臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第37號上 訴 人 丁○○
己○○○戊○○甲○○丙○○共 同訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師陳國雄律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 景熙焱律師上列當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月2日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第282號第一審判決提起上訴，本院於94年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第二項命上訴人各給付被上訴人超過新台幣壹佰萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之375，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張略以：伊於民國87年12月11日就坐落台北縣中和市○○段二八張小段第168之1、第134之30地號及中和市○○段芎蕉腳小段第244之2、第261之35地號土地共四筆（下稱系爭土地），與上訴人訂定土地買賣契約，約定系爭土地總價款為新台幣（下同）1億3,700萬元，被上訴人須先支付簽約款1,600萬元及第二期款400萬元，並簽發到期日均為88年3月15日，面額分別為1,900萬及9,800萬之本票兩紙予上訴人，用以作為尾款1億1,700萬元之擔保，俟被上訴人向銀行貸款將尾款撥入上訴人帳戶後，再由上訴人將本票退回。嗣被上訴人申貸未獲准許擬繼續向他銀行申請貸款之際，上訴人逕於88年3月30日以存證信函解除契約，並沒收被上訴人先行支付之2,000萬元款項。惟本件實不具備「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情形，並無適用民法第255條無須催告即得逕行解除契約規定之餘地，故上訴人未予催告即解除契約，於法即有未洽，上訴人於契約仍為存續之狀態下，將買賣契約標的物所有權移轉於第三人，致生給付不能，被上訴人依法催告並解除系爭契約，自屬有據，爰先位聲明，依民法第259條及依系爭買賣契約第9條，求為命上訴人應各給付被上訴人400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止按週年利率5％計付利息、上訴人應各給付被上訴人違約金400萬元之判決暨准供擔保為假執行之宣告若認系爭買賣契約未經被上訴人合法解除，則被上訴人備位主張得依民法第226條規定請求判命上訴人各給付400萬元。原審就被上訴人先位聲明全部勝訴判決，上訴人提起上訴後，於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依據兩造所簽訂「土地買賣契約書」第9條：「甲方（即被上訴人）違約或不按約給付價款時，乙方（即上訴人）得解除本契約並同時沒收甲方所付價款」，並無上訴人欲解除契約須先行催告之約定，換言之，此項約定足證雙方當事人達成嚴守履行期限之合意，上訴人顯係基於民法第255條關於因定期行為給付遲延而解除契約之規定，解除系爭買賣契約，自無先行催告被上訴人之必要。況依據系爭契約第11條，雙方僅就88年3月15日前被上訴人應補貼上訴人月息若干予以約定，並未約定同年月16日後應予補貼，足見雙方確有同年月16日後若被上訴人仍未給付尾款，該契約即無履行必要之真意，故上訴人無庸先行催告而得逕行解除契約，應屬無疑。縱認本件契約解除之依據為民法第254條非定期行為給付遲延解除契約之規定，然上訴人曾於88年3月30日寄發存證信函向被上訴人為解除契約及沒收價款之意思表示，即兼具催告被上訴人儘速履行義務之意，被上訴人亦曾於88年6月25日簽具內容為受讓人瀚碼科技股份有限公司同意在二個月內支付尾款之協議書，顯見上訴人確有催告被上訴人應於二個月內履行義務之事實，並無疑義。其次，系爭契約簽訂後，上訴人隨即向台北縣稅捐稽徵處申請土地增值稅繳款書，並依約交由被上訴人繳納，詎被上訴人收受後卻未如期繳納，足證上訴人並未延誤任何土地過戶之時程，反係被上訴人逾期未履行相關義務，實難謂不可歸責於被上訴人，而非如同被上訴人所稱銀行未核發係因系爭土地有抵押權存在云云。又支付尾款為被上訴人之義務，無論原因為何，未能付款即為可歸責於被上訴人之給付遲延，被上訴人斷章取義擷取契約中「由買方向銀行貸款支付」之文字，認未獲銀行貸款時即毋須付款，實不足採。再者，被上訴人明知無力支付價金亦無履行契約之意願，卻仍以轉賣他人、另覓銀行融資等理由執詞爭執，對於上訴人減價2,700萬元之新要約，亦予以明白拒絕，且在明知系爭土地已另售他人後，始以履約催告及請求賠償等訴訟技巧掩飾其違約之事實，惟本件契約雖經上訴人解除，被上訴人所為請求，於法即非妥適。此外，被上訴人迄今未能證明受何損害，縱認上訴人應給付違約金，亦應依民法第252條之規定，予以酌減等語，資為抗辯。上訴人於原審受敗訴判決後，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利益判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人主張前揭事實，業據其提出形式真正為兩造所不爭之土地買賣契約書、土地登記簿謄本、催告函及解除契約各1件等為證（見原審卷第8頁至第28頁），上訴人雖以：伊於88年3月30日即已解除契約為辯，惟查兩造系爭買賣契約書第9條載明：「甲方（被上訴人）違約或不按時給付價款時，乙方得解除本契約，並同時沒收甲方所付價款。乙方若違反本約條件時，向甲方所收款項應加倍退與甲方以為違約金。」而觀之上訴人所寄發解約之存證信函係以被上訴人未依約繳付增值稅及付清尾款為由而解除契約（見原審卷第43頁存證信函），考諸契約第7條約定：增值稅由乙方（即上訴人）負擔。第3條第6款：「但乙方增值稅核發下來時，議定由甲方代繳，再由尾款中扣除，是被上訴人雖依約有代繳增值稅之義務，惟被上訴人究於何時代繳增值稅，兩造並未約定明確之時間，又土地增值稅既為土地所有權移轉時必備之程序（參見土地稅法第28條、第30條之1），則於土地所有權移轉登記送件申請前完納，即無不合，亦即與本件契約旨趣無違。又本件土地買賣分3次付款，第1、2次價款已付清，第3次即尾款係約定：尾款1億1千7百萬元議定由買方（甲方）向銀行貸款支付，並議定於88年2月28日以前付清（契約誤記為87年為兩造所不爭，見原審卷第110頁），第2次付款係約定於87年12月22日付400萬元，同時甲方即被上訴人應將尾款開立本票存於乙方處，俟銀行貸款撥入乙方帳戶時，再將本票退回甲方；同時乙方即上訴人應將移轉登記所需證件備齊交與代書辦理，於甲方未取得承買權前，如需乙方出面或補附證件，乙方應隨時補齊，不得藉故推諉，茲被上訴人已付清第2次款400萬元，為兩造所不爭，而上訴人迄未同時交付辦理移轉登記所需之證件即所有權狀，且將該所有權供第三人辦理所有權移轉登記，亦為兩造所不爭，被上訴人主張上訴人違約，非惟遲未交付權狀等過戶文件，且已屬給付不能，經催告後，解除契約，自非無據。
四、至被上訴人所負代繳土地增值稅款之義務，微論兩造就此義務之履行，並未定有明確之期限，且上訴人亦未交付過戶文件，以憑申請土地所有權移轉登記，復未定期催告其代繳土地增值稅，何能逕謂被上訴人違約或遲延代繳義務？已滋疑義。至尾款清償雖原定於88年2月28日，然契約第11條同時約定：尾款若未能於88年2月28日前付清，則甲方應於88年3月15日以前付清，同時補貼乙方月息（每萬元補貼75元），固足認為兩造預期原議定清償日期88年2月28日付清尾款，可能有所困難，而延到88年3月15日，並以遲延利息補貼上訴人。兩造既同意清償期得延至88年3月15日，此時上訴人苟能提出給付，雖就原議定之88年2月28日而言，係遲延或不按約給付，然上訴人依該條約定仍有受領義務，不得拒絕。顯見契約第9條前段：甲方違約或不按約給付價款時，乙方「得」解除本契約等文義，上訴人尚有斟酌權限。非得逕認為「逾期即解除契約」。而契約第9條前段雖不失為解除權保留之約定，然兩造對於如何行使解除權？並未進一步約定，是否須催告？亦無所約定，上訴人雖主張本條約定參照第11條應屬民法第255條之定期行為。惟民法第255條之定期行為係指契約性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的而言。所稱依契約性質非於一定時期為給付不能達其契約目的者，係謂從客觀觀察即可認識非一定時期為給付不能達成契約目的者，所謂依當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約目的者，係指兩造有嚴守履行期合意，必兩造對於非於一定時期為給付不能達成其契約目的此一事項，雙方有所共識，始足當之。經查上訴人所應提出之給付為買賣價金，即貨幣，顯非客觀上之定期給付行為，兩造雖約定若未能於88年2月28日付清尾款，應於
88 年3月15日前付清，同時補貼遲延利息，對於88年3月15日之清償日期雖相當重視，然該條並未接著載明「逾期即解除契約」或「逾期即不待催告逕行解除契約」等文字，亦難謂88 年3月15日後，如能提出給付，上訴人之契約目的亦不能達其目的。參酌被上訴人於第2次付款時，即已開立2紙與尾款同額之本票以供擔保（見原審卷第134頁），此2紙本票依系爭契約係擔保至銀行貸款撥入乙方帳戶時，再將本票退回上訴人，足見此擔保本票亦係概括擔保至銀行撥入為止，並非88年3月15日以後之擔保，即失其意義，殊難認為兩造對於88年3月15日之履行期有嚴守之合意，非於斯時提出給付，上訴人之契約目的即無法達成。此外兩造就此條約定之目的、立意、始末等，亦別無其他資料可供參酌（見本院卷第131頁），尚難僅憑契約第11條約定即認係民法第255條之定期給付之行為，是上訴人抗辯：本件依民法第255條規定得不待催告解除契約，尚非可採。
五、上訴人另以被上訴人於88年6月25日出具協議書，表示願由受讓人即瀚碼科技股份有限公司在2個月辦理銀行貸款事宜云云，及被上訴人於88年7月29日於存證信函內自陳願於雙方同意日起2個月內完成土地融資貸款事宜云云，另自稱係實際出資者，即盛揚科技股份有限公司函中表示：不同意土地買賣退款之事，將於2至3個月內與土地地主完成交易云云（見本院卷第117頁、第118、119頁、第122頁），另被上訴人於存證信函自陳無法履約要求協商，及上訴人降價賠售，亦不同意云云（見本院卷第123頁、第125頁），顯見上訴人曾予催告，並於93年8月9日以答辯狀為解除契約之意思表示（見原審卷第37頁）為辯。然上訴人解除契約之意思表示係在被上訴人93年7月15日最後通知甲○○解除契約之後，尚無法阻卻被上訴人已合法解除契約之效力，亦難認為上訴人得沒收已付價金。
六、違約金請求部分：兩造契約第9條後段雖約定乙方若違反本契約條件時，向甲方所收價款應加倍退與甲方以為違約金，惟本件違約金性質為損害賠償之預定，為兩造所不爭（見本院卷第74、75頁），而土地買賣交易行情於87、88年期間，並無如此高之預期利益，此觀之91年2月被上訴人致上訴人存證信函內自陳上訴人曾表示降價賠售2,700萬元，被上訴人亦不表同意（見本院卷第125頁），馴致上訴人於91年8月間、92年7月間出售系爭土地價金總額亦僅9,360萬元（見原審卷第186頁至第192頁），前後租差約4,340萬元，顯見當時以所收價金加倍退還以為違約金之約定，洵屬過高。經斟酌被上訴人係主張違約未交付過戶文件，與設定抵押權負擔（按抵押權登記係上訴人出售於第三人，由第三人新設定抵押者，此部分尚非上訴人所得防範）而未交付過戶文件之催告，被上訴人於92年11月24日始寄發，被上訴人取得系爭土地無非供訴外人盛揚科技股份有限公司興建廠房及辦公室之用，此有工程合約書1件可參（見本院卷第101頁至第105頁），微論被上訴人在上訴人將其過戶文件如所有權狀等書類交付於第三人買主前，被上訴人並未催告其交出過戶文件，甚且於88年7月29日曾以存證信函請求自雙方同意日起2個月完成土地融資。盛揚公司負責人朱志輝亦曾於88年12月6日以書函表示將於2、3個月完成交易等語（見本院卷第119至第122頁），以此推算，被上訴人於89年3月前，因土地融資貸款障礙，無法取得土地權利，尚無法供其興建廠房使用至明，蓋兩造約定俟銀行貸款核撥下始支付尾款，而銀行貸款核撥前，勢須辦妥所有權移轉登記及抵押權設定登記，凡此均須先取得上訴人交付過戶登記文件為憑，苟被上訴人受有重大損害，何以遲未催告上訴人交付過戶文件，而俟上訴人出售於第三人後始催告其交付過戶文件呢？況前揭盛揚公司工程合約書並無確切約定何時開工，尤難謂因遲未交付過戶文件致開工延誤，受有何重大之損害。惟被上訴人既交付2,00 0萬元價金，以自主資金而言，至少亦受有法定利息之所失利益（2,000萬元×0.05×5年=500萬元），爰參酌社會經濟狀況、一般客觀事實及當事人所受損害等情綜合斟酌認為違約金之請求，應酌減至500萬元為適當。其餘請求非法所許。
七、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有約定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段著有明文。本件土地雖部分為上訴人所共有，惟上訴人依民法第259條之返還義務係可分違約金之給付亦屬可分，而兩造契約並無特別約定，則前返還價金義務及給付違約金之義務，應由上訴人平均分擔，應無疑義。
八、綜合上述：被上訴人依民法第259條請求上訴人返還已付價金每人400萬元（2,000萬÷5=400萬）並加付起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息，及給付每人100萬元違約金（500萬÷5=100萬），即屬正當有據，逾此請求非法所許。從而原審於上揭應准許部分為被上訴人勝訴判決，並為假執行，免假執行之宣告即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，至前揭不應准許部分，即違約金每人超過100萬元（400萬-100萬=300萬），原審就此部分為上訴人敗訴判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文所示。
九、本件事證已臻明確，被上訴人備位請求部分及兩造其餘攻擊防禦方法暨未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 30 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 謝碧莉法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。