臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第34號上 訴 人 經濟部法定代理人 何美玥訴訟代理人 許瑞權複 代理人 吳巧玲律師
陳欣儀律師被 上訴人 鑫順威實業股份有限公司法定代理人 程政立訴訟代理人 蔡碧耀當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年12月17日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1107號第一審判決提起上訴，本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人授權斗六工業區服務中心（下稱斗六服務中心）於民國92年8月5日與被上訴人訂立斗六工業區土地租賃契約（下稱系爭租約），將斗○○○區○○段
179、180、181地號等三筆土地 (面積合計2萬377.26平方公尺，下稱系爭土地)出租予被上訴人，並經辦理公證。依系爭租約第13條第1項第3款、第5款約定，如被上訴人有「以租賃物供違反法令之使用者」、或「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情事時，上訴人得終止契約並收回土地，此時，依系爭租約第14條約定，被上訴人應於租約終止之日起1個月內返還租賃物，並應回復土地原狀。嗣雲林縣政府因其聯合查緝取締小組於93年3月11日上午11時50分至現場查緝取締發現，自核准開工迄今，被上訴人僅著重基地開挖，未就設廠主體工程進行施工，認被上訴人恐有假整地之名而行盜採國有砂石之實，除於93年3月12日以被上訴人違反土石採取法第36條、第42條規定為由，處以新台幣（下同）1,968萬元之罰鍰，並禁止被上訴人繼續採取及外運土石外，更於93年3月16日以工程已逾工期仍未完工，依建築法第53條規定，其建造執照自得延展之期限屆滿之日起失其效力為由，發函撤銷雲林縣政府工務局核發予被上訴人之92雲營運建字第779號建造執照。是被上訴人已發生系爭租約第13條第1項第3款「以租賃物供違反法令之使用」及第5款「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情形，上訴人業於93年4月5日經由斗六服務中心發函終止系爭租約，並要求被上訴人於1個月內恢復土地原狀並交還土地，惟被上訴人迄未回復土地原狀，依系爭租約第13條第4項約定，被上訴人應負損害賠償責任。經委請禾營營造工程有限公司（下稱禾營公司）計算回復原狀所需之費用為填土方工程3,671萬880元（76481立方公尺x480元=00000000元）、土方整平61萬1,848元（76481立方公尺x8元=611848元）、廠商利潤及營業稅373萬2,273元（00000000元x10%= 0000000元），合計4,105萬5,000元，爰依民法第213條第1項、第3項規定，求為命被上訴人應給付上訴人4,105萬5,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年9月22日起至清償日止按年息5％計算利息之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人4,105萬5,000元，及自93年9月22日起至清償日止按年息5％計算之利息。③、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件擴建及整地係因被上訴人與台塑關係企業旗下各公司簽訂約三萬餘公噸之「廢岩棉」回收再利用合約，需在45至60天內逐次依環保法令處理完畢，並要大量空間及增購設備，且因機械設備高達14至16公尺，如採低窪設計可降低投料口及原料進廠，方便卸貨作業，亦可降低營建、裝機成本，況一廠原料堆積方式即高達4至5公尺，如採低窪設計可方便搬運作業及降低搬運成本，故本件即採低窪設計方式。又被上訴人承租本件土地建廠，經向雲林縣政府合法取得建造執照及工程剩餘土石方申請、申報正式開工，並向斗六服務中心報備開工，一切程序均無不法，且依土石採取法第3條第1項第2款規定，實施整地及工程就地取材而採取土石者，並不需事先取得許可，被上訴人依營建法辦理之整地工程土方處理，並無盜採之可言。雲林縣政府以被上訴人盜採砂石為由，不同意依建築法第53條開工日起五個月如未能完工得申請展延之規定，而撤銷被上訴人本件建照執照，上訴人非但未溝通協助，反以此為終止系爭租約之理由，限期恢復土地原狀、要求鉅額賠償，實非有理等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：①、上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張伊授權斗六服務中心於92年8月5日與被上訴人訂立系爭租約，將系爭土地出租予被上訴人，並經辦理公證。依系爭租約第13條第1項第3款、第5款約定，如被上訴人有「以租賃物供違反法令之使用者」、或「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢者」之情事時，伊得終止契約並收回土地，此時依系爭租約第14條約定，被上訴人應於租約終止之日起1個月內返還租賃物，並應回復土地原狀。而雲林縣政府所屬聯合查緝取締小組於93年3月11日上午11時50分至現場查緝取締，認被上訴人自核准開工以來，僅著重基地開挖，未就設廠主體工程進行施工，有假整地之名而行盜採國有砂石之實，因而雲林縣政府除於93年3月12日以被上訴人違反土石採取法第36條、第42條為由，處以1,968萬元之罰鍰，並禁止被上訴人繼續採取及外運土石外，更於93年3月16日以工程已逾工期仍未完工，依建築法第53條規定其建造執照自得延展之期限屆滿之日起失其效力為由，發函撤銷雲林縣政府工務局核發予被上訴人之92雲營運建字第779號建造執照。嗣伊以被上訴人已發生系爭租約第13條第3款「以租賃物供違反法令之使用」及第5款「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情形為由，於93年4月5日經由斗六服務中心發函終止系爭租約，並要求被上訴人於1個月內恢復土地原狀並交還土地，惟被上訴人迄未回復土地原狀等情，業據提出被上訴人不爭執為真正之經濟部90年4月6日經（90）工字第09021003100號函、系爭土地租賃契約書、公證書、雲林縣政府93年3月12日府工石字第0931440034號違反土石採取法處分書、93年3月16日府工建字第0931450159號函、斗六服務中心93年4月5日斗工服字第0931100472號函等文件影本為證（見原審卷第9至29頁），堪信上訴人此部分事實之主張為真正。惟上訴人主張被上訴人有系爭租約第13條第3款「以租賃物供違反法令之使用」及第5款「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情事，伊得終止系爭租約，要求被上訴人恢復土地原狀損害賠償4,105萬5,000元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：(一)、被上訴人有無系爭租約第13條第1項第3款所定「以租賃物供違反法令之使用」之情形？(二)、被上訴人有無系爭租約第13條第1項第5款所定「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情形？(三)、上訴人終止系爭租約是否合法？得否請求被上訴人負回復原狀所需之損害賠償費用4,105萬5,000元？茲分述如下：
(一)、被上訴人有無系爭租約第13條第1項第3款所定「以租賃物供違反法令之使用」之情形：
１、上訴人主張被上訴人有以承租之系爭土地供違反法令使用之情形云云，無非係以雲林縣政府聯合查緝取締小組於93 年3月11日至現場查緝後，認被上訴人未經許可於該三筆土地上違法採取土石達8萬7,495立方公尺，經雲林縣政府於93年3月12日依土石採取法第36條、第42條規定，作成處被上訴人罰鍰1,968萬元，並禁止繼續採取土石及外運之行政處分為主要依據（見原審卷第23頁），並佐以上訴人於92年10月21日曾接獲未署名之電話檢舉（見原審卷第164頁）、法務部調查局中部地區機動工作組於93年2月18日函請斗六服務中心提供被上訴人承租系爭土地之相關資料（見原審卷第165頁）、及雲林縣政府於93年3月12日檢送被上訴人違反土石採取法案件報告書移請台灣雲林地方法院檢察署偵辦等情，認被上訴人有竊盜國土之違反法令使用承租土地之情形。
２、惟查，被上訴人係於92年8月18日經雲林縣政府工務局核發92雲營建字第779號建造執照，有該建造執照在卷可稽（見原審卷第75頁），嗣被上訴人於92年10月2日檢附建照執照、建築工程開工查報表、工地現場照片、施工計劃書及消防預審圖、台電送審圖向雲林縣政府申報建築工程開工，亦經雲林縣政府於92年10月3日函覆同意補辦開工日期為92年9月20日，復有被上訴人建築工程開工申報書、雲林縣政府92年10月3日府工建字第9200096903號函附卷可憑（見原審卷第
81、85頁）。次按「雲林縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置要點」第12點規定，建築主管機關審核建築施工計劃說明書，內容應包括剩餘土石方處理計畫，而依卷附被上訴人提出之整地計劃書內容記載：「整地工程：為配合建築師所設計規畫平面圖，將現場整理以便廠房興建，並繪地形圖、縱橫斷面圖，而將整地完成剩餘土石方全數運至合法棄土廠處理。面積：2萬377.26平方公尺（按即承租土地面積全部）；剩餘土方數：7萬7,447立方公尺」等語（見本院卷第47頁反面），參以本件土石採取之主管機關雲林縣政府原核准由建箇建設開發有限公司（下稱建箇公司）收受本件被上訴人新建工程剩餘土石方5萬832立方公尺，並就建箇公司申請變更為場外直接轉運出售予松興砂石股份有限公司，同意登錄備查，嗣更同意本件工程剩餘土石方數量變更增加為7萬7,447立方公尺等情，有雲林縣政府92年8月21日府工石字第9200082027號函、92年8月25日府工石字第9200082386號函、92年10月1日府工石字第9200096790號函等文件影本在卷可稽（見本院卷第32、41頁及原審卷第77頁），難謂本件土石採取之主管機關雲林縣政府未許可被上訴人因整地興建廠房得於7萬7,447立方公尺範圍內在承租之三筆土地上挖取土石外運，此觀雲林縣政府於93年3月16日以府工建字第0931450159號函撤銷上開建造執照，其說明三載明：
「本府聯合查緝取締小組依現場量測概估，貴公司自原地形整地挖取土石數量約8萬7,495立方公尺，與申報數量不符」等語（見原審卷第24頁），足以證之。倘被上訴人未向雲林縣政府申請許可，何以上開第0000000000號函載明：「與申報數量不符」等語？是雲林縣政府於94年5月24日以府城建字第0940044455號函回覆本院略稱被上訴人未曾就承租土地因實施整地及工程就地採取土石向其提出申請云云（見本院卷第127頁）。恐係因被上訴人實施整地及工程就地採開挖土石之面積廣達1萬6800平方公尺，較申請建築廠房面積81
9.66平方公尺超出甚多，始認本件被上訴人實施整地及工程就地採取土石未提出申請；然就雲林縣政府核發建造執照及核准剩餘土石方數量變更為7萬7,4 47立方公尺等情觀之，並未限定被上訴人於承租之系爭三筆土地上實施整地及工程就地採取土石之範圍，故而若謂本件被上訴人實施整地及工程就地採取土石開挖土石未提出申請，即與前開事實有所出入而非可採。雖被上訴人申請之建造執照載明，被上訴人申請建築廠房之面積僅為819.66平方公尺，而其竟在承租之系爭三筆土地上實施整地及工程就地採開挖土石之面積廣達1萬6800平方公尺，挖取7萬7,447立方公尺土石外運，縱有不合情理之爭執，然此僅係雲林縣政府對於前開土石採取之許可有無瑕疵或被上訴人實施整地及工程就地採開挖土石是否失當之問題，要非被上訴人未經許可而採取土石。
３、又雲林縣政府聯合查緝取締小組於93年3月11日至現場查緝結果，雖認被上訴人於承租之系爭土地開挖面積約1萬6,800平方公尺，土石數量約8萬7,495立方公尺，已超過上開經雲林縣政府同意之開挖土地面積819.66平方公尺及土石數量7萬7,447立方公尺等情。惟雲林縣政府聯合查緝取締小組僅係依現場測量概估（見原審卷第24頁），認被上訴人約採取
8 萬7,495立方公尺土石，並非精細測量，雲林縣政府於經濟部訴願審議委員會在94年1月31日第5次召開言詞辯論時，亦自承現場勘查時係以概估方式測量土石方數量等語（見本院卷第104頁），是其概估之數量自非被上訴人挖取土石之精確數據甚明。嗣被上訴人挖取之土石數量經斗六服務中心函請榮民工程股份有限公司台南科技工業區施工處測量結果合計應為7萬6,481立方公尺，此有該處93年2月12日以南科土字第0930000502號函檢附之現況測量高程圖影本在卷足稽（見原審卷第78、79頁），自較雲林縣政府自行概估之數量可信，應認被上訴人基於整地開挖之土石方數量為7萬6,481立方公尺，並未逾主管機關雲林縣政府核定同意之7萬7,447立方公尺。從而上訴人主張被上訴人未經許可於承租之系爭土地上採取土石達8萬7,495立方公尺，有系爭租約第13條第
1 項第3款所定「以租賃物供違反法令之使用」之情形云云，即非可採。
４、再者，上訴人終止兩造系爭租約，係因雲林縣政府撤銷被上訴人建造執照，而認被上訴人有非法盜採土石之行為，經上訴人工業局於93年3月18日召開研商會議，作成本件有系爭租約第13條第1項第3款「以租賃物供違反法令之使用」之情事，已達終止租約之要件，請斗六服務中心即刻辦理終止租約，並要求回復原狀之結論，且於93年4月1日函送該會議紀錄予斗六服務中心，斗六服務中心始於93年4月5日發函終止系爭租約，並要求被上訴人於1個月內恢復土地原狀及交還土地，此有經濟部工業局於93年4月1日以工中管字00000000000號函檢送該局於93年3月18日召開之會議紀錄及斗六服務中心93年4月5日斗工服字第0931100472號函在卷可考（見原審卷第101至103頁）。顯見上訴人係因被上訴人經雲林縣政府撤銷建造執照，並處1,968萬元之罰鍰與禁止被上訴人繼續採取及外運土石等情，而認有終止系爭租約之情事。惟雲林縣政府於93年3月16日以府工建字第0931450159號函撤銷被上訴人建造執照之行政處分，經被上訴人提起訴願後，已由內政部於93年11月3日以台內訴字第0930007610號訴願決定書撤銷該處分（見原審卷第146至149頁）；而雲林縣政府於93年3月12日以府工石字第0931440034號處被上訴人1,968萬元罰鍰及禁止被上訴人繼續採取及外運土石之行政處分，經被上訴人提起訴願後，亦由經濟部訴願審議委員會於94年3月30日以經訴字第09406124990號訴願決定書撤銷在案（見本院卷第100至105頁），益見上訴人以被上訴人有租約第13條第1項第3款「以租賃物供違反法令之使用」之情形為終止系爭租約之理由，已不復存在。
(二)、被上訴人有無系爭租約第13條第1項第5款所定「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情形：
１、按建築法第53條第2項規定：「．．．．承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」。
２、經查，系爭土地之上開建造執照係核定建築期限至93年2月20日（開工日期為92年9月20日，5個月內完工），有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之建築工程開工申報書、雲林縣政府92年10月3日府工建字第9200096903號函在卷可憑（見原審卷第62、85頁），則被上訴人如未依規定申請展期或已逾展期期限仍未完工，揆諸上開規定，上開建造執照亦應於94年2月20日始失其效力，故雲林縣政府以本件建造執照逾竣工期限仍未完工，已失其效力為由，為撤銷建造執照之行政處分，洵屬無據，此內政部訴願審議委員會撤銷雲林縣政府之上開行政處分時，亦持相同之見解。
３、次查，雲林縣政府雖以被上訴人「未依經濟部工業局斗六工業區服務中心核准之整地計劃內容施工，且未就設廠主體工程施工，卻只重基地整地開發；挖取土石數量與申報數量不符，恐有假整地之名盜採國有砂石之實」為由，而於93年3月16日以府工建字第0931450159號函撤銷被上訴人建造執照。惟本件除整地開挖土石方，被上訴人係合法開採，並未逾申報數量範圍，已如前述外，其餘未依整地計劃內容施工，未就設廠主體工程施工部分，業經被上訴人委託林江源建築師變更改採自然邊坡方式設計，並於92年11月3日向雲林縣政府辦理變更設計，經雲林縣政府核准在案，有被上訴人提出之建造執照反面第一次變更欄核准文號92年總收字第9200104119號紀錄附卷可稽 (見原審卷第75頁反面)，且斗六服務中心向林江源建築師事務所函查，該事務所亦於93年1月28日函覆斗六服務中心略稱：「因營建成本考量，於92年11月3日辦理變更設計，原擋土牆變更為自然邊坡，本案現場有配合變更設計施作成自然邊坡」等語（見原審卷第87至89頁），堪認被上訴人未依原整地計劃施工，係因變更設計所致，且經雲林縣政府核准同意在案，是雲林縣政府如以「未依經濟部工業局斗六工業區服務中心核准之整地計劃內容施工，且未就設廠主體工程施工，卻只重基地整地開發；挖取土石數量與申報數量不符，恐有假整地之名盜採國有砂石之實」為由，而據以撤銷該建造執照，洵屬無據。
４、又承前所述，雲林縣政府雖為撤銷被上訴人建造執照之行政處分，然經被上訴人提起訴願後，已由內政部訴願審議委員會於93年11月3日以台內訴字第0930007610號訴願決定書撤銷該處分確定，為上訴人所不爭執 (見本院卷第159頁)，堪信被上訴人並無系爭租約第13條第1項第5款所定「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情事。
(三)、上訴人終止系爭租約是否合法，得否請求被上訴人負回復原狀所需之損害賠償費用4,105萬5,000元：
１、查上訴人雖主張依系爭租約第13條第4項之約定，被上訴人應負損害賠償責任，經伊委請禾營公司計算回復原狀所需之費用，填土方工程3,671萬880元、土方整平61萬1,848元、廠商利潤及營業稅373萬2,273元，合計4,105萬5,000元，依民法第213條第1項、第3項之規定，上訴人得請求被上訴人給付4,105萬5,000元及法定遲延利息等情。惟揆諸前開說明，本件被上訴人並無系爭租約第13條第1項第3款「以租賃物供違反法令之使用」及第5款「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情形，且上訴人亦未主張或舉證證明被上訴人另有其他上訴人得終止系爭租約之事由，則其以被上訴人有系爭租約第13條第1項第3款「以租賃物供違反法令之使用」及第5款「因違反建築法開工及建築期限規定致建造執照逾期作廢」之情形，而委由斗六服務中心於
93 年4月5日發函被上訴人終止系爭租約，並要求被上訴人於1個月內恢復系爭土地原狀並交還土地，即非合法。從而上訴人以系爭租約業已終止為由，認依系爭租約第13條第4項之約定，被上訴人應負損害賠償責任，其得依民法第213條第1項、第3項之規定，請求被上訴人負回復原狀所需之損害賠償費用4,105萬5,000元及法定遲延利息云云，自非有據。
２、又如前所述，雲林縣政府於93年3月12日以府工石字第0931440034號函處被上訴人1,968萬元罰鍰及禁止被上訴人繼續採取及外運土石之行政處分，及於93年3月16日以府工建字第093145015 9號函撤銷被上訴人建造執照之行政處分，經被上訴人提起訴願後，已分別由經濟部訴願審議委員會於94年3月30日以經訴字第09406124990號訴願決定書撤銷，及由內政部訴願審議委員會於93年11月3日以台內訴字第0930007610號訴願決定書撤銷該處分在案；且上訴人所屬工業局於94年4月7日就本件終止租約之效力是否仍存在乙節，曾召開研商會議，作成「現階段原終止租約之理由已不存在，請斗六服務中心通知被上訴人就租約暫時恢復執行」之決議，並於94年4月12日將該決議函送斗六服務中心，斗六服務中心已於94年4月18日依該決議意旨發函被上訴人，稱本件租約自94年4月25日起暫時恢復執行等情，有被上訴人所提出而上訴人不爭執為真正之經濟部工業局於94年4月12日以工地字第09400278710號函檢附該局94年4月7日會議紀錄及斗六服務中心94年4月18日斗工服字第094MKU0614號函等文件影本附卷可參（見本院卷第115至120頁）。是上訴人既已自陳終止系爭租約之理由並不存在，且已為被上訴人恢復系爭租約之效力，則其仍於本件主張系爭租約業已終止，被上訴人未回復土地原狀並返還土地，其得請求被上訴人負回復原狀之損害賠償費用4,105萬5,000元云云，自屬相互矛盾，殊非可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第213條第1項、第3項之規定，請求被上訴人給付上訴人4,105萬5,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即93年9月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，洵非正當，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。