臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第374號上 訴 人 昱全大地工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王坤成律師被上訴人 協昇營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳明律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94年7 月11日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1132號第一審判決提起上訴，經本院於95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國89年 5月10日承攬被上訴人所承作之北宜公路
第4標第3號通風豎井進氣井尚待開挖部分之「止水固結灌漿施作」工程（下稱系爭工程），並簽訂工程分包契約書（下稱工程契約）。嗣於90年2月上訴人即將完成灌漿作業時，經被上訴人以灌漿工作有無法達成合約標準為由，強令簽訂「工程分包契約書補充契約」（下稱補充契約），並委託銀行提供履約保證金，否則拒付後續之工程款。上訴人迫於無奈，於同年3月間與被上訴人簽訂上列補充契約，並辦理華南商業銀行股份有限公司萬華分公司（下稱華南銀行萬華分行）保證額度新台幣（下同）1,300萬元之履約保證金。惟依補充契約第2條約定，需上訴人固結灌漿完成後，尚待開挖部分之滲水量超過10立方公尺/小時，經被上訴人以存證信函通知後，上訴人未於3日內補救，被上訴人逕行辦理補救而支出之工料費及衍生損失，始得由上列保證金支付。詎被上訴人除原判決附表編號1所領取保證金為經上訴人同意外，其餘部分均未通知上訴人補正，亦未提出支出之工料費或損失憑據，即逕行向華南銀行萬華分行領取保證金，自屬故意侵害上訴人之權利。
㈡原判決認定事實有誤：
原判決僅依據證人洪宇儂於台灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）92年度偵字第 15187號之證詞，即認被上訴人領取保證金係經上訴人同意。事實上，洪宇儂並未於事前徵詢上訴人是否同意華南銀行支付被上訴人申請之系爭保證金，上訴人亦從未表示同意。且洪宇儂之證詞與華南銀行萬華分行以91年6月19日函覆之內容及保證契約書內容歧異，嗣洪宇儂於台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署）95年度偵續字第245號案件中之證詞已否認原審之認定，洪宇儂並推翻其於桃園地檢署所為之證言內容。
㈢上訴人應負滲水責任暨分攤抽水、補救灌漿費用僅為8.3%：
上訴人固結灌漿施工之標準，為固結灌漿完成後尚待開挖部分之滲水量不超出每小時10立方公尺。但因豎井地勢高於上訴人施工責任範圍之部分已有300L/min之滲水量，此為被上訴人所不爭執，且依出水量紀錄表，其中「逾契約出水量L/min」欄之數據，均等於「出水量L/min」欄之數據減去300L/min，可資佐證。故於上訴人固結灌漿完成後，尚待開挖部分之滲水量，必須超出466.7 L/min（=166.7L/min + 300L/min），上訴人始依約負有補救灌漿之責。被上訴人所主張之出水量紀錄表中，漏未減去166.7L/min，其內容真實性不足。連續出水量超出合約標準之期間為91年1月30日起至5月17日止，此外，僅在91年1月8日發生 1次較大量之超出合約標準出水164.5L/min，1月21日、5月23日分別微量超出合約標準9.1L/min、13.3L/min。可知，上訴人應分擔補救灌漿費用，僅佔被上訴人實際支出工料費用之8%。縱依證人榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）雪山隧道一號豎井站長乙○○提出之出水量記錄表計算，歸屬上訴人契約責任之出水量百分比亦僅為8.3﹪，可見上訴人應分擔補救灌漿費用，僅佔被上訴人實際支出工料費用之8.3%，始為合理。依被上訴人4次向上訴人提出之費用合計新臺幣（下同）1,280萬元計算，上訴人應分擔之補救灌漿費用僅為 1,062,400元，上訴人於第一次即91年2月5日同意並已給付被上訴人200 萬元，已遠超過合理標準，被上訴人實不得再向上訴人領取任何補救灌漿之工程工料費用。
㈣被上訴人無權領取系爭保證金，被上訴人提出之工料費用憑證亦與契約約定不符：
⒈兩造「工程分包契約書」第 7條與「工程分包契約書補充
契約」第 2條約定，被上訴人應先踐行限期補救之催告程序，並於上訴人逾期未補救時，被上訴人始得自行辦理補救，而請求上訴人負擔其支出之工料費及衍生之損失，進而始有權利領取系爭履約保證金。被上訴人既未依約定程序，事先以存證信函通知上訴人於 3日內進行補救灌漿，亦未確實施作所稱之補救灌漿工作，並提出其實際支出工料費或衍生損失之憑證，被上訴人無權領取系爭履約保證金。
⒉被上訴人並未踐行約定程序，事先以存證信函通知上訴人於3日內進行補救灌漿：
⑴被上訴人迄未提出催告之存證信函。且未通知上訴人於3日內進行補救灌漿之證據。
⑵被上訴人主張上訴人收受91年 1月25日函後，同意於91
年2月7日以前先行支付200萬元，嗣於3月初議定總額為2,924,685元，餘額即為924,685元云云。惟，上訴人就被上訴人請求支付3,132,285元，為顧及後續之工程與請款事宜，上訴人法定代理人丙○○始勉強於91年2月5日協商同意支付 200萬元，但敘明：對於未議定款項，擇期再議。可見除非嗣後雙方再達成協議，絕無於 3月初議定總額為2,924,685元之事實，被上訴人就此應舉證以實其說。上訴人該次之協商讓步，並不能解為後續被上訴人提出之一切請求均比照辦理。蓋上訴人僅係就上開個案之金額協商讓步，並未就將來如再發生類似情形，關於補救施工與費用負擔之方式，與被上訴人達成任何修正或補充「工程分包契約書」與「工程分包契約書補充契約」之拘束性協議。
⒊被上訴人並未確實施作所稱之補救灌漿工作，並提出其實際支出工料費或衍生損失之憑證：
⑴被上訴人91年3月13日函請華南銀行萬華分行撥付
924,685元部分，據被上訴人所述，其依據係被上證三號91年3月8日函所載：因EL334（水平面334公尺）處滲水代為處理補灌，處理工期為自91年1月6日起至91年 1月20日止共15天，代處理部分含機具、耗材、人工及抽水機整備等支出等。惟，補救灌漿而由履約保證金支付者，依約僅限於工料費及衍生損失，並不包含機具、設備使用費。被上訴人逾此部分之請求，均不在約定由履約保證金支付之範圍。而租金、機械進口費用、基礎開挖費、試行運轉及指導操作費、捲揚機房費、存出保證金、進口及安裝費、出口報價單、塔架拆除費、購入鉆堡機等及於91年1月6日至20日期間以外之工費憑證，均與上訴人之灌漿補救無關。
⑵被上訴人91年3月21日函請華南銀行萬華分行撥付
361,447元部分，據被上訴人所述，係因EL317.4及EL293.4兩處滲水探查孔施鉆，EL334側壁湧水止灌代為處理，處理上述三項共延誤工期2.14天，代處理部分含機具、人工、材料費用。惟：
①合約限於工料費及衍生損失，不含機具設備使用費。
故被上訴人逾工料費之請求為無理由。
②至於人力使用明細表，自1月6日至17日總計12天，但其中91年1月6日至20日之期間重複請求。
⑶被上訴人請華南銀行萬華分行撥付9,513,868元部分，
據被上訴人所述，其依據係3號豎井進氣井挖至EL187.8，至91年5月23日止，持續採取強制抽排水措施，依榮工公司契約單價，工費為13,075,301元（不含捲揚機組、鋼構塔架、空壓機等使用費）。惟：
①榮工公司交辦和承攬工程價目表，並非協昇公司之工
費支出憑證。被上訴人必須就其主張負舉證之責。②被上訴人所列之施作期間90年11月起至91年10月止，與其被上證五號另述至91年5月23日止之期間不符。
對照出水量紀錄表，可知EL293.4處之日期為91年2月26日，此階段如有抽排水，期間充其量自91年2 月27日起至連續出水量未再超出合約標準之5月17日止。
③捲揚機、鋼構塔架等機具設備攤提明細，不僅與合約
約定限於工料費及衍生損失不符，且與被上訴人主張僅有強制抽排水之「工費」支出，並強調「不含捲揚機組、鋼構塔架、空壓機等使用費」等，前後矛盾。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人10,800,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊上訴人願以現金或同額之國泰世華銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人承包雪山遂道工程，施工中因工程滲水量過高導致停
工二年有餘。後因上訴人向被上訴人及業主表示，其由烏克蘭引進新工法，以皂土法施工，幾乎可達無滲水之狀態，故兩造在與業主榮工公司及中興工程顧問公司（下稱中興公司）會商後，均認上訴人引進之皂土工法確得有效解決滲水問題，被上訴人遂將系爭工程轉包予上訴人施作，並約定系爭工程之滲水量每小時不得逾10立方公尺。但上訴人承攬系爭工程後，系爭工程滲水量仍超過10立方公尺/小時，經業主榮工公司與兩造協商並共同採取補救措施。被上訴人領取系爭保證金前，均先發函通知上訴人，且向華南銀行萬華分行申請給付保證金時，該行均會向上訴人查證，經其同意後始撥付系爭保證金。是被上訴人向華南銀行萬華分行領取保證金，皆係依工程契約及補充契約而為之，自無何侵權行為或不當得利可言。上訴人對被上訴人法定代理人提起詐欺罪告訴，業經台北地檢署以92年度偵字第15187號為不起訴處分確定，足為佐證。
㈡上訴人自陳曾參與第1、2次補救工程，而被上訴人於請領保
證金時均曾發函通知上訴人乙節，業經證人洪宇儂於偵查中證述明確。若上訴人不同意被上訴人領取系爭保證金，怎會於保證銀行即華南銀行萬華分行通知時，同意該行付款，且於該行付款後，旋即補足款項，足認被上訴人並無侵權行為或不當得利之可言。
㈢縱被上訴人受領系爭保證金成立不當得利，上訴人亦不得請
求返還。上訴人既明知兩造間無債權存在，仍於華南銀行萬華分行詢問時，為同意付款之意思表示，指示該行給付被上訴人，依民法第180條第3款規定不得請求返還。
㈣上訴人主張其應分攤之費用僅8.3%，但依工程分包契約書補
充合約第2條規定可知，工料費及衍生之損失由履約保證金支付，並無依滲水量比例分攤之約定。
㈤上訴人謂被上訴人無權領取保證金，且所提出之工料費用憑
證與契約不符，但被上訴人於每次領取保證金前，均事先以公司函件通知上訴人，經上訴人同意後，始行領款，縱程序有瑕疵，亦已因上訴人之同意而補正，且上訴人領取保證金之程序均相同，其中上訴人對被上訴人第1次領取並無意見，為上訴人所不爭執，而其餘3次程序與第1次相同，並無上訴人指稱程序不符之情形。
㈥補充合約第2條所列應由保證金支付者有 ①工料費②衍生損
失，第3條並規定業主若有超估扣款及其他因本”工程分包契書”執行所肇致甲方損失，亦由此履約保證金支付，而補救灌漿當然需使用機具及設備，被上訴人請求除工料費外之損害賠償，係有理由。
㈦答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實上訴人主張於89年5月10日承攬系爭工程，並與被上訴人簽訂工程契約，且於90年3月5日與被上訴人簽訂補充契約，並由華南銀行萬華分行出具履約保證金保證書，就該補充契約之履約保證金 1,300萬元負履約保證金責任等情，有工程契約、補充契約、履約保證金保證書為證（見原審卷第8-10頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執之論述：本件應審究者為被上訴人領取系爭保證金，是否有侵權行為或不當得利？茲論述如下：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，同法第 179條前段亦有明文。上訴人請求被上訴人返還已支領之保證金，依舉證責任分配原則，應證明被上訴人領取保證金之行為係侵權行為或不當得利，合先敘明。
㈡上訴人主張，被上訴人未依補充契約第2條約定，通知其於3日內補正，故上訴人不同意被上訴人領取系爭保證金云云。
然查：
⒈依補充契約第2條約定：「乙方（指上訴人）施工後未達
原約（指工程契約）第7條規定時，應在甲方（指被上訴人）接獲存證信函通知3日內進行補救。乙方若未即時補救時，甲方即可逕行另途辦理，其工料費及衍生之損失由履約保證金支付。」、第3條：「業主（國工局、榮工公司）若有超估扣款及其他因本『工程分包契約』執行所致亦由此履約保證金支付。」以觀，即上訴人施作系爭工程，若有上列契約第2條及第3條情形時，被上訴人即得通知保證銀行（即華南銀行萬華分行），於保證額度1300萬元中支付該履約保證金（見原審卷第10頁之履約保證金保證書）。
⒉上訴人於另案主張「‧‧‧當時因為滲水等問題，協昇已
經停工大約二年，我們才引進烏克蘭的技術去做這個止水工程。我們在89年間簽約，我們承做到91年初3、4月間，我們的合約約定是每小時滲水須小於每小時10立方公尺‧‧‧」，上訴人為前開主張時並稱業主係因採購法之規定，無法直接將系爭工程由上訴人施作等語（見台北地檢署92年度偵字第15825號卷第55頁）。顯見，系爭止水工程之出水量為業主及兩造締約時最重要之點，此亦得由上訴人所提出之坪林隊道3號豎井止水及固結灌漿施工計劃（見本院卷一第336頁），可知業主及被上訴人均因上訴人之保證，確信若由上訴人以其所主張之皂土法（即粘土水泥漿）施作止水工程時，即得達到10的負7至負8次方之止水效果，達到少量滲水甚或無滲水之可能，故被上訴人方將系爭止水工程分包予上訴人施作，應堪認定。上訴人雖主張「兩造之契約有約定施工責任範圍，尚待開挖部分之滲水量，必須超出466.7 L/min上訴人始負有補救灌漿之責」云云，為被上訴人所否認，另依卷附證據，亦難信上訴人此部分主張為可採。況依前開說明，被上訴人因困於滲水問題已停工二年有餘，故被上訴人之所以將系爭止水工程分包予上訴人，即欲取得總滲水量達到標準數據，怎可能再與上訴人約定施工責任範圍。且兩造所訂定之工程款並非定額，而係按照業主發給被上訴人工程款之9成請款（原審卷第8頁），足認兩造間之分包契約和被上訴人與業主所簽之合約間有不可切割之關係。依中興公司之備忘錄所載，亦認經使用上訴人所提之皂土水泥灌漿後，滲透係數可達10的負7次方公分，可不使用強制排水方法。上訴人雖抗辯該保證並非永遠有效，僅有時候可以達到負
7、負8云云（本院卷二第102頁反面）；但依上訴人提出之施工計劃（本院卷一第335、336頁），載明皂土法之特性「形成高止水性的灌漿效果10的負7 -負8次方」，任何人觀之均會認為可永遠達到該效果，而非如上訴人所抗辯之「有時可達到」而已。則被上訴人主張因上訴人提出施工計劃，載明皂土法可不使用強制排水方法，其與業主因而相信以皂土水泥灌漿施工法，即無抽水之必要，遂將原抽水之費用轉為皂土工法之費用等情，洵堪採信。故被上訴人將止水工程分包予上訴人施作後，仍因滲水造成之抽水等問題而衍生之費用，均應由上訴人負責，上訴人主張其與被上訴人間有施工責任範圍之約定云云，委無可採。
⒊上訴人另主張被上訴人未通知上訴人為補救工程而逕為自
行補救，依契約約定，被上訴人不得向上訴人請求自履約保證金支出款項。但查，上訴人自承其曾參與第1、2次之補救工程，因上訴人未能達成效果，遂由被上訴人自行施作，此亦為上訴人自認應給付被上訴人履約保證金 200萬元之原因，故上訴人係曾參與補救工程但效果不佳，不能為業主所接受，應堪認定。關於第3、4次部分，上訴人自承「．．．第3次我們有互相討論有畫圖‧‧‧第4次 951萬3,868元，這次沒有所謂的修補是抽水費他沒有叫我去做因為那不是我自己可以去抽的．．．」、「．．．第3次雙方討論的時候可能有榮工處的人員在場但是事隔太久，第4次不是我可以自己抽水所以我可以肯定沒有榮工處的人在場．．．」（見本院卷二第71頁）等語，足證上訴人自承被上訴人於第3、4次進行補救工程或抽水工程前，均已通知上訴人系爭工程有瑕疵需補正之情事，而上訴人亦對其並未為補正、無能力補正或補正無效果等情並未爭執，則上訴人再以被上訴人未通知其補救為由置辯，即無可採。
⒋被上訴人並無侵權行為：
⑴上訴人因施作系爭工程時鑽孔偏斜過大，致原強制抽排
水系統之截水環無法發生作用，且上訴人灌漿深度至40公尺，EL335 -334處之滲水量經業主即榮工公司測量為
46.3立方公尺/小時，無法達到工程契約第7條約定標準，經榮工公司與兩造協商補救方式，由被上訴人代為處理補灌開挖，然EL334處滲水量仍為29.99立方公尺/時，仍無法達到契約約定標準，經兩造協商後，上訴人同意給付被上訴人代為施作工程金額為2,924,685元，故被上訴人乃依約先後於91年2月6日、同年3月13日發函與華南銀行萬華分行請求支付履約保證金200萬元、924,685元等情，有卷附進氣井開挖出水量紀錄表（見本院卷第96頁）、被上訴人91年1月9日協北（91）字第0109號函、91年3月8日協北（91）字第0308號函、91年2月6日協北（91）字第02 06號函、91年3月13日協北（91）字第0313號函等件為證（見原審卷第74-77頁、第40頁、第45頁、本院卷第41 -43頁），且參酌被上訴人就上列代為處理支出費用3,132,285元一事，曾以91年1月25日協北（91）字第0125號函通知上訴人，經上訴人法定代理人於91年2月5日於該函內記載：「年前昱全先匯新台幣貳佰萬元整予協昇，對未議定款項，於91年2月底前擇期再議。」以觀（見原審卷第20頁），若兩造間未就上列被上訴人代為處理費用金額為協商，則上訴人之法定代理人怎會於該函內記載「先匯新台幣貳佰萬元整予協昇，對未議定款項，於91年2月底前擇期再議。」之理？雖上訴人否認被上訴人主張之被上訴人原支出費用計3,132,285元，嗣兩造協商後，上訴人同意給付代為處理費用為2,924,685元；但上訴人迄未舉證證明兩造於91年農曆年過後，究竟於何時、何地會商，討論之給果為何，結論為上訴人應給付被上訴人若干金額？依經驗法則被上訴人主張費用計 3,132,285元，嗣兩造協商後，上訴人同意給付代為處理費用為 2,924,685元等情，應屬可採。
⑵嗣被上訴人又代上訴人處理系爭工程EL317.4、E293.4
兩處滲水探查孔施鉆及EL334處側壁湧水止灌部分，支出機具、材料及人工費用計361,447元，業經被上訴人分別通知上訴人及華南銀行萬華分行支付該履約保證金361,447元等情，有被上訴人91年3月15日協北（91）字第0315號函、91年3月21日協北（91）字第032 1號函在卷可參（見原審卷第79頁、第52頁）。
⑶另被上訴人因已開挖至EL187.8深度達189.6公尺，進氣
井滲水值皆超出契約之1.5倍，經通知上訴人後，上訴人仍未為適當措施降低滲水值，被上訴人乃代為處理強制抽排水，支出工費達13,075,301元等情，有卷附被上訴人91年5月30日協北（91）字第0530號函可稽（見原審卷第80頁），故被上訴人乃依約通知華南銀行萬華分行支付保證金9,513,868元，亦有被上訴人91年6月12日協北（91）字第0612號函在卷可考（見原審卷第60頁）。
⑷又，被上訴人得於上訴人之履約保證金中領取 200萬元
，為兩造商議之結果，應為兩造所不爭執之事實。且據上訴人於另案（即以被上訴人法定代理人領取系爭保證金涉有詐欺罪嫌，提起刑事案件之告訴，下稱刑事詐欺案件）之陳述，上訴人曾參與第1、2次補救工程，而被上訴人於請領保證金時均有發函通知上訴人等語（見台北地檢察署92年度偵字第 14825號卷第55頁）。證人洪宇儂即華南銀行萬華分行系爭保證金承辦員於刑事案件證述：「（問：在支付保證金錢有無先取得『昱全公司』同意？）有，共有4次，每次先以該公司留存的電話聯絡該公司，該公司同意後我們銀行才墊款支付，之後該公司也有來付清墊款，我有多次聲請保證金的文件，總計支付保證金1,280萬元。（問：協昇公司請求時有無提出任何單據？）有，我們根據協昇公司提出的單據來付款‧‧‧」等語（見桃園地檢察署92年偵字第15187號偵查卷第22-23頁）。洪宇儂並於另案（即被上訴人控訴上訴人法定代理人誣告案件）證稱：「（問：你如何聯絡昱全公司：）協昇公司申請4次，4次都是跟昱全公司鄧小姐聯絡。第1次時，鄧小姐說與對方有工程糾紛，要求銀行不要放款。第2天，鄧小姐及康先生到銀行要求不要付款。至於第2次以後，我們知道雙方有糾紛，但我還是通知昱全公司，鄧小姐仍要求不要付款，但我答覆如前，我們銀行是根據履約保證內容來認定。（問：為什麼昱全公司還要來付款？）依照銀行跟昱全公司委任契約（保證函），昱全公司必須付清我們銀行付給協昇公司的錢。昱全公司為了維持在我們銀行信用，所以昱全公司仍付款。」，上訴人公司會計鄧碧玲亦於同案證述：「（問：華南銀行洪宇儂有跟你講過協昇公司申請履約保證的事情：）有4次，第1次協昇公司去函銀行要求履約保證200萬，我跟洪小說講可否先不要付款，先不付款理由是因為昱全公司認為工程款的數目有爭議，洪小姐說不行，仍付200萬元給協昇公司，付款時間是銀行接到協昇公司來函之隔天；第2、3、4次，情形也跟第1次一樣。可是第1次後來公司決定要付款給協昇公司。我也找我先生康永寧去銀行找洪小姐說工程款仍有爭議，不要付款。」（見台北地檢察署95年度偵續字第245號卷第19、52-53頁），前揭情形業經本院依職權調閱上開刑事案件查核屬實。由上揭刑事案件之證詞，可知上訴人竟連兩造已達成合意認應給付被上訴人之金額，尚向華南銀行聲稱該筆款項仍有爭議，要求華南銀行拒絕給付200萬元之履約保證金，足認，上訴人之主張及陳述，應屬拒絕給付之飾詞。況，上訴人於華南銀行給付履約保證金後，仍向華南銀行為給付，雖上訴人及洪宇儂均主張，係為維持上訴人於華南銀行之信用，但上訴人對於被上訴人係依據保證契約向華南銀行為請款，及華南銀行亦於審核被上訴人之請求符合履約保證契約之規定而為給付等情，並無爭執。足認被上訴人請求履約保證金之給付，係為補償被上訴人因上訴人未依約履行而生之損害，此亦為履約保證金之基本性質，被上訴人所為並非侵權行為，甚明。
⒌被上訴人並無不當得利：
⑴系爭工程補充契約第2條及第3條分別約定：「．．．其
工料費及衍生損失由履約保證金支付。」、「業主（國工局、榮工公司）若有超估扣款及其他因本”工程分包契約書”執行所肇致甲方損失亦由此履約保證金支付。」。本件兩造締約之主要目的係為使工程滲水低於每小時10立方公尺以下，已如前述，且依本院前揭認定，若上訴人因施作止水工程無法達到與被上訴人約定之規定，所有因此而支出之費用均應由履約保證金支付，而非如上訴人所主張僅有工料費用得由履約保證支付。
⑵上訴人主張被上訴人所請求之捲揚機組之費用、鋼構塔
架費用、鉆堡機之機具購買或租借費用、前開機具進出口費用、保養及維護費用、裝卸費用等均與系爭工程無涉，不得請求云云。但查，系爭工程為雪山遂道豎井工程，該豎井長達百餘公尺，為兩造所不爭執。若不使用機械設備係無法將滲水抽出，為社會上一般人所得認知。故為補救上訴人因施工無法達到其所保證之滲水量，被上訴人所為之抽水行為需使用前開機具設備，應堪認定，其而因衍生之費用，如調試運轉費及高壓電費等費用，依前開契約之規定，應由上訴人負擔。又，被上訴人主張其支出之其他工料費用部分，業經證人乙○○於本院證稱：「（法官問：本院卷第 137頁以下這些發票是否都是挖豎井需要的開銷？）這大部分都是抽水幫浦的費用．．．」（見本院卷二第87頁），足證被上訴人因系爭補救工程所支出之工料費用，應屬實在。被上訴人主張其因機械使用，於鉆灌部分支出1,062,051元、開挖之封底混凝土炸除及碴料吊運部分支出524,500元、抽水部分支出468,000元、車輛運輸費用14,400，共計機具使用部分，上訴人應給付被上訴人2,891,290元，應堪信實，至於被上訴人主張之代辦費及稅管費等，並未對其主張提出理由，該部分之主張，自無足採。
⑶人工費用部分，上訴人抗辯被上訴人之請求有重覆，但
被上訴人所請求之日期分別為91年1月3日至20日與91年3月1日至4日，並未重疊，被上訴人並提出工作日誌為證（見本院卷二第28-33頁），上訴人該部分之爭執，自無理由。故被上訴人主張上訴人第1至第3次補救工程中，上訴人應負擔之人工費用為 703,893元，為有理由。
⑷第4 次補救工程即抽排水部分，雖被上訴人未提出其確
實支出之憑證，但該工程確有施作，得由上訴人所不爭執真正之榮工公司交辦或承攬工程詳細價目單可稽（見本院卷一第198頁）。被上訴人主張上訴人止又灌漿之契約深度為157Ｍ至438Ｍ計282Ｍ，而上訴人僅完成
199.4Ｍ，依上開單價計算：100Ｍ -200Ｍ 計43Ｍ 23,670× 43＝1,133,910201Ｍ- 300Ｍ 計100Ｍ 47,466×100＝4,746,600301Ｍ以上 計56.4Ｍ 89,658×56.4＝5,056,711合計為10,937,221元，被上訴人主張該筆支出，堪信為真。
⑸綜上，被上訴人為補救上訴人施工不當造成之損害，而
支出14,532,404元（2,891,290＋703,893＋10,937,221＝14,532,404），應堪認定。上訴人主張被上訴人向華南銀行萬華分行領取履約保證金1,280萬元，其中除200萬元為上訴人所同意領取外，其餘均為不當得利，但依前開說明，被上訴人領取履約保證金除業經華南銀行萬華分行依保證契約審核後才發放外，其因補救系爭工程之瑕疵所支出之費用尚且高於已領取之履約保證金，故被上訴人就領取履約保證金，自無不當得利之可言。
㈢依上開說明，被上訴人領取系爭保證金合於補充合約之規定
，且被上訴人確因系爭工程之瑕疵補正而花費其所領取之金額，被上訴人既依約領取履約保證金，自無侵權行為或不當得利之可言。
五、綜上所述，上訴人之主張並不可採，被上訴人之抗辯洵堪採信。從而，上訴人依據侵權行為法則、及不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還已受領之保證金 1,080萬元及加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與結論不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。