臺灣高等法院民事裁定 94年度重上字第400號上 訴 人 大眾營造有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 李震華律師
紀冠伶律師被上訴人 巨科國際股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱姿瑛律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國94年7月7日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第322號第一審判決提起上訴，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下:
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、本件被上訴人公司法定代理人已於民國94年11月10日由丙○○變更為甲○○，有上訴人公司變更登記表影本為證 (見本院卷一第123頁) ，並聲明承受訴訟（見本院卷一第137頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。
二、另按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。本件上訴人於本院始以受被上訴人之脅迫而簽署協議書，並主張被上訴人之代墊款與其收取之租金、售屋款為抵銷，經核上訴人於原審已提出被詐欺之廢止債權請求權，及陳述因產權移轉所需之印鑑資料均在被上訴人手上，被上訴人以不簽署協議書即不用印，致其不得已而簽署等語，則上訴人於原審已就脅迫為陳述，雖其曾明示不主張脅迫，惟其嗣提出並主張脅迫與原主張詐欺之原因基礎事實同一，應認係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出及主張抵銷，有顯失公平情形，業據上訴人釋明，應予准許，均合先說明。
乙實體方面：
一、被上訴人主張：伊股東甲○○（嗣後承受訴訟）於民國91年年2月間經由訴外人敦親建設股份有限公司（下稱敦親公司）總經理劉國基介紹，認識上訴人之代表人乙○○及賴志明（現更名己○○）。而劉國基發包之頭份親民寬頻學園（下
稱親民學園）工程經費多向甲○○借資，故當時親民學園相關之重要印鑑等係交由甲○○保管，詎親民學園尚未完工取得產權時，劉國基即負債逃匿。乙○○、賴志明於劉國基負債逃匿後，即以營造商被害人身分，向甲○○表示雙方皆受劉國基所累，該工程尚未完成又需款善後，希甲○○能借款，甲○○為大家之利益著想，遂應允借款，嗣乙○○、賴志明二人偕同上訴人法定代理人戊○○之夫丁○○至伊公司，再多次以工地欠資金為由，請求甲○○繼續代墊工程款，甲○○乃再陸續提供資金供上訴人完成工程，於91年11月間雙方會算結果，上訴人承認積欠伊公司新台幣（下同）2100萬元之代墊款，並於91年11月30日，由甲○○代表被上訴人、上訴人之代表人乙○○、賴志明二人訂定協議書（下稱系爭協議書），及於92年1月14日訂定補充協議書（下稱補充協議書一）。嗣上訴人再與甲○○及伊公司前法定代理人丙○○協商親民學園後續工程事宜，上訴人同意承接親民學園第二期營建工程，而以原積欠之代墊款2100萬元轉為工程款等，雙方並再於92年7月11日、同年8月4日、同年9月18日，陸續簽訂補充協議書（下稱補充協議書二）、切結書、親民寬頻學園生活廣場新建工程承攬協議書 (下稱承攬協議書) 。
甲○○因前述協議，再支出第二期工程土方費300萬元及預期工程款200 萬元，並在92年10月間依前述多份協議交出產權印鑑予上訴人，協助上訴人取得親民學園第一期房地之產權，詎上訴人於取得房地產權及貸款後，不僅未進行第二期工程，且用以返還伊部分墊款之1000萬元支票亦遭退票，更未依約設定該房地之抵押權予雙方指定人丙○○名下，反逕自向土地銀行抵押借款，再於92年11月27日發函主張前揭之協議及切結書均屬無效。查上訴人多次承認積欠伊公司2100萬元代墊工程款，並同意以積欠之款項轉承接親民學園第二期變更後之營建工程，另約定若上訴人未承接營建工程，則積欠款2100萬元部分每月以3%計息歸還。而伊確已墊款並依約使上訴人取得親民學園房地產權，上訴人竟完全未依約承接營建工程，亦未返還本金2100萬元，爰依兩造契約請求判命上訴人返還2100萬元及自92年7月11日起至清償日止，按年利率百分之二十計算之利息之判決（原審准被上訴人之請求）。答辯聲明: 駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：伊借牌予賴志明承包親民學園工程，「親民學園」工地為訴外人吳世芬、甄穩建設股份有限公司 (下稱甄穩公司) 及敦親公司等人所有，被上訴人係代原業主甄穩公司墊款，而非為伊代墊2100萬元。「親民學園」工地所有人發生財務危機，無力完成工地工程暨清償工程款，經雙方及敦親公司三方於91年6月4日就「『親民學苑』一期工程收尾工作、產權分配及第二期生活廣場興建部分」達成協議，原業主吳世芬等人承認積欠伊工程款總計1億3995萬元；積欠被上訴人1430萬元；並應配合兩造辦理一切產權登記及分戶貸款手續；且需以其未建之土地作為兩造之欠款之擔保。而辦理產權登記及分戶貸款所需之印鑑則由甲○○負責保管，不得另作他用。親民學園工地工程收尾工作、產權分配所應付之土地增值稅、契稅、代書費及善後所需費用，由兩造設法墊付。有關兩造墊付之費用，則於第一期貸款撥下時先行扣回，利息以月息2.8%計算。換言之，上開兩造所墊付之費用係以將屬於工地所有人之資產向銀行辦理貸款後所得金錢，加計月息2.8%之利息後計付之。本於前開『親民學苑』工地收尾、善後及清償之協議，雙方達成『親民學苑』第一期完工之2680坪，由伊承接其中之2480坪，被上訴人承接200坪。且該工地之坐落基地即土地建號840號，其中343坪由被上訴人承接，其餘由伊承接。故伊取得系爭建號840號部分土地，係因工地所有人積欠伊工程款之故，要非伊破壞兩造協議使然。而被上訴人於91年11月30日（誤載為31日）簽訂系爭協議書時，未提出代伊支付工程款2100萬元之明細，僅告以明細後補為由要求伊簽署91年11月30日協議書，故伊誤信乃於未經會算即先行簽署系爭協議。嗣至92年11月底前，因被上訴人始終未能提出代墊2100萬元之明細，伊始以以存證信函發函主張撤銷系爭協議內容；且對於其餘三份協議書亦一併以存證信函通知撤銷之。被上訴人確未代伊墊付工程款2100萬元，使自無返還代墊款之義務。至被上訴人93年10月14日所提出之108筆代墊明細及相關資料明細，其中編號
、、、、、、、、及103、107俱為生活廣場之興建費用，故在在足證明被上訴人確未於簽約斯時就系爭2100萬元之代墊工程款進行會算，伊係受被上訴人詐欺、脅迫而簽訂系爭協議書，被上訴人係因侵權行為對於被害人之伊取得債權，依民法第198條規定，縱伊對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。況被上訴人已超額分配，並收取伊分配部分之房屋租金及售屋尾款，然未交付予伊，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實:㈠訴外人賴志明、乙○○係向上訴人借牌承攬甄穩公司、敦親
公司起造之親民學園工地工程，由賴志明、乙○○二人在工地現場指揮，上訴人派人管理親民學園。
㈡系爭親民學園之使用執照 (91年工建子弟000291號) 之竣工日期91年2月27日 (見本院卷一第64頁)。
㈢91年6月4日協議書為業主與兩造所簽形式上不爭執。
㈣兩造於91年11月30日，由甲○○代表被上訴人與乙○○、賴
志明代表上訴人簽訂系爭協議書，復於92年1月14日訂定補充協議書一。嗣雙方再於92年7月11日、同年8月4日、同年9月18日，陸續簽訂補充協議書二、切結書、承攬協議書。
㈤乙○○於原審所提收支費用計算表二份形式上真正不爭執。
㈥被上訴人於92年10月間依上開協議交出產權印鑑予上訴人，
協助上訴人取得親民學園第一期房地之產權。上訴人嗣於92年11月27日寄5份存證信函予被上訴人，聲稱前揭之協議書、補充協議書及切結書均屬無效。
㈦兩造對於由甲○○代表被上訴人與乙○○、賴志明代表上訴
人，訂定系爭協議書、補充協議書一、補充協議書二、切結書、承攬協議書等，各為有權代表兩造，均不爭執，並有上訴人出具之授權書1件在卷可稽 (見原審卷一第58頁)。
四、本件兩造間主要之爭執點厥在於: ㈠上訴人簽署系爭協議書有無受到詐欺、脅迫? 如有，有無撤銷意思表示？撤銷有無逾期？㈡上訴人有無廢止請求權？㈢被上訴人是否確有代墊2100萬元第一期工程收尾之工程款？為何人墊款？墊款多少？如有墊款是否已經抵償、抵銷而不存在？㈣2100萬元是否因92年7月11日補充協議書的簽訂而轉為生活廣場營建的工程款？茲分述之。
五、上訴人簽署系爭協議書有無受到詐欺、脅迫？如有，有無撤銷意思表示？撤銷有無逾期部分：
查上訴人雖以91年11月30日簽署協議書時，被上訴人以明細後補為由，致其因誤信而簽署該協議，嗣後因明細未補前，或仍誤信而簽署，或受被上訴人不簽即提示其已簽發供保證用之支票，或以不蓋用業主交付保管用以移轉產權印章為由脅迫而簽署云云，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就被上訴人如何詐欺、脅迫負舉證之責。查:
㈠被上訴人之法定代理人甲○○固證稱91年11月30日之協議係
經過詳細會算云云，惟與證人己○○ (原名賴志明) 、乙○○均證稱91年11月30日簽訂協議書時未會算，係於協議後被上訴人始提出收支明細表，嗣再交付第二次明細等語（見原審卷一第229頁、卷二第44頁），而被上訴人就其確係交付二份不同版本但製作日期相同之收支明細予上訴人乙節並不爭執，則倘兩造間確有會算，何以會交付二份同日期項目相同但金額不同之明細表，是甲○○證稱有會算云云，即非可採。
㈡91年11月30日簽署協議書時固未經會算，惟代表上訴人簽署
該協議書證人己○○於原審證稱：伊向上訴人借牌承攬業主甄穩公司工程，完工時甄穩公司倒閉，嗣後找到業主，確認伊工程款金額，於清理帳目時發現甄穩公司與被上訴人有借貸合約，土地並設定抵押予被上訴人，伊要產權完整，只有與巨科達成協議，共同穩定工程，最後再會算，而甄穩公司無法處理，即將工地丟予伊及被上訴人處理，伊係為產權完整，於此情形下簽署91年11月30日之協議書，簽署前並未會算，只有概算，係簽署後始有項目表，但無明細，伊未核對即出國，但有要求被上訴人提出明細等語（見原審卷第一第229頁），則己○○於簽署該協議書時並未受詐欺或脅迫者至明。
㈢證人己○○於本院證稱：⑴簽署91年11月30日協議書時，該
協議書所載2100萬元代墊款對我來說當時就知道是不實在的，但對甲○○來說或許是實在的，因為當時劉國基積欠他借款，他把一些利息都算在裡面，劉國基跑掉後，因法定抵押權人是大眾公司，我才與其協議，目的只是為了讓他可依債權比例向安信建經公司談產權分配問題。⑵協商當時我就知道債權比例大致是五比一，當時協議書寫2100萬元，是為了配合甲○○去分產權過戶，但簽完後過幾天，他卻告訴我第一期工程款他就墊了2100多萬元，他也可以向大眾公司請求這筆錢，我告訴他不能把對劉國基的債權平白轉到大眾公司，才要求他提出明細表。而所謂的債權比例五比一，這只是第一期工程部分，並不包括第二期生活廣場工程部分，第二期生活廣場工程與此無關。⑶我告訴丁○○簽署第一份協議書只是為過戶分配產權之用，實際上沒有2100萬元那麼多，而且第一期工程最後算一算，甲○○反而還賺錢。91年11月30日簽署之協議書，就是受騙於甲○○以產權分配過戶之詞而簽署的；⑷售屋款1070萬元，是我與甲○○共同委託銷售公司出售，出售的1070萬元價金都由甲○○收走。第一期整個收尾工程僅6、700萬元，因甄穩公司倒閉，我已經沒有錢，所以由甲○○出170多萬元整理環境、房間、水電後出租一部分的房間，該170多萬元也包括在2100萬元內等語（見本院卷二第123頁反面），另證稱91年11月30日協議書中所謂之2100萬元，是包括被上訴人借款予甄穩公司及被上訴人之代墊款。而其私人與甄穩公司間的借款1500多萬元，是由1430萬元乘以2.8%的利息得來的；及被上訴人是以甄穩公司欠他1400萬元，及願意共同代墊後續工程款，要求簽訂協議書參與分配產權。原審卷二48頁收支費用，就是他做出來的結算，已收尾款部分扣除租金200多萬元收入，才折衷為2100萬元。我知道其中7、800萬元是他灌水的，因為工程是我做的，收尾也是我收的，所以我清楚；因系爭工程建造執照載明承造人是上訴人公司，非被上訴人亦非甲○○，故甲○○假藉結算說上訴人公司欠被上訴人公司2100萬元代墊款，而得以借協議之名分配產權等語（見本院卷一第178至181頁）。由己○○於原審及本院之證言，再參以證人即系爭工程實際承攬人之一乙○○於原審證稱：對上訴人積欠被上訴人代墊款2100萬元部分，並未經核算，他們說明細後給，我們認為沒有關係，那是甄穩公司的欠款，渠等承攬之工程並不含此項等語 (見原審卷二第46頁) ，堪見己○○及乙○○為保其工程款債權，乃與業有抵押權設定之被上訴人達成協議，將被上訴人對業主甄穩公司之債權併入代墊工程款中，俾藉工程款之法定抵押權分配產權，以保債權。而被上訴人就系爭工程之收尾工程確有代為墊款，僅兩造就代墊款項金額有爭執，而證人乙○○於原審證稱其承認被上訴人確有代墊5、6百萬元等語（見原審卷二第45頁），核與證人己○○於本院提出被上訴人代墊款項含社區活動中心約有662萬2523元（見本院卷一第256頁），倘以己○○、乙○○承認之被上訴人已支出之代墊款，加計被上訴人對原業主甄穩公司之債權1500餘萬元，與91年11月30日簽立協議書所概算之2100萬元約略相當，堪見該2100萬元係含被上訴人支出之代墊款及被上訴人前對甄穩公司之借款債權在內，以達藉工程款之法定抵押權確保被上訴人分配產權目的，且此為上訴人授權之代表人己○○、乙○○所同意，自無詐欺、脅迫可言。且兩造間並無以會算為代墊款債權生效與否之約定，是上訴人再抗辯系爭協議書因被上訴人未提出明細會算之條件未成就而不生效力云云，亦非可採。
㈣按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人；民法第300條定有明文。查本件上訴人授權之代表人之己○○、乙○○既為產權完整而與被上訴人達成協議，將被上訴人對業主甄穩公司之債權列入，並於協議書中明確記載被上訴人代墊款項2100萬元及應如何清償方式及期間，倘己○○、乙○○於簽署該協議書時無承擔甄穩公司該債務之意，何以於協議書第4條約定該2100萬元之清償期間及方式？則被上訴人一再抗辯上訴人係概括承受甄穩公司債務者，即非無據。而證人己○○既稱被上訴人不能將對甄穩公司之債權轉向上訴人請求，其係受被上訴人欺騙云云。惟查該協議書上已就上訴人應如何清償該2100萬元為約定，且該協議書並經乙○○、己○○親自簽名其上（見同上卷第14頁），己○○倘不同意，當無簽署之理，是其此之證言，尚難採信。又乙○○、己○○為經上訴人授權，有代理上訴人之權限，亦為上訴人所不爭執，上訴人自應受系爭協議書之拘束，不得再以該2100萬元中含甄穩公司對被上訴人之債務，非屬代墊款而主張扣除。況將被上訴人對甄穩公司之債權列入，原意即在分配產權，而兩造就產權係依上訴人之工程款債權1億餘元，與被上訴人之債權2100萬元之比例分配（即5棟建物由上訴人分得4棟，被上訴人分得1棟），上訴人就此並無爭執，堪見其就被上訴人用以分配之債權2100萬元亦應無爭執。
㈤己○○於本院雖否認上訴人有承擔甄穩公司債務之意，惟依
其前揭所述意涵，即有承擔甄穩公司債務之意，此觀之上訴人於本院陳稱：「、為何簽立協議書，是因為大眾營造公司是營造人有法定抵押權，工地不是大眾公司的，而是屬甄穩公司所有，甄穩公司把章交甲○○後，等於把所有的產權交給甲○○保管，但與銀行洽談時又必須由營造廠去談，甲○○拿不出憑證，就要求我們承認2100萬元，在與建經公司談後他們就可以拿回2100萬元。簡單來說，就是工地是甄穩公司所有，而大眾公司是營造人有法定抵押權，甄穩公司向銀行辦理抵押貸款，因我們有優先債權，甲○○才要求我們先把這筆帳吃下來，到時候我們跟建經公司談妥後，再分給他們。大眾公司或賴志明主要目的是要取回工程款1億3千萬元，所以才把甄穩公司和甲○○個人債務都寫進去，大眾公司認為反正不是他們的錢，他們只要拿回工程款，到時候談妥，再把這筆錢給甲○○就好，這才是簽約的真正原因。後來發覺甲○○的對象不是甄穩公司，反而是都針對大眾公司，大眾公司發覺由他們承擔債務是不對的，所以才要求對造他們提出墊款的明細」等語（見本院卷一第44頁、253頁），足證上訴人亦知協議書記載2100萬元原因，及該2100萬元中有部分係承擔甄穩公司對被上訴人之債務。證人己○○當初為取得完整產權而願承攬甄穩公司債務，嗣於簽署後覺得不妥，始要求提出明細，並不影響其已承擔甄穩公司債務效力。另被上訴人雖亦否認該2100萬元中之私人借款係含甄穩公司之債權在內，惟依被上訴人法定代理人甲○○於本院證稱：「使用執照於6月前就出來，劉國基、高、賴在4、5月間就為了領使用執照開始向我借錢。所謂的善後所需費用，因為還沒有全部完成，如果沒有水電就無法領權狀，所以善後所需費用就是指水電費等，這些錢全部是我墊付的。經過一次會算善後所需費用只有3百多萬元，我分擔五分之一60幾萬元，而大眾公司分擔2百多萬元」等語，則被上訴人代墊款項亦僅有2百餘萬元，且乙○○、己○○等人均否認向被上訴人借款，再參之被上訴人提出所稱借款予乙○○185萬元之證明即甄穩公司為發票人之支票二紙（見本院卷一第47頁），由是堪見此之借款人應為甄穩公司，倘上訴人未承擔甄穩公司債務，被上訴人何以將其對甄穩公司185萬元債權，列為代墊款？是被上訴人否認上訴人承擔甄穩公司對其之債務，要無可採。
㈥己○○、乙○○既同意將被上訴人對甄穩公司之債權併入計
算而承擔，且被上訴人確有支出代墊款，而己○○因故出國未歸；則被上訴人於產權未取得及該代墊款未獲清償前，再要求上訴人對己○○、乙○○承擔之債務為確認，雖其係以倘不簽即不用印等詞要求上訴人確認，惟其既確有代墊債權未受清償，其為保障債權，難認係脅迫上訴人簽署。而上訴人已受己○○告知該代墊款2100萬元係含甄穩公司債務在內，目的僅在作產權分配而已，業如前述，倘其就此金額確有疑義，或認未經會算或未收到細目，其儘可拒絕簽署系爭協議書，或加註代墊款金額為暫定額，以事後會算再確定等特別約定，或於後之協議書作修正，或於協議書中為保留，或提訴訟以資解決，上訴人並非無救濟之道，然其為早日取得系爭工程之產權利益而簽署，當係衡量輕重緩急後所為，亦難認係受被上訴人脅迫所致，蓋一般人為早日取得某種利益，經權衡後捨棄某些利益者，所在多有，是上訴人嗣後簽署協議書時，就此代墊款金額其既未為保留或記載，且亦均未提及或修正上開金額，自不得於事後再以未經會算等語否認系爭協議書之真正，亦難以以受脅迫為由否認被上訴人之權利。
㈦綜上所述，代理上訴人簽署91年11月30日協議書及92年1月
14日簽署補充協議書之己○○及乙○○既未受被上訴人之詐欺而簽署，且上訴人亦知協議書上所載之2100萬元目的係為產權分配而書寫，其本人嗣後簽署之協議書，既不為保留或為其他應經會算之記載，尚難以被上訴人為保障其尚未獲清償之代墊款債權而不配合用印，即遽謂受上訴人脅迫而簽署，是上訴人抗辯其簽署協議書及補充協議書係受被上訴人詐欺及脅迫所為，並非可採。
㈧上訴人雖辯稱系爭協議書、承攬協議書、補充協議書1、2
及切結書等均為無效，並經其以存證信函表明無效，實為撤銷之意云云。然查:
⑴法律行為無效者係指法律行為嚴重違反或欠缺生效要件者而
言，主要因違反公益而不能發生應有的效力，不待當事人主張，即當然、自始、確定無效 (民法第71條至第73條、第75條、第78條規定參照)。至法律行為之撤銷則係指意思表示有瑕疵，經有撤銷權人撤銷後，使法律行為的效力溯及的歸於消滅而言，須待當事人為撤銷之意思表示後，始溯及無效（民法第88條、第89條規定參照），二者為不同之法律概念，不得混為一談。查上訴人雖於92年11月27日分別以竹南中港郵局第156號至160號存證信函，向被上訴人表明系爭協議書、承攬協議書、補充協議書1、2及切結書等為無效等語，並為被上訴人表示確已收受在卷。惟查：上訴人於上開存證信函內並未說明系爭協議書、承攬協議書、補充協議書1、2及切結書等有何違反法律強制或禁止規定等無效之原因，即主張上揭之協議書或切結書為無效契約云云，已非可取。又對系爭協議書之簽定並無詐欺、脅迫情事，已如前述，顯無撤銷之事由。況縱認上開存證信函為有撤銷意思表示之意，亦不生效力。
⑵況證人己○○、乙○○分別於原審審理時，均未能證明被上
訴人在簽約時有何使用詐術，致其等陷於錯誤而簽署系爭協議書之事實。是上訴人辯稱系爭協議書之金額係受上訴人行使詐術致上訴人陷於錯誤進而簽署所有協議書云云，即非可取，亦如前述。
六、上訴人另辯稱被上訴人係因侵權行為對伊取得上開債權，伊得依民法第198條之規定主張對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行云云。惟查：依證人賴志明、乙○○之證言，均未能證明被上訴人於己○○、乙○○及上訴人在簽署各該協議書時有何使用詐術，致其等陷於錯誤而簽署系爭協議書之事實，業據論述如上，且被上訴人因其代墊之工程款未獲清償或尚未取得系爭工程房地之產權，要求上訴人確認其代墊款金額，否則不配合用印，而上訴人有救濟之道，亦如前述，然上訴人為早日取得系爭工程房地，經權衡後而簽署，亦難認係受脅迫而為。是上訴人辯稱被上訴人係因侵權行為對伊取得上開債權，伊得依民法第198條之規定主張對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行云云，亦無可取。
七、上訴人再以親民學園工地所有人吳世芬、甄穩建設、敦親建設等與兩造於91年6月4日訂立協議書一件（下稱三方協議書），辯稱伊係依該協議書取得親民學園上之840地號土地部分，並非破壞兩造協議書使然云云。經查:
㈠該三方協議書於第4點雖以手寫補充記載：「甲方(按即工
地所有人）欠乙方（按即上訴人）1億3955萬元等語（見原審卷一第49頁)，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
惟上訴人對於上開親民學園工地原所有人縱有債權，亦無法因此取得上開工地之所有權，被上訴人嗣於92年10月間交出產權印鑑予上訴人，並協助上訴人取得親民學園第一期房地之所有權，顯係被上訴人依系爭協議書所為。況上開三方協議書僅載明三方因親民學苑第1期工程收尾工作、產權分配及第2期生活廣場興建部分達成協議如下等語，並未載明上訴人所取得若干土地之約定，足見上訴人尚不能僅依該三方協議書所載，取得親民學園上之840地號土地部分，而係依系爭協議書第2條之約定由上訴人承接。
㈡又依上開三方協議書第2點所載亦可知，訴外人吳世芬等本
應給付親民學園善後所需費用，約定由兩造設法墊付（見同上頁），且依證人己○○證稱甄穩公司即將系爭工地交由兩造共同處理。而證人己○○向上訴人借牌承攬甄穩公司之系爭工程，其就系爭工程之建物即有法定抵押權，其與甄穩公司之另一債權人即被上訴人達成協議，為分配產權而將被上訴人對甄穩公司之債權列入有優先順位之法定抵押權之內，而三方協議書既約定由兩造共同墊付，倘被上訴人係為業主甄穩公司墊付，則其僅為一般之債權人，並無優先受償權，而系爭工程原即由己○○借用上訴人名義承攬，上訴人為工程之營造人，完成工程為上訴人之義務，倘非被上訴人之資金挹注，其當無從完成工程，是被上訴人主張其係為上訴人代墊者，即屬可採。上訴人此之抗辯，尚難採取。
八、上訴人抗辯縱91年11月30日之協議書有效，亦因92年7月11日轉為生活廣場新建工程承攬工程款而不存在云云。惟為被上訴人所否認，並主張依協議書第7條之記載，上訴人未依約承接工程，則需按月歸還利息，上訴人新債未清，舊債並不消滅，上訴人仍應清償該2100萬元等語。經查：92年 7月11日之補充協議書雖約定該2100萬元轉抵為上訴人承攬被上訴人工程之工程款報酬，惟第7條約定，倘上訴人未依約承接工程，則需按月歸還利息而無異議（見原審卷二第22頁）。而本件上訴人嗣並未承接生活廣場工程，無報酬可折抵，此為兩造所不爭執，則依該補充協議書約定，其仍負有給付2100萬元之義務。是上訴人此之抗辯，尚非可採。
九、上訴人抗辯被上訴人之代墊款，嗣因扺償、抵銷而不存在，然為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人係為藉上訴人法定抵押權分配產權，而將其對甄穩
公司之債權併列入為代墊款，業據證人己○○證述在卷，而被上訴人確也分配F棟建物，上訴人主張F棟有28個建號建物，約有65戶套房，合計611坪（約2022平方公尺），當時市價每坪10萬餘元，F棟當時之市值約6000餘萬元等語（見本院卷三第13頁），並提出土地，房屋買賣契約書為證（見本院卷一第214-238頁），被上訴人就此證物之真正未為爭執，亦未舉證證明F棟之價值不足2100萬元，則其代墊款及對甄穩公司此部分之債權應已受償，是上訴人抗辯被上訴人因受分配F棟建物，該2100萬元之代墊款即因而不存在，即屬有據。被上訴人雖否認其取得F棟建物係以2100萬元代墊款抵扣，而係其另外出借款項予甄穩公司而以債權相抵取得，與代墊款無涉，且2100萬元內之私人借款，係乙○○等人所借云云。惟查：⑴依被上訴人提出其與中聯信託公司、安信建經公司所簽協議書，該協議書是敦親公司、安信公司所簽，有該協議書可稽（見本院卷一第208頁），則依該協議書僅能證明要辦理抵押貸款，並不足以證明被上訴人所分得的
1 棟，是依該協議書而來。⑵甄穩公司、敦親建設公司係於92年1月3日始與安信建經公司及中聯信託公司終止委任關係，並將權益轉讓予甲○○，有委任終止協議書可按（見本院卷一第210頁），然被上訴人卻於受讓前之91年7月26日即以林秀麗名義取得系爭房屋坐落之基地即840-13地號土地，並於91年11月1日設定抵押，亦有土地登記簿謄本可參（見本院卷二第12至13頁），是其主張系爭房屋係其另筆借款抵償買賣而來，是否可採，已非無疑。⑶再由91年6月4日之三方協議觀之，其上僅記載甲方（即甄穩公司、敦親建設公司）欠丙方（即被上訴人）1430萬元（見原審卷一第49頁），而依被上訴人提出其與甄穩公司之借貸契約，其日期為90年11月3日，在三方協議之前，以被上訴人出借款項均計算利息之情觀之，倘其另有出借款項予甄穩公司，何以於甄穩公司倒閉後確認債權時，未就另貸與之款項為確認並記載，亦與常情有違。⑷被上訴人一再主張代墊款明細表上所列之私人借款，係指己○○、乙○○由其借款云云，惟為證人己○○及乙○○否認。且依證人丙○○提出經被上訴人自承其手稿之文件記載，借款金額為285萬元、130萬元、250萬元、50萬元，有手稿影本可稽（見本院卷二第163頁），而依證人甲○○所述，其於91年4月6日以前共貸款二次予己○○等人，一次是300萬餘元，一次是5月要繳全區之某些款項等語（見本院卷二第149頁），核與其手稿上「3月20日285萬元」者不符，亦與其嗣後稱「借款予他們235萬元」者不一（見本院卷二第150頁反面），則該2100萬元是否為其所稱係己○○等私人借款，並由上訴人承擔，即非無疑。⑸再參酌91年11月30日協議書所載（見本院卷一第43頁），被上訴人取得者除取得200坪房屋外，並取得840地號343坪土地，及與
210 0萬元代墊款無涉之「生活廣場」部分（即基地840-27地號等10筆土地，上訴人主張此是被上訴人以其對業主之另筆扺押債權分配受償）則被上訴人之代墊款債權，應已與由其分配之房屋土地應付價金相互折抵而不存在。
㈡兩造就被上訴人代墊金額有爭執，被上訴人之法定代理人甲
○○證稱經過一次會算，善後所需之費用只有3百多萬元，其應負擔五分之一，約有60餘萬元，上訴人應負擔2百餘萬元等語（見本院卷一第205頁），而證人乙○○於原審證稱被上訴人代墊款約有5、6百萬元，核與證人己○○證稱其經手之代墊款含第二期工程在內，有662萬3523元等語（見本院卷二第124頁反面）。然依證人己○○及丙○○均證稱被上訴人收取之租金或售屋款有用於系爭善後工程等語，（見本院卷第二第146頁），而依兩造所簽系爭協議書第6條約定：「在甲方（指上訴人）欠款再付清前及社區大樓管理委員會未成立前，雙方同意以巨科國際股份有限公司代為收取學生租金、押金、水電、管理費等相關費用。待積欠款項還清後則由雙方共同管理。」（見本院卷一第8頁），則被上訴人以其代上訴人收取之租金列為代墊款，應就租金該返還上訴人部分予以扣除。又兩造現已各就分得之房屋各自管理，而上訴人前因尚未清償代墊款而由被上訴人代收，且於各自管理後，各自分得之房屋租金亦各自收取，此為被上訴人所不爭執，則被上訴人於產權尚未移轉前即開始出租，所代上訴人收取之租金，自應返還上訴人，上訴人併以此部分債權主張抵銷，自屬正當。被上訴人主張此並非其對上訴人之負債，不符抵銷要件云云，尚非可取。
㈢依證人己○○證稱被上訴人自售屋款已取得331萬元，新售
屋價款收入107萬元，被上訴人已有超收等語（見本院卷一251頁以下），證人丙○○亦證稱明細表上之售屋款331萬元被上訴人確有收取，但尾款尚未收，被上訴人於92年2月收取學生租金後，即各自管理，91年上學期收取300萬至350萬元之間之租金，因有押金，金額較多，92年2月下學期收取之租金大約在250萬至300萬元間等語（見本院卷第146頁），則上訴人主張以被上訴人代為收取屬其應分配取得之房屋租金552萬3000元及售屋款178萬5000元抵銷，即屬有據。
被上訴人雖以其收取租金，但仍要返還押金，且其亦支出一些必要管銷費用為辯云云，惟被上訴人並未提出其管銷費用之證明，是其主張扣除，亦無依據。上訴人主張將售屋款及租金與被上訴人請求之2100萬元為抵銷，自屬有據。
㈣綜上，被上訴人之2100萬元代墊款債權已因獲配建物而代物
清償，已不存在，況被上訴人仍負有返還其代收之租金及售屋款之債務，上訴人併得以主張抵銷，是被上訴人請求上訴人給付2100萬元本息，即非正當。
十、本件上訴人抗辯被上訴人之代墊款債權，業因上訴人以建物抵償而不存在，且其有租金及買賣價金債權得以主張抵銷，亦無庸再給付被上訴人款項，核屬可採，被上訴人主張為為不足採。從而，被上訴人本於協議書請求上訴人給付，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回
。原審未詳予審酌，遽行判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據及其餘未經援用之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 湯美玉法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。