臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第4號上 訴 人 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘先助訴訟代理人 林坤賢律師複代 理 人 林芳苓
陳榮輝上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同訴訟代理人 耿淑穎律師複代 理 人 王彩又律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國93年11月30日臺灣新竹地方法院93年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於94年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司給付除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人三聯發工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人三聯發工程有限公司之上訴駁回。
第一審關於命上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司負擔訴訟費用部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用，均由上訴人三聯發工程有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人三聯發工程有限公司（下簡稱三聯發公司）主張：
（一）上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下簡稱唐榮公司）於民國86年3月19日承攬訴外人交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）之「台中環線C323標台中系統交流道高架橋工程」後，即將下列工程轉包與三聯發公司施作：
１、台中環線C323標台中系統交流道高架橋工程路工、排水暨植栽工程（下稱系爭植栽工程）。
２、中二高第C323標高架橋上部結構工程（下稱系爭上部結構工程）。
３、中二高C323標高架橋AC切割及交通維持工程（下稱系爭交通維持工程）。
４、中二高C323標高架橋BG4L箱型樑打除工程。
（二）簽約後，三聯發公司即進場施作，並依約完成工程，經唐榮公司結算驗收後，上揭四件工程之結算金額為新臺幣（下同）6億2785萬2711元。然系爭上部結構工程部分，因唐榮公司依約應供應之鋼筋數量不足，由三聯發公司代墊追加供應施作，唐榮公司同意追加給付工程款1285萬元，但保留652萬7073元作為系爭上部結構工程及系爭植栽工程之保固金。
（三）嗣三聯發公司欲向唐榮公司請領工程款時，唐榮公司竟以：其與國工局之契約爭議方進入磋商階段，尚需爭議調處或仲裁為由，拒絕辦理結算驗收，除非三聯發公司願簽立切結書拋棄上揭保固金，始同意辦理結算付款等語為脅迫手段。三聯發公司為顧及公司資金週轉，被迫簽下原證七所示之切結書（下稱系爭切結書）。唐榮公司取得系爭切結書後，始與三聯發公司辦理結算驗收，並於91年10月7日與國工局完成驗收手續。
（四）在驗收前，唐榮公司以契約爭議問題與國工局磋商解決。嗣磋商不成，唐榮公司亦不服國工局決定，乃於91年10月22日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請。該仲裁協會於92年8月29日作成仲裁判斷書（下稱仲裁判斷書），認為國工局應追加給付唐榮公司竹節鋼筋部分517萬7787元。此時，保固期間即將屆滿，三聯發公司乃於92年10月7日函請唐榮公司退還保固金。唐榮公司於92年11月5日回函謂三聯發公司已切結同意放棄保固金，所請歉難辦理云云。三聯發公司乃再函請退還保固金，並主張以受脅迫為由，撤銷系爭切結書之意思表示，惟唐榮公司仍回函拒絕辦理。
（五）唐榮公司結算驗收後，於92年3月3日以唐建鋼構字第0920000413號函確認系爭上部結構工程結算金額為5億4730萬6120元，而唐榮公司至今僅給付5億4077萬9047元，尚餘尾款即保固金652萬7073元。三聯發公司於脅迫終結後（92年1月17日領完工程款），依法撤銷系爭切結書所示之意思表示，唐榮公司自應依約給付該筆款項。
（六）系爭上部結構工程部分保固金，因牽涉系爭切結書，故唐榮公司拒絕給付。至於系爭植栽工程部分，尚保留63萬5392元；系爭交通維持工程部分，亦保留2萬6000元，此兩部分與系爭切結書無關，惟唐榮公司亦拒絕給付。
（七）綜此，因依兩造間之契約關係，求為命唐榮公司應給付718萬8465元，及自92年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、唐榮公司則以：三聯發公司於92年11月28日始以原證十一之存證信函（下稱系爭存證信函），主張依民法第92條第1項規定，撤銷系爭切結書之意思表示，顯逾同法第93條規定之1年除斥期間，依法不得主張撤銷；況三聯發公司主張系爭切結書係遭其脅迫而為，並非事實；且依約唐榮公司亦得主張抵銷系爭上部結構工程652萬7073元之工程保留款；再者，其與國工局所簽訂之工程契約，其中關於施工技術規範等規定，均無民法第247條之1規定之適用；又三聯發公司請求返還系爭植栽工程63萬5392元之工程保留款，亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決唐榮公司應給付三聯發公司66萬1392元，及自92年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三聯發公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於三聯發公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，唐榮公司應再給付三聯發公司652萬7073元，及自92 年12月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）三聯發公司願供擔保，請准宣告假執行。就唐榮公司之上訴則聲明：上訴駁回。唐榮公司亦就原審判決其下列敗訴部分提起上訴（唐榮公司就原審命其給付2萬6000元及法定遲延利息部分，未據不服，業已確定），聲明為：（一）原判決命唐榮公司應給付三聯發公司63萬5392元及其法定遲延利息部分廢棄。（二）上開廢棄部分，三聯發公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。就三聯發公司上訴部分則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年3月1日準備程序筆錄）
（一）三聯發公司上訴部分
１、兩造曾於87年6月8日簽訂原審原證二號所示系爭上部結構工程之勞務、工程承包合約書。
２、系爭上部結構工程，三聯發公司尚有652萬7073元工程保留款未領取。
３、兩造就系爭上部結構工程，原約定由唐榮公司提供鋼筋，嗣改由三聯發公司自行調度施作，由三聯發公司向唐榮公司追加工程款1億多元；三聯發公司施作所依之施工圖，業於施工前由唐榮公司轉呈國工局。
４、三聯發公司曾書立系爭切結書予唐榮公司。
５、系爭切結書，係關於系爭上部結構工程之工程款轉換為保留（固）款。
６、依據仲裁判斷書所載，系爭上部結構工程鋼筋部分，唐榮公司現仍遭國工局扣收1035萬5573元工程款，仲裁判斷書認為國工局僅能扣收上開金額之半數，但該仲裁判斷目前仍在訴訟中。
７、三聯發公司就其主張「唐榮公司以其與國工局間之合約一般規範5.13⑶ｃ. 之規定（下稱國工局規範一）及唐榮公司以其與國工局間之合約施工技術規範01401.4「丈量與付款」之規定（下稱國工局規範二），作為不必支付三聯發公司工程款，有無消費者保護法第12條、消費者保護法施行細則第14條規定適用」部分捨棄，不再爭執。
（二）唐榮公司上訴部分
１、兩造曾於87年6月8日簽訂系爭植栽工程之勞務、工程承包合約書。
２、系爭植栽工程部分，三聯發公司尚有63萬5392元工程保留款未領取。
３、上開63萬5392元工程保留款，係依據兩造所簽立之系爭植栽工程承包合約，合約文件8之特別條款（下稱特別條款）第35、36條之約定，保留工作項目「Ｄ植物種植工程」工程款317萬6962元中之20%，作為擔保植栽存活之保留款。
４、特別條款第36條已經約定：「養護期滿檢驗時，不合格之植物，如已經付款者應予扣還甲方，若未付款者則不予計價給付，若其不合格部分超過該工作項目完工驗收數量之20%以上，該不合格部分除不予計價外，承包商並應將超過20%不合格部分之相等植物費用償付甲方。」。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之勞務工程承包合約、唐榮公司簽呈、結算表、切結書、仲裁判斷書、兩造往來函件附卷可稽（附於原審卷第11頁至第100頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年3月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院同上筆錄）
（一）三聯發公司上訴部分
１、三聯發公司於92年11月28日，以系爭存證信函主張依民法第92條第1項規定，撤銷系爭切結書之意思表示，是否已逾民法第93條規定之一年除斥期間？
２、民法第93條所規定之脅迫終止之時點，係指何時？
３、如三聯發公司所主張以脅迫為由，撤銷系爭切結書之意思表示已罹於除斥期間，則三聯發公司能否另依據民法第
184 條第1項前段、同法第198條之規定為廢止債權之主張？
４、三聯發公司書立系爭切結書，從系爭切結書之內容是否足以證明係遭唐榮公司脅迫而為？
５、唐榮公司以其與國工局間之國工局規範一、國工局規範二，作為不必支付三聯發公司工程款，有無違反民法第247條之1之規定而無效？
６、唐榮公司能否依據兩造所簽立之勞務、工程承包合約（下稱系爭合約）其他條款第22條之約定，就遭國工局扣款所生之損害，要求三聯發公司負賠償責任而為抵銷之抗辯？
（二）唐榮公司上訴部分
１、三聯發公司應否對國工局於92年10月7日養護期滿後，在93年2月12日至93年2月24日所進行之保固期滿檢驗，檢驗結果植栽存活率太低，負特別條款第36條約定之植栽存活率擔保責任？
２、唐榮公司能否依據系爭合約約定，就遭國工局扣款所生之損害，要求三聯發公司負賠償責任，而為抵銷之抗辯？
六、茲先就三聯發公司上訴部分論述如下
（一）三聯發公司於92年11月28日，以系爭存證信函主張依民法第92條第1項規定，撤銷系爭切結書之意思表示，尚未逾民法第93條規定之1年除斥期間。
１、經查，本件三聯發公司主張：唐榮公司係以「不付工程款」為要脅手段，且三聯發公司於簽立切結書後，直至92年1月17日，始付清應付工程款等語。是其主張唐榮公司之脅迫行為，係指唐榮公司以不付工程款為手段，脅迫三聯發公司簽立系爭切結書，則於唐榮公司付清工程款前，三聯發公司遭脅迫事實仍然繼續，不能認為唐榮公司之脅迫行為業已終止。蓋倘唐榮公司未付清工程款前，三聯發公司撤銷被脅迫所為之意思表示，則唐榮公司即停止付款。故三聯發公司於92年11月28日撤銷被脅迫之意思表示，顯未逾民法第93條規定之1年除斥期間。
２、唐榮公司雖辯以：三聯發公司所主張之脅迫行為，應於因脅迫所為之意思表示完成時，即於91年9月20日簽立系爭切結書時，即為脅迫行為之終止云云。然按所謂脅迫終止，係指脅迫行為結束，且表意人因脅迫所為之意思表示業已完成時，始屬終止。申言之，倘表意人因脅迫行為繼續，而不能期待其為撤銷受脅迫之意思表示時，仍不能認為脅迫行為業已終止。若非如此，則受脅迫而為表意之人，顯無撤銷其意思表示之可能。於本件之情形，依三聯發公司主張之事實，其簽立系爭切結書，即受脅迫而為意思表示之時間，雖在91年9月20日完成。然唐榮公司係併以不付工程款為脅迫手段，則於唐榮公司付清該工程款之前，尚難期待三聯發公司為撤銷之意思表示。易言之，該脅迫手段仍然持續。是故，唐榮公司上揭所辯，並非可採。至於三聯發公司之主張是否有理由，要屬另一問題。
３、至唐榮公司所謂：如加害人以「揭發不可告人之秘密」為要脅，令表意人為某種意思表示，該「揭發不可告人之秘密」之威脅於表意人為意思表示後仍然持續，脅迫將無終結時點云云。然唐榮公司所舉事例，與本件情況並不相同，尚不能比附援引。蓋「揭發不可告人之秘密」之脅迫手段，於對表意人為意思表示後，即已完成，並無繼續性可言，是其起算之時點，係指表意人因脅迫所為之意思表示完成時，脅迫行為即為終止。但本件三聯發公司主張之脅迫行為，係以不付工程款為脅迫手段，則於唐榮公司付清該工程款之前，不能期待三聯發公司為撤銷之意思表示，否則唐榮公司將不付工程款。是三聯發公司為系爭切結書之意思表示後，唐榮公司之脅迫行為仍未終止。職是，尚不能以該事例相類比。
４、又最高法院80年度台上字第1270號判決所示之原因事實，乃上訴人主張被上訴人之脅迫行為，在兩造訂立和解契約書後，即已終止，亦與本件情況不同，尚不能援用，併此指明。
５、綜上，三聯發公司係主張唐榮公司以「不付工程款」為要脅，使三聯發公司陷於意思表示不自由之狀態，而於91年
9 月20日簽立系爭切結書，且該工程款遲至92年1月17日始為付清。由此觀之，該「不付工程款」之脅迫狀態，自91年9月20 日至92年1月17日止，係持續存在，是該脅迫行為於上述期間內，仍處於繼續之狀態。因此，本件脅迫行為終止時，係指92年1月17日唐榮公司付清工程款時。
職是，三聯發公司於92年11月28日，以系爭存證信函主張依民法第92條第1項規定，撤銷系爭切結書之意思表示，尚未逾民法第93條規定之1年除斥期間，應堪認定。
（二）因三聯發公司主張以脅迫為由，而撤銷切結書之意思表示尚未罹於除斥期間，故關於「如三聯發公司所主張以脅迫為由，撤銷系爭切結書之意思表示已罹於除斥期間，則三聯發公司能否另依據民法第184條第1項前段、同法第198條之規定為廢止債權之主張？」之爭點，即無論究之必要。
（三）三聯發公司書立之系爭切結書，從其內容觀之，尚不能證明係遭唐榮公司脅迫而為。
１、三聯發公司就唐榮公司脅迫行為之具體陳述，乃系爭上部結構工程早於90年5月20日完工，唐榮公司竟擱置驗收與結算事宜，致三聯發公司資金調度困難，面臨破產危機，遲至91年9月間迫使三聯發公司簽立系爭切結書後，方於91年9月27日匯入部分工程款云云。而三聯發公司就此部分陳述之舉證，為存摺影本2紙（見原審卷第129頁至第130頁）。然查，細觀該存摺內記載唐榮公司付款之紀錄，前後共有5筆，除上開三聯發公司陳述之91年9月27日外，在此之前者有：91年3月11日；在此之後者，則有91年
11 月14日、92年1月6日以及同年月17日。
２、三聯發公司未說明上述5筆付款各屬何項工程之工程款。而唐榮公司就此辯稱：其於三聯發公司通報完工之90 年6月6日後，即通報國工局驗收，經國工局通知改善部分瑕疵後，認定實際竣工日期為90年6月25日，而於90年10 月2日開始驗收，並提出其形式真正為三聯發公司所不爭執（見本院94年3月29日準備程序筆錄）之國工局工程結算驗收證明書、唐榮公司90年6月6日90唐董建字第2820號函、90年6月24日90唐董建字第3343號函以及90年7月9日90唐董建字第3423號函影本為證（見原審卷第155頁至第158頁）。由是足徵，三聯發公司所謂唐榮公司於系爭上部結構工程完工後，拒不辦理驗收與結算事宜之陳述，要與實情不符，已難置信。
３、再者，系爭上部結構工程原約定工程款為4億4390萬元，結算金額不含材料則為5億4730萬6120元，有系爭上部結構工程合約、唐榮公司92年3月3日唐榮鋼構字第0920000413號函影本各1紙在卷可查（見原審卷第18頁、第100頁），並為三聯發公司所不爭執，自堪信為實在。
４、三聯發公司於91年9月12日向唐榮公司請求給付者，係系爭植栽工程第29期工程款與系爭上部結構工程第32期之工程款，各為396萬9757元與630萬8262元，有唐榮公司提出之統一發票影本在卷可稽（見原審卷第159頁至第160頁）合計數額1028萬8019元，即與三聯發公司提出存摺影本所載91年9月27日唐榮公司匯入之金額相同（見原審卷第130頁）。而三聯發公司於91年10月28日向唐榮公司請款10萬2371元，工程項目為神洲路路擋土牆敲除重作工程，有唐榮公司提出之統一發票附卷足參（見原審卷第161頁），又與三聯發公司提出存摺影本上，有91年11月14日同此金額之匯款紀錄相符（見原審卷第129頁）。三聯發公司於91年11月2日向唐榮公司請款382萬1097元，工程項目為系爭植栽工程，復有被上訴人提出之統一發票在卷可查（見原審卷第162頁），並與三聯發公司提出存摺影本上，有92年1月6日同此金額之匯款紀錄相合（見原審卷第129頁）。再者，三聯發公司於91年11月7日向唐榮公司請款2筆，其一為台中環線C323標高架橋BG4L箱型樑打除工程款17萬2725元；另一則為系爭上部結構工程之工程款247萬8935元，此有唐榮公司提出之統一發票可參（見原審卷第163頁至第164頁），兩者合計265萬1660元，並與三聯發公司提出存摺影本有92年1月6日同此金額之匯款紀錄相符（見原審卷第129頁）。基此，三聯發公司舉證之存摺影本內容與唐榮公司舉證之統一發票影本相符，可信各屬同一之給付行為。
５、由上可知，唐榮公司於系爭切結書簽立後，所支付之工程款，屬於系爭上部結構工程部分，合計僅有878萬7197元，約占結算工程款總額之1.6％。換言之，工程款於系爭切結書簽立前幾已全數給付。再對照三聯發公司請款與唐榮公司匯款之時間，與兩造工程契約付款辦法所定：唐榮公司應於估驗後次月8日支付即期支票之付款辦法（見原審卷第20頁第5行），並無明顯相違之處，尚難認定唐榮公司如何藉以脅迫三聯發公司，致使三聯發公司陷於無從抗拒之境地。至於三聯發公司資金調度情形，並非兩造間之契約約定義務，尚無以之做為給付工程款與否之依據，附此說明。
６、況且，仲裁判斷書認定：國工局與唐榮公司就系爭鋼筋爭議各有二分之一之責任，主要係因唐榮公司與國工局自始未明定計算使用鋼筋之標準，於今已經澆注混凝土，無法開掘清點，有以致之（見原審卷第88頁）。因是，國工局與唐榮公司間之爭議癥結未得釐清，如何究責，尚無事實可依，實難認爭切結書之內容必對於三聯發公司利益有損。蓋唐榮公司得依據兩造所簽立系爭合約其他條款第22條之約定，就遭國工局扣款所生之損害，要求三聯發公司負賠償責任。是故，三聯發公司因簽立系爭切結書，將該爭議部分鋼筋之貨款為提列為保固金，得以續行結算事宜，不受唐榮公司扣除而領取工程款，並非純粹犧牲權益，要難認為受有脅迫。
７、唐榮公司辯稱：三聯發公司書立系爭切結書自願拋棄保固金，乃因三聯發公司所施作之鋼筋用量，與國工局所提供之系爭工程設計圖所載數量不符，致唐榮公司與國工局發生爭議，三聯發公司自知爭議起源於伊，為表示負責任之態度，取信唐榮公司，使唐榮公司努力與國工局爭取，不要因此爭議延宕驗收辦理結算之時程等情，與系爭切結書所謂「茲切結本公司因唐榮公司鋼筋供應不足代墊之鋼筋材料1836.916T（數量業經唐榮與三聯發會同結算），因唐榮公司與國工局間之爭議才進入磋商階段，尚需爭議調處或仲裁，為避免三方仲裁或訴訟，本公司願依以下條件辦理結算」之文義相合，應堪採信。
８、因此，唐榮公司辯稱：三聯發公司是於明知其施工造成唐榮公司與國工局間之爭訟，並且唐榮公司仍有1035萬5573元之工程款遭國工局主張扣款，未能領取，在此情況下，三聯發公司書立系爭切結書表示「如唐榮公司未能於保固起始日起六個月內向業主取回該爭議款時，本公司願放棄該筆保固金」，自願拋棄切結書中同意唐榮公司保留之保固款等情，要與經驗法則無違，三聯發公司尚不得以此空言主張係遭脅迫而為，應另行舉證證明。
９、三聯發公司以：如唐榮公司謂鋼筋用量與國工局有爭議，僅須於系爭切結書內容表示該爭議部份款項暫為保留，嗣仲裁判斷結果定奪後再為結算即可云云。然按被脅迫而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被脅迫而為表示之當事人，應就此事實負舉證之責任（最高法院21年上字第3012號判例；同院44年臺上字第75號判例參照）。查系爭切結書係由三聯發公司所簽立，為其所自認。然其主張脅迫之事實，則為唐榮公司所否認，則三聯發公司自應就唐榮公司如何箝制其意思決定自由，致陷於不能抗拒而遵從之狀態，進而簽立系爭切結書之事實，負舉證之責。蓋系爭切結書之簽立，或基於互相讓步避免爭訟，或基於資金週轉所迫，或基於各項主客觀因素綜合考量而為之判斷，均有可能，未必出於唐榮公司之脅迫所致。倘三聯發公司僅以空泛之推論而主張遭唐榮公司脅迫，則任何和解之當事人皆得以此理由主張脅迫或詐欺？顯悖於常情，更不能認其已盡舉證之責！至於三聯發公司當時或因資金調度，面臨破產危機，而不得不簽立切結書，縱然屬實，亦為其單方面之財力問題，當不能以此推論唐榮公司必有脅迫之行為。
１０、綜上，從三聯發公司書立之系爭切結書之內容觀之，尚不能證明係遭唐榮公司脅迫而為。此外，三聯發公司復不能就其被脅迫而為表示之事實，盡舉證之責。是故，其以系爭存證信函主張應就撤銷系爭切結書之意思表示，尚不生效力。
（五）唐榮公司以國工局規範一、二，作為不必支付三聯發公司工程款，並無違反民法第247條之1之規定而無效。
１、三聯發公司主張：唐榮公司以國工局規範一，約定國工局工程司代表審查及批准承包商呈送有關之任何工作圖樣及文件，不論有無加以修改，均不得解除合約條款所規定承包商之責任與義務（見原審卷第168頁），此約款係民法第247條之1所指之顯失公平之無效定型化約款云云。
２、然審酌上開國工局規範一，其真意應係避免國工局之地位，因審查、批准乃至於修改，即由審查者轉為施作指揮監督者而已。是以該約款僅不許唐榮公司執「國工局工程司代表審查及批准」，而解除施工責任與義務。故該約款目的在於提醒承包商依約施工之責任，避免承包商藉故卸責，由是觀之，國工局規範一之約定，尚無加重承包商責任之可言，且未終局決定兩造權利分配，難謂已達顯失公平程度。是故，兩造間系爭合約其他條款第22條，將上開國工局規範一引入為兩造之合約附件（見原審卷第23頁），亦無顯失公平可言。況三聯發公司對兩造間之系爭合約，已有充分檢視審查之時間，更難遽認該約定為無效。
３、次查，唐榮公司與國工局間之國工局規範二「丈量與付款」係規定：「混凝土內之鋼筋，係根據設計圖載明之鋼筋或鋼筋網之尺寸與長度，以公斤或公噸為單位計算總重。光面鋼筋、竹節鋼筋或鋼筋網之重量，可根據下表按不同尺寸之單位長度重量核算之」、「結構體鋼筋搭接應依設計圖規定辦理，如設計圖內沒有規定時，則一般結構體內鋼筋長度每超過12公尺時，允許有一次搭接，其搭接長度應依規範或設計圖之規定辦理，並予計價給付。承包商為工作方便，使用超出規定之搭接頭而致鋼筋用量增加時，為額外增加用量，由承包商自行負擔，不予給付。」（見原審卷第165頁、第166頁）。是上開國工局規範二僅係規定：國工局要求工程結構體鋼筋之施工，應依合約設計圖所載尺寸、長度、及搭接規定辦理，並據以計算重量，而非以承商為施作本工程所繪製之施工圖為計算基準；倘承包商在施工圖上有使用超出規定之搭接接頭而致鋼筋用量增加之情形，承商須自行負擔該用量等情形。上揭國工局規範二要求承包商須依設計圖之規定施工，如有違反致鋼筋用量增加，則由承包商自行負擔該用量，就定作人即國工局而言，其目的當在控制工程預算，避免承攬人（即唐榮公司、三聯發公司）額外要求，事後又難以估驗（因為已經澆置於混凝土內），而將之列入契約條款，又為唐榮公司、三聯發公司（對唐榮公司而言，三聯發公司為次承攬人）於締約前所得充分審視，是其約定，要屬契約自由原則，當屬有效，且無民法第247條之1所示各款情形，尚不能認為該約定係屬無效。
４、準此，三聯發公司主張上開唐榮公司與國工局所簽訂之國工局規範一與國工局規範二，而有民法第247條之1規定之適用云云，要屬無據，尚難採取。
５、甚者，三聯發公司書立之系爭切結書，尚不能證明係遭唐榮公司脅迫而為，三聯發公司不能以系爭存證信函，而主張撤銷系爭切結書之意思表示，業如上所述。故兩造間關於三聯發公司上訴部分，自應依系爭切結書，而定其權利義務關係。因此，三聯發公司主張上開唐榮公司與國工局所簽訂之國工局規範一與國工局規範二，有無民法第247條之1規定之適用，對本件結果亦不生影響，併此指明。
（六）至於「唐榮公司能否依據兩造所簽立之勞務、工程承包合約其他條款第22條之約定，就遭業主國工局扣款所生之損害，要求三聯發公司負賠償責任而為抵銷之抗辯」之爭點，因三聯發公司並未舉證證明系爭切結書係因唐榮公司之脅迫行為所致，系爭切結書之效力仍然存在，故無論述此爭點之必要。
（七）從而，三聯發公司主張其書立系爭切結書，係遭唐榮公司脅迫而為，而以系爭存證信函撤銷意思表示，因請求唐榮公給付系爭上部結構工程保固金652萬7073元及法定遲延利息，不能准許。
七、再就唐榮公司上訴部分論述如下
（一）三聯發公司對於國工局於92年10月7日養護期滿後，在93年2月12日至93年2月24日所進行之保固期滿檢驗，檢驗結果植栽存活率太低，乃應負特別條款第36條約定之植栽存活率擔保責任。
１、唐榮公司就系爭植栽工程尚有尾款63萬5392元未付；唐榮公司原得保留系爭植栽工程工程款317萬6962元之20％，用以擔保植栽存活；保固期間原應於92年10月7日屆滿，惟國工局於93年1月12日始進行保固期滿檢驗等情，為兩造所不爭，自堪信為真實。
２、三聯發公司所施作之植栽工程，雖曾遭國工局其他施工單位破壞，惟唐榮公司於92年7月9日及同月18日接獲三聯發公司通知後，隨即向國工局反應，經國工局通知該施工單位緊急補植後，並於同年8月21日進行「中二高台中環線第C323標植栽草工程政風單位現場查驗缺失改善現場會勘」，三聯發公司亦派員參加（即與會人員鐘文彬、羅順良），會勘後確認遭破壞之植栽已補植恢復完成，此有會勘紀錄明載「四、結論：（一）經各單位現場會勘，因零星工程安倉營造公司施工破壞植栽已恢復完成。…」可查（見原審卷第278頁至第279頁之被證十），並為三聯發公司所不爭執。是三聯發公司施作之植栽工程，雖確曾遭第三人破壞，但業已修補完成，並為其所無異詞。是三聯發公司對於所施作之植栽工程存活率太低，辯稱係遭國工局其他施工單位破壞云云，要無可採。至於修補完成之後，因系爭植栽工程尚未驗收，三聯發公司仍不能解免維護、保固之責，併此指明。
３、系爭植栽工程於92年10月7日養護期滿，然延至93年2月12日始進行養護期滿檢驗，係因部分工程有瑕疵，國工局要求改善後再檢驗，其中即包括三聯發公司承攬之系爭植栽工程，編號B016排水管涵阻塞問題被要求改善，此有形式真正為三聯發公司所不爭執（見本院卷第104頁）之唐榮公司92年4月29日唐機鋼字第0920000860號函在卷可按（見原審卷第280頁，被證十一），況且直至93年9月24日上開瑕疵，國工局仍要求改善（見原審卷第281頁，被證十一）。因此，唐榮公司主張：國工局延後保固期滿之檢驗，係可歸責於三聯發公司之原因等語，應屬可採。
４、又系爭植栽工程辦理驗收作業時，施工單位需提出植栽工程之現場狀況及分佈紀錄，供驗收人員佐參，本工程之監造單位於92年10月3日以（九二）竹南西湖監字第922380號函通知唐榮公司；唐榮公司隨即於92年10月21日以唐建鋼構字第0920002118號函，要求三聯發公司依函辦理，有形式真正為三聯發公司所不爭執（見本院卷第104頁）之該二函件在卷可稽（見本院卷第75頁、第76頁，上證一）。惟三聯發公司未提出已依函辦理之證據。唐榮公司主張此亦為國工局未立即辦理檢驗原因之一，亦屬可採。職是，三聯發公司以國工局未立即辦理檢驗為由，拒絕對檢驗結果不合格負擔保責任，應無可採，蓋其未盡驗收作業必要之協力義務，又未以準備給付之事情，通知債權人，使債權人負遲延受領之責，仍應負瑕疵擔保之責。
５、再者，三聯發公司所施作之系爭植栽工程從育苗到栽種完成，經國工局驗收完工數量後，再經過一年之養護，歷時總計約二至三年，倘確實能存活，縱於養護期滿後4個月始檢驗，並不會影響其存活之事實，倘因養護期滿後4個月檢驗，即影響其存活率，則三聯發公司所栽種之植栽如何能謂其所施作之植栽工程存活率合於契約之約定，而毋須負特條款第36條約定之植栽存活率擔保責任？故三聯發公司以國工局於養護期滿後4個月之93年2月12日始辦理植栽檢驗，故拒絕對檢驗結果存活率不合格負責，亦無理由。
６、綜此，三聯發公司對於國工局於92年10月7日養護期滿後，在93年2月12日至93年2月24日所進行之保固期滿檢驗，檢驗結果植栽存活率太低，乃應負特別條款第36條約定之植栽存活率擔保責任。至三聯發公司辯以：系爭植栽工程受國工局其他工程單位破壞在先；該其保固期已於92年10月7日屆滿；因唐榮公司向國工局所承攬之其他工程延宕，致國工局93年2月12日，始進行保固期滿檢驗，以該檢驗報告結果，而不能主張植栽存活率低及遭國工局扣款拒絕給付保留款云云，均非可採。
（二）唐榮公司依據兩造所簽立之系爭合約其他條款第22條之約定，就遭國工局扣款所生之損害，要求三聯發公司負賠償責任，而拒絕發還保留款63萬7073元，為有理由。
１、查三聯發公司所施作之系爭植栽工程，植栽存活率甚低，有國工局之查驗表可證，國工局與唐榮公司開會指出，國工局將扣收唐榮公司之保留款。按依特別條款第36條約定：「養護期滿檢驗時，不合格之植物，如已經付款者應予扣還甲方，若未付款者則不予計價給付，若其不合格部分超過該工作項目完工驗收數量之20％以上，該不合格部分除不予計價外，承包商並應將超過20％不合格部分之相等植物費用償付甲方。」；及兩造間之系爭合約其他條款第22條約定：「甲方與業主間之合約，係本合約附件之一，與本合約有相同效力，本合約未定事項，悉依主合約規定辦理，且二者有出入時，以主合約為準，乙方應詳為閱讀並遵其規定辦理。如乙方未遵照主合約之規定，致甲方被業主罰款或遭到任何損失時，乙方應負損害賠償責任、且一經甲方通知繳納或損害賠償金等，乙方同意立即如數照繳，絕不異議。」。是三聯發公司所施作之植栽工程，植栽無法存活，致唐榮公司遭國工局扣收工程款，唐榮公司自得依據上開約定，而拒絕發還系爭植栽工程保留款63萬5392元。
２、再者，三聯發公司所施作之植栽工程，經監造單位核算，該工程須扣回之款項計84萬7324元及罰款32萬5781元，超過系爭植栽之工程保留款63萬5392元，亦有監造單位昭淩工程顧問股份有限公司製作之「植栽草工程養期結算數量計算書」在卷可參（見原審卷第283頁至284頁，被證十二），是唐榮公司依兩造間之系爭合約其他條款第22條，及合約文件8之特別條款第36條約定，就遭國工局扣收工程款所受之損害，以扣收系爭植栽工程保留款63萬5392元，尚屬可採。
３、準此，唐榮公司依據兩造所簽立之系爭合約其他條款第22條之約定，就遭國工局扣款所生之損害，要求三聯發公司負賠償責任，而拒絕發還保留款63萬7073元（唐榮公司誤為抵銷抗辯，尚有未洽），為有理由。故三聯發公司請求唐榮公司給付系爭植栽工程部分之保留款63萬5392元及其法定遲延利息，亦不能准許。
八、綜上所述，三聯發公司主張撤銷系爭切結書之意思表示，而請求唐榮公司給付系爭上部結構工程部分尾款652萬7073元及法定遲延利息；另請求唐榮公司給付系爭植栽工程部分，尚保留63萬5392元及其法定遲延利息，因依兩造間之契約關係，求為命唐榮公司應給付716萬2465元，及自92年12月10日起至給付日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決就三聯發公司上訴部分，為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有未當，但結論並無不合。三聯發公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至唐榮公司上訴部分，原判決就此部分為唐榮公司敗訴之判決，自有未洽。唐榮公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於命唐榮公司給付除確定部分外，予以廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件唐榮公司之上訴為有理由，三聯發公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 翁昭蓉法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
唐榮公司不得上訴。
三聯發公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 6 月 2 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。