臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第35號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 蔡慧玲律師
周炳成律師上 訴 人 甲○○被上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 徐秀鳳律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國93年11月25日臺灣士林地方法院93年度重訴字第223號第一審判決提起上訴，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項關於臺北市○○區○○段五小段四六八地號土地所有權應有部分「萬分之二二五」之記載，應更正為「萬分之二五五」。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人以乙○○○、甲○○為被告，起訴請求確認彼等間設定之抵押權不存在，經原審判決如被上訴人之聲明；雖僅乙○○○一人提起上訴，惟因該抵押權是否存在之法律關係於乙○○○、甲○○二人間必須合一確定，乙○○○提起上訴之效力及於甲○○，爰併列甲○○為上訴人（最高法院92年度台上字第1910號、93年度台上字第117號判決參照）。
合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人均聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：訴外人詹榮富原為台北市○○區○○段5小段51464建號門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號房屋所有權全部，及坐落基地即同小段468地號土地所有權應有部分萬分之255（下稱系爭不動產）之所有權人，於民國（下同）80年9月7日與上訴人甲○○通謀虛偽意思表示將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人甲○○；嗣因上訴人甲○○拒不返還系爭不動產，詹榮富乃向原審提起塗銷所有權移轉登記之訴（原審89年度重訴字第250號），經本院以90年度重上字第394號判決詹榮富勝訴，並經最高法院以91年度台上字第1472號裁定駁回上訴人甲○○之上訴而確定（下稱「前案」）。詹榮富在前案於本院訴訟繫屬中，持本院證明書向台北市士林地政事務所辦理：系爭不動產現為本院90年度重上字第394號不動產塗銷登記案件訴訟中之訴訟繫屬登記（下稱「前案之訴訟繫屬登記」）。詎詹榮富於前案判決勝訴確定後，向地政機關辦理塗銷上訴人甲○○之所有權登記時，竟發現上訴人甲○○與上訴人乙○○○於前案訴訟繫屬登記後之91年4月24日為通謀虛偽意思表示，由上訴人甲○○無權處分將系爭不動產設定最高限額新臺幣（下同）720萬元第2順位抵押權予上訴人乙○○○（下稱系爭抵押權）；系爭抵押權之設定，因上訴人二人係通謀虛偽意思表示應為無效；況上訴人為系爭抵押權之設定時，系爭不動產已有前案之訴訟繫屬登記，上訴人乙○○○不得諉為不知，其應不受善意受讓之保護，故系爭抵押權之設定應屬無效。因詹榮富業於92年10月27日將系爭不動產贈與伊，並以夫妻贈與為原因於同年11月10日將系爭不動產所有權移轉登記予伊，爰依民法第767條、第184條之規定，求為確認上訴人就系爭不動產於台北市士林地政事務所收件年期91年、字號士林字第088070號、登記日期91年4月24日，所設定之系爭抵押權不存在及上訴人乙○○○應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
上訴人則以：詹榮富與被上訴人間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉登記行為，業經原審於95年8月24日以93年度訴字第1129號判決應予撤銷；被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，回復為詹榮富所有；被上訴人已非系爭不動產之所有權人，不得提起本件確認訴訟。又詹榮富因積欠上訴人甲○○1640萬7833元，曾約定以系爭不動產抵債，故上訴人甲○○主觀上認為自己即為系爭不動產之所有權人；上訴人係委由專業代書辦理系爭抵押權登記，代書未主動告知，上訴人乙○○○並不知悉系爭不動產有訴訟繫屬之情事，應受土地法第43條善意信賴之保護。且上訴人乙○○○在系爭抵押權設定登記後，於91年6月7日、同年7月10日及同年8月5日匯款共計500萬元予上訴人甲○○，系爭抵押權之設定並無虛偽或侵害被上訴人之權益云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人詹榮富原為系爭不動產之所有權人，其前主張其於80年間因與上訴人甲○○通謀虛偽意思表示而將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人甲○○，因上訴人甲○○拒不返還系爭不動產，乃向原審提起塗銷所有權移轉登記之訴（原審89年度重訴字第250號），經本院於91年4月2日以90年度重上字第394號判決詹榮富勝訴，並經最高法院於91年7月26日以91年度台上字第1472號裁定駁回上訴人甲○○之上訴確定。
（二）詹榮富在前案於本院訴訟繫屬中，持本院證明書向台北市士林地政事務所辦理：系爭不動產現為本院90年度重上字第394號不動產塗銷登記案件訴訟中之訴訟繫屬登記。
（三）上訴人甲○○於前案之訴訟繫屬登記後之91年4月24日，將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人乙○○○。
（四）詹榮富於92年10月27日將系爭不動產贈與被上訴人，並於同年11月10日以夫妻贈與為原因將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人現為系爭不動產之所有權人。
（五）證據：本院90年度重上字第394號判決、最高法院91年度台上字第1472號裁定（見原審士簡卷9-26頁、本院卷第1宗135-146頁）、土地及建物登記謄本（見原審士簡卷5-8頁、重訴卷40-43頁）。
四、被上訴人依民法第767條、第184條規定，請求確認上訴人就系爭不動產所設定之系爭抵押權不存在及上訴人乙○○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由，詳述如下：
（一）經查被上訴人現登記為系爭不動產之所有權人，有土地及建物登記謄本可稽（見原審士簡卷5-8頁、重訴卷40-43頁）；雖上訴人甲○○另案起訴，經原審於95年8月24日以93年度訴字第1129號判決詹榮富與被上訴人間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉登記行為，應予撤銷；被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷，並回復為詹榮富所有（見本院卷第3宗93頁起）；惟被上訴人已就上開判決提起上訴（見同上卷113頁背面、117頁），尚未能認被上訴人已非系爭不動產之所有權人。被上訴人現既係登記為系爭不動產之所有權人，其提起本件訴訟，應認有保護之必要。
（二）按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。經查詹榮富前於80年9月7日將系爭不動產移轉所有權登記予上訴人甲○○，既經前案判決上訴人甲○○應將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷確定，系爭不動產即回復登記為詹榮富所有；則上訴人甲○○於91年4月24日將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人乙○○○之行為，即屬無權處分；而系爭不動產之前後所有權人即詹榮富與被上訴人均拒絕承認該無權處分行為，依民法第118條第1項規定，上訴人甲○○所為該無權處分行為應不生效力。故茲所應審酌者為上訴人乙○○○是否為土地法第43條規定所保護之善意第三人。
（三）按民事訴訟法於89年2月9日增訂第254條第5項前段規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記」；其立法意旨在於：使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，以避免其遭受不利益。前開訴訟繫屬登記，經核係屬土地法第27條第19款規定：「其他依法律規定得單獨申請登記」之情形。
（四）又按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，係為保護第三人，而將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（司法院院字第1919號解釋及最高法院35年京上字第1681號判例參照）；亦即第三人必須善意，倘係惡意，則不受土地法第43條規定之保護。另基於土地登記之公信力，應推定物權取得人知悉相關登記內容，而不問其是否實際閱覽土地登記簿。經查上訴人二人係在系爭不動產已為前案之訴訟繫屬登記後始設定系爭抵押權，有土地及建物登記謄本可稽（見原審士簡卷5-8頁）；雖伊等非本人親至地政事務所辦理設定登記，而係委任專業代書黃廣源為之；惟揆諸土地登記之公信力及土地登記之公開閱覽性質，應認上訴人乙○○○不得以其未受告知系爭不動產有前案之訴訟繫屬登記對抗被上訴人。況詹榮富與上訴人甲○○為塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，因前案纏訟數年，上訴人乙○○○為上訴人甲○○之兄嫂，關係密切，上訴人乙○○○辯稱伊不知系爭不動產有前案涉訟，難以遽信。又查證人黃廣源到場證稱，伊係領有執照執業二十多年之專業代書；惟竟稱伊在辦理系爭抵押權設定登記前未查閱土地登記簿或申領系爭不動產之登記謄本，以明瞭系爭不動產之登記情形，顯與常情有違；且在原審將其與上訴人二人隔離訊問後，關於辦理系爭抵押權設定之過程，證人黃廣源證稱：上訴人甲○○及乙○○○之印章都在甲○○手上，伊請甲○○看文件有沒有問題，並告訴他要蓋在那裡，他拿出來一起蓋，從頭到尾伊都沒有見過乙○○○；上訴人甲○○則稱：伊沒有乙○○○之印章，應該是證人黃廣源找乙○○○蓋的；上訴人乙○○○另稱：伊沒有將印章、身分證給甲○○，也沒有將印章、身分證影本交給代書，伊有看過黃代書，應該是設定時有見過等語（見原審重訴卷59-63頁）；關於上訴人乙○○○有無親自用印或委由何人用印或交付身分證影本，乙○○○在辦理系爭抵押權設定時有無見過證人黃廣源等事項，證人黃廣源與上訴人二人所述均大相逕庭，足認證人黃廣源證稱伊在辦理系爭抵押權設定登記前未查閱土地登記簿或申請系爭不動產登記謄本，無從將系爭不動產有前案之訴訟繫屬登記一事告知上訴人乙○○○云云，不足採信。另縱證人黃廣源所稱伊在辦理系爭抵押權設定登記前，並未申領系爭不動產之登記謄本或查閱登記簿，致無從將上情告知上訴人二人等語屬實；惟依前述土地登記之性質說明，仍應認上訴人乙○○○不得以其本人不知悉系爭不動產有前案之訴訟繫屬登記一事對抗被上訴人。上訴人乙○○○就伊與上訴人甲○○所為設定系爭抵押權之物權行為，難謂係善意第三人，應認其所取得之系爭抵押權不適用土地法第43條規定，上訴人乙○○○抗辯其應受善意信賴之保護云云，核不足採。另上訴人甲○○抗辯詹榮富積欠伊1640萬7833元，曾約定以系爭不動產抵債，故伊主觀上認為自己即為系爭不動產之所有權人而設定系爭抵押權部分；因系爭不動產曾為前案之訴訟繫屬登記，且經本院90年度重上字第394號判決上訴人甲○○應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記確定，上訴人甲○○就系爭不動產設定系爭抵押權，係屬無權處分，已如前述，上訴人甲○○與詹榮富間之債權債務關係，不影響前述論斷，附此說明。
（五）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。上訴人甲○○將系爭不動產設定系爭抵押權登記予上訴人乙○○○，為無權處分行為；且系爭不動產之前後所有權人即詹榮富與被上訴人均拒絕承認該無權處分行為，上訴人乙○○○復非土地法第43條所保護之善意第三人，上訴人甲○○所為設定系爭抵押權之無權處分行為不生效力。被上訴人現登記為系爭不動產之所有權人，其依民法第767條規定，請求確認系爭抵押權不存在，及上訴人乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求確認上訴人就系爭不動產所設定之最高限額720元抵押權不存在及上訴人乙○○○應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另按原判決主文第1項將系爭土地所有權應有部分「萬分之255」，誤載為「萬分之225」，爰予更正，附此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。