「金額」欄中係由「2,000萬元」變更為「賣方實拿1,820萬元」，足證兩造間確無任何被上訴人所謂「由上訴人負責處理占有人搬遷事宜而要求被上訴人減價350萬元」云云之情事存在。
⒉被上訴人於93年5月14日交付第2期款時，暗中將對話錄音，
顯見被上訴人當日早有翻異契約明文約定之不法預謀。系爭書面契約（為內政部營建署所訂頒之契約範本供全民參考之用者，其公正性實勿庸置疑。）既經明文約定，被上訴人又何需私下擅自進行錄音。
㈣被證8之授權書， 非於兩造間簽約時簽立，而係簽約後經過
一段時間，仲介業者劉盛進見被上訴人遲未能履行騰空房屋而將系爭房屋點交予伊，恐系爭買賣契約因伊不耐久候而破局，故基於仲介人之立場主動出面協調，於93年5 月14日提出該授權書，請被上訴人及訴外人向曉玲簽名。該等房屋仲介業者係由被上訴人所委託，服務費用係向被上訴人收取，倘若「負責處理占有人搬遷事宜」係屬上訴人之義務或被上訴人僅須指示交付系爭房屋即已完成交付之義務，則該等仲介業者之責任早已完成，又何須四處奔走，無償「協助上訴人」處理該等第三人之搬遷事宜？㈤被上訴人應依兩造間系爭契約書第7條第1項之約定，將系爭房地現實交付予伊占有：
⒈查「本買賣標的物之移轉占有，甲乙雙方約定於甲方（即上
訴人）將交屋款給付乙方（即被上訴人）時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時，則以違約論處」，為兩造間系爭契約書第7條第1項所明定；同條第2項復有 「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，『乙方』（即被上訴人）應負責排除或修復」之約定。所謂「現場點交」者，其意實即為「現實交付」，而被上訴人亦必須先排除第三人之占有，此為「現實交付」性質上之當然。被上訴人確有依約將系爭房地現實交付伊之義務，自不容被上訴人任意曲解、毫無任何依據地擅自變更而謂得以「指示交付」云云之方式為之。
⒉被上訴人以所謂「囿於通常保護令」、「系爭房屋遭被上訴
人之妻、子無理占用」云云為其無法排除第三人占有之理由，然查：原法院在93年度家護字第144 號民事通常保護令中，就被上訴人之妻林張滿足所聲請強制「被上訴人遠離（本件系爭房屋）令」之部分即已明確裁示：「因聲請既稱：其目前所住之房子又係屬相對人（即本件被上訴人）名下，是故如遽予核發命相對人遠離該屋之命令，無異妨害相對人對該房屋所有權之行使」，因認聲請人此部分之聲請，無予准許之餘地，足證原法院根本未限制被上訴人不得接近系爭房屋。
⒊至於系爭契約第13條所謂「依現況交屋」云云，依同條其他
選項分別為「依固定物交屋」、「附贈物品：冷氣、床組……」之內容觀之，足見該條所稱之「現況」，顯然係就「房屋硬體設施」而言，並不包括系爭標的物不動產遭他人占有排除之權利瑕疵狀態。
㈥兩造間曾約定尾款由上訴人向銀行貸款以給付被上訴人，惟查：
⒈伊曾於93年7月2 日以台北法院郵局第349號存證信函及於同
年7月5日以93年度龍律字第0705號律師函約被上訴人應於93年7月16日上午11時，於系爭房地所在地， 進行不動產點交占有及受領買賣價金尾款之契約義務。詎伊依約攜帶如原證5所示銀行本行支票3紙前往系爭房地所在地，準備履行給付被上訴人尾款1,390萬元及受領系爭房地點交及占有之契約義務時，卻見系爭房地仍為第三人等占有，被上訴人根本未依約於現場當時將系爭房地現實交付予伊。是伊確業已依民法第235條之規定， 以準備給付之事情通知被上訴人以代提出。
⒉兩造間於系爭契約第5條「擔保責任」中亦約定 ：「本買賣
不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，除本約另有約定外，應由乙方負責『於尾款付清以前』速予清理」，顯然被上訴人有在伊交付尾款前，先將任何第三人就系爭房地所主張之權利或設定之他項權利予以清理之先給付義務。亦即被上訴人依兩造間契約約定，有先排除第三人對系爭房地之占有，將系爭房地交付上訴人之義務，依民法第264條第1項但書之規定，被上訴人即無向伊主張同時履行抗辯權之餘地。
⒊又依系爭契約第3條第4項之約定：「乙方於完成產權移轉登
記並將房地交付之同時，甲方應將尾款付清」，被上訴人既未依約履行將房地點交伊占有之義務，伊自得依法主張同時履行抗辯權之權利。又伊尾款給付之清償期如前所述既尚未屆至，自亦無何遲延給付情事之可言。
⒋況向銀行申辦貸款，僅不過係不動產買賣契約中，買方常見
之籌款方式之一種，並非以向銀行借款為必要。本件因第三人占有系爭房屋，拒不讓銀行徵信人員進入現場勘察，被上訴人又未能依約排除第三人之占有，致銀行無法完成徵信程序而不能核撥貸款，已如前述，而伊於93年7 月16日前往系爭房屋欲與被上訴人協同進行點交程序時，即已備妥如原證5所示相當於現金之銀行本行支票3紙，一俟被上訴人完成點交系爭房地之程序，即可立即交付被上訴人收受。伊僅須依兩造系爭不動產買賣契約債之本旨履行給付被上訴人買賣價金，至於該價金款項如何而來與被上訴人無涉。然被上訴人卻再三強調「上訴人未依約辦理銀行貸款」云云，藉以對上訴人為債務不履行之不實指摘，難道款項若非來自以系爭房屋申辦之貸款，被上訴人即不願收受？㈦為此，依系爭買賣契約之法律關係，求為判決：㈠被上訴人
應返還上訴人600萬元，及其中398萬元部分自93年4 月17日起；其中202萬元部分自93年5月15日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被上訴人應賠償上訴人600萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起迄至清償日止，按週年利息5﹪計算之遲延利息等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人並未依約現實給付融資尾款或現金予伊，違約者係上訴人，被上訴人並無違約之處：
⒈伊已將系爭房地之所有權委由代書王琪於93年5 月20日移轉
登記於上訴人所指定之訴外人江文隆、周瑀婕、周雅雯等人名下。然上訴人仍未依系爭契約書第2條價額及付款表第4期尾款之約定，於貸款撥款當日代償乙方原貸款（即1866號土地、建號8495，門牌號同上巷弄39號3樓； 建號8496，門牌號同上巷弄39號4樓；建號8497，門牌號同上巷弄37號3樓，共同擔保設定最高限額720萬元抵押權予台北銀行股份有限公司《下簡稱台北銀行》，借款600萬元）後， 繳付尾款1,390萬元（含應代清償被上訴人向台北銀行借款之600萬元）予伊。
⒉本件房地買賣尾款1,390萬元， 雙方約定代清償伊向台北銀
行借款之600萬元本息後再結算餘款予伊，非單純結算1,390萬元。該應代清償銀行借款之600萬部分迄今均未清償， 上訴人亦未辦理融資貸款撥款予被上訴人，顯違反兩造契約第2條、第3條第4款但書之約定， 上訴人竟提出該原證5所示3紙支票之數額達1,400萬元， 顯係故意以伊不能現實點交房屋與上訴人；本來即約明被上訴人無現實點交義務，硬指被上訴人有現實點交房屋義務，並認為契約書中未載明，以此契約不明之文義詐騙伊。
⒊本件房地買賣，門牌號台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號 2
樓；同巷弄39號1、2、4樓買賣當時原為第三人占用； 同巷弄37號3樓、39號3樓亦為伊之妻張林滿足（現改名林梨玉）及其子張建裕所占用，伊囿於通常保護令，連靠近都屬違法，遑論進屋看屋，伊又如何拒絕讓銀行徵信人員進入建築物內勘查現場及照相？上訴人知之甚稔並為要求減價（原出價2,350萬元，伊減價350萬予上訴人等當成催討房屋之費用）成交之條件，伊因此提供占有名冊 （含地址電話，被證3）予上訴人，93年5 月14日伊並應要求簽署授權書予上訴人，由伊自行催討，不點交房屋，並為雙方買賣契約書第13條約定「依現況交屋」之內容，此更有經原審94年4 月19日勘驗內容無訛之93年5月14日上訴人交付第2期款項時錄音及其譯文可證。
㈡上訴人於買賣契約成立時，已明知系爭房屋有權利之瑕疵，
卻仍同意購買，伊依民法第351條之規定， 亦不負擔保之責，自無違約：
⒈本件系爭買賣房屋時，7棟中門牌號碼台北縣三重市○○路○
段○○○巷○○號2、3樓； 同巷39號1、2、3、4樓皆為第三人占用，此等情形，上訴人於房屋仲介人員現場勘察時，知之甚稔。上訴人既於訂立買賣契約之時，已明知其權利有瑕疵，卻仍願意購買系爭房屋，並與伊簽立系爭買賣契約，依民法第351條規定，伊自不負擔保之責，更無違約之實。
⒉被上訴人將系爭房屋7 棟委託訴外人力霸房屋仲介公司劉盛
進、梁淑梅及信義房屋仲介公司謝孟儒等仲介人員一併出售，原先僅託售4間即已開價2,350萬元，後因購買者須自負請求占用之第三人遷讓之責，故伊已先降低託售之總價， 7間一起賣亦以2,350萬元為底價， 此有證人梁淑梅之證言足堪為真實。惟前述仲介人員等仍以「房客搬空困難，若買賣成立也要打官司，耗費頗大」等理由，並稱「有整套組織及人才，售後占用戶搬遷事宜概由他們負責，絕不讓伊麻煩，但前提須降低系爭房屋銷售總價」等語，要求伊降抵銷售總價，伊無奈下同意銷售總價改訂為扣除仲介費及土地增值稅後實收1,820萬元，並以降低後之價差350萬元，作為買受人之占用戶搬遷處理費，此等情事，前述仲介人員等及上訴人、代理人亦即買受人之一之江文隆知之甚稔。否則以伊所有系爭房屋7棟之位置及現況，屋齡僅約16年， 其總市值應不菲。若非伊之妻張林滿足及子張建裕或第三人等無理占用系爭房屋之部分樓層，且有通常保護令之糾紛存在，要求搬遷困難，伊為求變價謀取生活費，實無須委屈求全，折價求售。上訴人以極低之價格，由上訴人自行請求占用人搬遷，購得系爭房屋7間， 對於其權利之瑕疵，自當瞭然於心，依民法第35 1條之規定，伊自無違約或需負瑕疵擔保責任之情。
⒊伊就系爭房屋之權利瑕疵，對於上訴人及前述仲介人員等已
善盡告知義務，並先後提供系爭房屋占有現況名冊（含地址電話），並應上訴人之一方要求簽立授權書交予上訴人，約定由上訴人自行請求占用戶搬遷，亦即本件係以伊讓與對第三人之返還請求權予上訴人之方式以代系爭房屋之交付，此即為雙方系爭契約第13條約定「依現況交屋」內容之真意。
伊已將系爭房屋之占有，依民法第761條第3項指示交付之方式移轉予上訴人，何來上訴人所稱構成違約之事由？反而上訴人未依約給付尾款應負違約之責。
㈢伊之前已2次提供系爭房屋之占有現況名冊，並於93年5月14
日依上訴人之要求簽立授權書，交付予上訴人自行處理占用戶搬遷事宜，嗣於93年7 月16日依民法第946條第2項準用同法第761項第3項關於指示交付之規定，依上訴人之要求完成契約上系爭房屋之交付義務，並未違約，及無現實點交房屋之義務：
⒈上訴人明知系爭房屋中有部分遭第三人占用，且同意自行處
理占用戶搬遷事宜，已如前述，伊之前已提供系爭房屋之占有現況名冊，並於93年5 月14日應上訴人之要求（參系爭契約書第13條約定內容）簽立授權書交予上訴人自行處理占用戶搬遷事宜，依民法第946條第2項準用同法第761條第3項關於指示交付之規定及最高法院32年度上字第5455號判例要旨，伊即已依約完成系爭房屋之交付義務，亦即已將對占用戶之返還請求權，讓與於上訴人，以代交付，且於93年7 月16日依上訴人等之要求完成交屋之動作，被上訴人並未違反系爭契約之約定。
⒉系爭房屋產權移轉登記為上訴人指定之人所有後，新所有權
人即依被上訴人所簽立之授權書（被證8） 及提供之系爭房屋占有現況名冊，於93年6月8日以新所有人名義自行向台北縣三重市調解委員會申請調解，以處理系爭房屋占用戶之搬遷事宜（詳參被證3），其調解事由尚記載「 新所有權人請求調解委員會與舊承租戶協調搬遷事宜。」由此可證，兩造間於買賣契約簽立時，確有約定系爭房屋之占用戶由上訴人自行處理搬遷事宜，不容上訴人飾詞推諉。
㈣系爭契約第7條關於房地點交之各項約定， 係定型化契約條
款，非兩造立約時之真意，亦未經兩造合意，對於伊不生效力：
⒈按系爭契約書第7條第1項固記載：「本買賣標的物之移轉占
用，甲乙雙方約定於甲方將交屋款給付乙方時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時，以違約論處」；第7條第2項載：「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，乙方應負責排除或修復」，惟兩造就系爭房屋之點交，於立約時之真意，係「依現況交屋」，亦即伊僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予上訴人，且伊將對於占用戶之返還請求權，讓與於上訴人，以代交付，即完成契約上之交屋義務，至於占用戶之搬遷，由上訴人自行處理。此係兩造間之特別約定，而系爭契約第7條關於房地點交之各項約定， 為定型化契約條款，未經兩造合意，亦非兩造間立約時之真意，自應加以排除，不予適用，伊自不受系爭契約第7 條關於房地點交各項約定效力之拘束，上訴人亦不得依未經兩造合意之約定，向伊為主張，況兩造已於契約書中約明「現況點交」，而該房屋之現狀，係有第三人占有之情形，自無該契約第7條、第8條條文之適用甚明！⒉退步言之，縱認系爭契約書所載之定型化契約條款為有效，
然因該條款內容於履約過程中，如93年5 月14日已有新約定而變更，兩造自應依變更後之契約內容遵行。且證人劉盛進、梁淑梅、江文隆、秦文盛雖於原審相互勾串、昧於良心為虛偽證述，涉嫌作偽證，惟依93年5月14日上訴人繳交第2期款時之談話錄音帶及其譯文（業經原審94年4 月19日勘驗無訛，相關證人及上訴人亦表示無意見），可知上訴人於簽立買賣契約時，確實於事前對系爭7 間房屋部分遭伊之妻及子與原承租人佔用不還之情況，知之甚稔，並且仍願意購買系爭7間房屋，且雙方亦確實有合意約定系爭7間房屋之佔用戶由上訴人自行負責處理搬遷事宜、不負現實點交之義務、原有向銀行設定抵押之貸款亦由上訴人負責另為貸款清償等內容，則系爭契約條文內容已有補充約定，兩造自應按補充約定解釋契約並履行之，是以原系爭契約第7 條之約定自應失其效力。
㈤伊所提錄音帶及其譯文經於94年4 月19日進行勘驗，其內容
確係為93年5月14日上訴人給付第2期款時，於力霸公司之現場錄音無訛，並經上訴人代理人江文隆及秦文盛，力霸房屋仲介劉盛進、梁譯云於該期日對該錄音內容表示不爭執，則該錄音既為當事人間對話之內容，且被上訴人並未為任何剪輯或斷章取義，依最高法院86年台上字第1312號判決意旨，鈞院自得以該錄音帶所呈現之內容作為其認定本件事實之證據。參諸上開錄音內容，於證人劉盛進主張交屋程序一定要後，伊即表明「交屋程序也沒鎖匙」，證人劉盛進復言「沒關係，到時候你來就好了」等語，顯見本件系爭契約履約過程中，伊根本就不負現實點交之交屋程序，伊在93年5 月20日將本件系爭房屋過戶登記與上訴人所指定之人時，即已完成指示交付之交屋程序，況且伊更於93年7 月16日冒著違反通常保護令之危險應上訴人要求至本件系爭房屋處，至現場完成交屋程序，伊諸此種種配合上訴人要求之行為，豈能謂伊違約等語，資為抗辯。
三、本件原審對上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明： ㈠被上訴人應返還上訴人600萬元，及其中398萬元部分自93年4月17日起； 其中202萬元部分自93年5月15日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被上訴人應賠償上訴人600萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起迄至清償日止， 按週年利息5﹪計算之遲延利息等語。被上訴人答辯則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年4 月16日訂立不動產買賣契約書，約定由上訴人
向被上訴人承購系爭不動產，買賣價金1,990萬元。 上訴人業於93年4月16日、 93年5月14日先後支付第一期簽約款398萬元及第二期完稅款202萬元，合計600萬元予被上訴人，被上訴人亦於93年5 月20日將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人指定之訴外人周雅雯、周瑀婕及江文隆。
㈡上訴人曾於93年7月2日以存證信函催告被上訴人於93年7 月
16日前將系爭不動產點交予上訴人，經被上訴人於同年7月5日收受，被上訴人迄今仍未以「現場點交」之方式將系爭不動產交付上訴人，上訴人據此於起訴狀中主張解除本件買賣契約，並主張以起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示通知。而上訴人亦迄亦未支付買賣價金尾款1,390萬元予被上訴人。
五、本件之爭點：被上訴人有無「現場點交」系爭不動產予上訴人之義務？ 事涉系爭契約第7條及第13條關於「交屋」約定之契約條文解釋及當事人締約真意之探討。茲分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人有現場點交系爭不動產之義務，無非以
：系爭契約第5條第1項約定「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，除本約另有約定外，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方由此受有損害，乙方負完全賠償責任」及第7條第1項、第2項約定 ：「本買賣標的物之移轉占有，甲乙雙方約定於甲方（即上訴人）將交屋款給付乙方（即被上訴人）時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時，則以違約論處」、「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，乙方（即被上訴人）應負責排除或修復」為依據。
㈡惟查本件系爭之買賣契約，乃依訴外人力霸房屋（即力業房
屋仲介有限公司）預定用於同類契約之條款而訂定之契約，非經兩造個別磋商後所訂定之契約甚明。 雖系爭契約於第5條第1項及第7條第1項、第2項分別有如上之文字約定。但被上訴人抗辯系爭房地買賣，上訴人於買賣契約成立時，已明知系爭房屋遭第三人佔用，卻仍同意購買，是兩造就系爭房屋之點交，於立約時之真意，係依契約第13條約定「依現況交屋」，亦即被上訴人僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予上訴人；且被上訴人將對於占用戶之返還請求權，讓與於上訴人，以代交付，即完成契約上之交屋義務；至於占用戶之搬遷，由上訴人自行處理，此係兩造間之特別約定。系爭買賣契約第7條關於房地點交之各項約定， 為定型化契約條款，未經兩造合意，亦非兩造間立約時之真意，自應加以排除，不予適用等語。
㈢經查：被上訴人抗辯：上訴人於系爭買賣契約成立時，即已
明知系爭不動產遭第三人佔用，業據證人即被上訴人之媳婦向曉玲證稱：「系爭房屋有人承租占用，而且我婆婆有保護令，我公公也就是被上訴人根本不能靠近，這些上訴人與力霸房屋都知道，這些是我直接告訴力霸房屋的梁淑梅的」等語（見原審卷第233頁）， 並為證人即力霸房屋之職員梁淑梅所是認（見原審卷第261、262頁），梁淑梅復證稱：「系爭房屋當時由第三人占用買方知道，買方也知道賣方的老婆會阻撓不讓我們看房子的問題」等語 （見原審卷第136頁），故被上訴人上開抗辯，自堪採信。
㈣被上訴人另抗辯：兩造就系爭房屋之點交，於立約時之真意
，係依契約第13條約定「依現況交屋」，亦即被上訴人僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予上訴人，亦據證人向曉玲證稱：「我公公跟劉盛進他們談，他們說有人要買整批，我公公就說我們最底價是2,350萬，這時他們說350萬元讓他們當搬遷費，扣掉一些費用， 最後談成賣方實拿1,820萬。
第一次、第二次簽約我都有在場，我公公、買方、仲介、代書都在場。第一次簽約買方秦文盛、甲○○、江文隆三人到場， 當場我公公有談到說他今天為何便宜350萬賣這些房子，是因為他跟他老婆以及承租戶之間的問題，他沒有辦法騰空房屋交給上訴人， 這350萬是上訴人當初要求當作搬遷的費用。簽約當時我們跟代書王琪說這些事項要記載上去，王琪就比契約上『現況交屋』說這些就含在現況交屋裡」等語（見原審卷第234頁）。 參諸證人梁淑梅亦是認被上訴人委託出售系爭房屋，原先估價四間房屋即2,350萬元，以1,990萬元簽約前之變更價仍然是2,350萬元， 被上訴人口頭說如果出價2,100萬元或2,200萬元再來找他談等語（見原審第卷263頁），與最後系爭房屋七間以總價1,990萬元成交，價差可謂極大；且於93年5月14日給付第二期完稅款時， 被上訴人亦當場多次提及減價350萬元留給上訴人趕房子之事 （見原審卷第157頁、158頁），足證向曉玲證稱係因被上訴人無法騰空房屋點交給上訴人， 因此減價350萬元作為搬遷費用等語，尚堪採信。上訴人否認前開事項，洵不足採。
㈤證人劉盛進、梁淑梅雖均證稱兩造簽約時，未約定賣方不負
現場點交房屋之義務；惟亦證稱：伊二人均有特別向上訴人言明系爭房屋遭第三人佔用；且被上訴人之妻阻撓不讓買方看屋等語（見原審卷第133-134頁）， 查上開情形既為上訴人所明知，一般人於此情形，應可預見如買受此種房屋，將來現實點交房屋之程序極可能有障礙。乃上訴人竟仍願買受，倘謂係因出賣人即被上訴人承諾將來必定履行現實點交房屋之義務，則現實點交房屋之義務，必定為契約履行之重要之點，衡諸常情，若非於契約上特別註記約明，亦應為特別之標示，以資明確。惟觀諸兩造系爭契約， 僅於第7條以定型化條款記載房地之點交，並無任何特別註記。甚且於93年
5 月14日給付第二期完稅款時，被上訴人談及何時交付尾款，劉盛進稱「尾款錢貸出來就直接撥給你（即被上訴人）」，被上訴人以為不用再來，劉盛進復稱：「也是要來，交屋要來，不然錢要交給誰」、「還是要來、交屋程序一定要」，被上訴人答稱：「交屋程序也沒鑰匙，也沒.. 」， 劉盛進續稱：「沒關係，沒關係，到時你來就好了，沒關係我要開始運作了」等語，此有被上訴人提出之錄音帶及錄音譯文各1件佐證， 且經原審當庭勘驗錄音帶之內容，與被上訴人提出譯文之內容相符，亦有譯文及勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第249-282、264、265頁）， 益證上訴人及證人劉盛進等人均明知被上訴人就系爭房屋係無法現實點交與上訴人；且兩造就系爭買賣之交屋程序，亦未約定被上訴人應將系爭房屋現實點交予上訴人， 參諸系爭買賣契約第7條關於現場點交房屋之記載，並未經兩造合意為契約之內容。證人劉盛進、梁淑梅證稱兩造簽約時，未約定賣方不負現場點交房屋之義務，且伊二人均有特別向被上訴人言明應出面處理承租戶搬遷之問題云云，應係偏袒上訴人之詞，不足採信。被上訴人抗辯兩造契約第13條所謂「依現況交屋」，依當事人之真意，應係指被上訴人僅須依系爭房屋遭他人占用之現況交付予上訴人等語，自屬可採。
㈥上訴人主張系爭契約書系內政部營建署所頒定之不動產買賣
契約書範本，自足認其中之內容條文約定均堪稱公證而平允，絕無偏頗買賣之任何一方云云，惟既曰為『範本』，自當解釋為供當事人參考之用，非謂凡簽訂不動產買賣契約皆須以該範本為據，而一字不漏援引簽定，否則該契約即為無效之謂。上訴人主張：系爭買賣契約係內政部營建署所頒訂之不動產買賣契約書範本，即認被上訴人應受其拘束，毫無轉圜餘地云云，顯屬無稽，不足採信。況買賣契約本屬非要式契約，縱認當事人間已簽立書面契約，當事人仍將部分條款以口頭約定之方式為之，或以當事人之真意解釋契約條款。本件兩造間契約第13條所謂「依現況交屋」，依當事人之真意，應係指被上訴人僅需依系爭房屋遭他人占用之現況交付與上訴人；且被上訴人已將其對於系爭不動產占用人之返還請求權讓予上訴人，以代交付，已如前述，故以上所謂以現況交屋，係指依現有狀況（即有第三人占用之情形）為交付，確為依當事人真意而解釋契約條款。另原審於93年11月18日訊問證人劉盛進時，亦答稱：「問：第7條第4項之約定之意思？證人：我們都是用制式合約作，都沒有特別討論。」（見原審卷第135頁）等語， 由此可證兩造間對系爭買賣契約第7 條之各項約定並未達成合意，此外，既另有由買方之上訴人授權自行搬遷之合意，該條文對被上訴人顯不生拘束之效力！上訴人主張：被上訴人應依契約第7條第1項之約定，將系爭房地現實交付予上訴人，不得以指示交付之方式取代云云，自不足採。
㈦上訴人主張綜觀錄音帶其全部譯文內容，均祇見被上訴人一
己、個人自說自話，就其所主張之重要爭點諸如「是否減價出售」、「是否有免除點交房屋之義務」等等，未見上訴人之任何承諾或同意之明示意思表示云云。惟依該錄音帶及其譯文所示訴外人秦文盛 (即上訴人之全權代理人) 及系爭不動產實際買受人之一之江文隆等人分別為如下之陳述：
劉盛進：看這邊，授權你看這邊。
乙○○：授權事項，住戶搬遷及買賣事宜全權授權於某某人
處理，指名啦…，與授權予周先生與劉先生你去處理…。
秦文盛：我有寫給他，我有寫給他。
乙○○：不是，現在是我授權，因為你們已經上台，我已經下台了嘛。
劉盛進：好，那我來寫就好了。
乙○○：現在是因為簽約的人是周先生跟我簽的，所以我們
要做手續讓它做完整一點，這樣的話妳們已經有權去處理了，而且這句話你們可以說。
秦文盛：我比較不喜歡跟人家這樣。
乙○○：房子是你的你就有權這樣處理。
秦文盛：我比較不喜歡當壞人(略)秦文盛：好啦，這樣交給你去處理，只是我比較不喜歡處理
這種事，真正不能處理的時候…」劉盛進：您看看…乙○○：住戶搬遷及買賣事宜全權授由劉先生與甲○○先生處理37號由江文隆先生授權。
江文隆：對對對。
乙○○：我跟你講，不要太硬…
(略)秦文盛：我們都不出面講，都交給你（即劉盛進）處理。
劉盛進：不要這樣說啦。 （以上見原審卷第161-163頁）顯見上訴人早已同意免除被上訴人現實點交之義務，否則不必大費周章委託劉盛進處理搬遷事宜，且於當日立即簽署授權書而無爭執？若認被上訴人有現實點交之義務，顯有違經驗常理！上訴人謂上開錄音帶為被上訴人自言自語，未見伊有任何承諾或同意之明示意思表示等語，顯為推諉之詞，不足採信。
㈧次查，93年5 月14日交付完稅款時，被上訴人與上訴人之代
表江文隆、秦文盛及仲介劉盛進等人討論住戶搬遷問題時，被上訴人即表明住戶搬遷及買賣事宜全權授權劉先生（即劉盛進）與甲○○先生處理等語，有前揭之錄音譯文可證（見原審卷第161頁），嗣系爭不動產於93年5月20日移轉所有權登記予上訴人指定之周瑀婕、周雅雯、江文隆後，該三人旋於同年5 月31日向台北縣三重市調解委員會申請調解，請求系爭房屋之占有人搬遷，有被上訴人提出之調解申請書影本一件可證（見原審卷第74頁），並為上訴人所不爭執。足認被上訴人抗辯其已將對於系爭不動產占有人之返還請求權讓予上訴人，以代交付等語，亦屬真實。
㈨如前所述，本件系爭房地買賣，依兩造契約之約定，被上訴
人並無「現實點交」系爭不動產予上訴人之義務，僅需依系爭房屋遭第三人占用之現況交屋，且被上訴人業已將其對占用人之返還請求權讓與上訴人，以代交付。上訴人片面主張被上訴人未依約履行現實點交系爭不動產之義務，主張解除雙方之買賣契約，請求返還價金600萬元及賠償違約金600萬元，自屬無據，不應准許。
六、至於上訴人另主張被上訴人於收受上訴人600萬元定金後，拒不依約配合辦理銀行之鑑價及徵信手續，即拒絕讓銀行徵信人員進入建築物內勘查現場及照相，致使金融機構人員無憑辦理本件之融資核貸手續，屬違反兩造契約約定，上訴人亦得依契約第8條第1項解除契約云云。查系爭不動產為第三人占用，仲介人員亦無法進入看屋之事實，為上訴人所明知，已如前述，故本件並非被上訴人拒絕讓銀行徵信人員進入勘查及照相甚明。且本件依契約第3條之約定， 應辦理銀行貸款、對保及授權金融機構撥款之人為上訴人，遍觀兩造契約之約定，並無任何被上訴人應配合辦理銀行鑑價及徵信手續之約定，上訴人執此事由主張被上訴人違反契約，並據以解除契約，請求返還價金及賠償違約金，亦屬無據，不應准許。
七、綜上，本件被上訴人並無違約或給付遲延之情事，上訴人主張依契約第8條約定及民法第249條第3款、第254條規定解除契約，請求被上訴人返還價金600萬元及賠償違約金600萬元，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 1 4 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。