臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第411號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳玲華律師
林士祺律師任順律師上 列 1 人複代 理 人 王以國律師被上 訴 人 丙○○ 住桃園縣○○鄉○○路○○號訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年5月19日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於95年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人係被上訴人同母異父之長兄，坐落於桃園縣○○鄉○路段○○○○○號及同段1081之2地號土地2筆（下簡稱系爭土地），為被上訴人生父李阿頭生前承租耕作，迨李阿頭於民國40年間逝世後，由上訴人繼任為戶長，並於42年間政府實施耕地放領，以上訴人名義承領系爭土地為所有權人。因系爭土地係李阿頭所遺祖產，兩造及其餘兄弟李合源、李金福於52年間分居時，將系爭土地與其他土地分由兩造之母李石足、李合源、李金福及兩造輪流耕作。嗣於89年6月13日，兩造與李合源、李金福在上訴人之子住處達成合意，系爭土地由四兄弟各分得所有權應有部分4分之1，並簽立同意書（下稱系爭同意書）為憑。爰依系爭同意書之法律關係，求為命上訴人應將系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記與被上訴人之判決。
二、上訴人則以：兩造之被繼承人李阿頭先於40年間過世，伊乃於42年間因政府實施耕地放領，始取得系爭土地所有權，足見系爭土地並非李阿頭之遺產。況系爭同意書係伊受脅迫、詐欺之情形下所簽立，伊撤銷所為意思表示。且李阿頭之繼承人除兩造及李合源、李金福外，尚有繼承人李爽。惟系爭同意書竟欠缺李爽之同意，自不生效力等語，資為置辯。
三、本件經原審判決上訴人應將系爭土地所有權應有部分各4分之1移轉登記與被上訴人。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年10月4日準備程序筆錄）
（一）上訴人係被上訴人同母異父之長兄，系爭土地為被上訴人生父李阿頭生前承租耕作。李阿頭於40年間逝世後，由上訴人繼任戶長，並於42年政府實施耕地放領，以上訴人名義承領系爭土地為所有權人。
（二）上訴人於42年間取得系爭土地所有權時，兩造與其母、其他兄弟李合源、李金福仍同居一處，李阿頭名下之不動產在64年之前，並未辦理繼承登記。
（三）兩造與李合源、李金福於89年6月13日，在上訴人之子李琮璘住處，就「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利債務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之壹」，而簽訂系爭同意書（見原審卷第22頁）。
（四）李阿頭之子女除兩造及李合源、李金福外，尚有李爽。
（五）兩造及其他兄弟辦理李阿頭名下不動產之繼承登記時，李爽並未取得該被繼承之不動產權利。
（六）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院95年1月16日準備程序筆錄）之系爭同意書、台灣省新竹縣私有耕地租約申請書、土地登記謄本（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第22頁、第11頁至第12頁、第23頁至第24頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年10月4日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院95年10月4日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）系爭同意書欠缺李爽之同意，是否影響其效力？
（二）系爭同意書是否因上訴人受脅迫或詐欺而簽立？上訴人撤銷同意書之意思表示，是否生效？
１、上訴人就其主張受脅迫或詐欺而簽立系爭同意書，是否已盡舉證之責？
２、證人李金福、甲○○、李合源之證詞是否互相矛盾？李麗寬之證言是否可採？
（三）系爭土地是否屬系爭同意書所載「祖先李阿頭、李石足所遺留之龜山土地」？
１、42年間，兩造與李石足、李合源、李金福，係同居共食或同居共財？
２、分居契約書（見原審卷第79頁至第86頁，下稱系爭分居契約書）是否真正？
３、系爭土地係上訴人基於公法原因原始取得，或屬李阿頭之遺產？
４、是否因由上訴人繳納系爭土地之承領地價及稅金，而由其取得系爭土地所有權？
六、茲分別論述如下
（一）系爭同意書欠缺李爽之同意，應不生效力。
１、按繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。74年6月3日修正前民法第1174條定有明文。由是可知，繼承權之拋棄為要式行為，如不依法定方式為之，依民法第73條之規定，自屬無效。又繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否認繼承效力之意思表示。倘繼承人未於修正前民法第1174條第2項法定期間內拋棄其繼承權者，嗣後縱為繼承權之拋棄，亦不生效力。
２、經查，證人李合源於原審證稱：伊之同父兄弟姊妹有三男一女，該女即李爽。上訴人非李阿頭之親生子，但被李阿頭收養等情（見原審卷第100頁至第101頁），為兩造所無異詞（見上四之（四）所示），並有戶籍謄本登載之內容可稽（見原審卷第17頁至第21頁），堪信為真。因此，李爽為李阿頭之婚生女，依民法第1138條第1款之規定，自有繼承李阿頭遺產之權利，參照民法第1144條第1款之規定，其應繼分與李阿頭之配偶李石足、被上訴人、李合源、李金福等人相同，應可確定（依修正前民法第1142條第2項規定，上訴人之應繼分為被上訴人、李合源、李金福、李爽等人之2分之1）。
３、證人即李爽之子甲○○證稱：李阿頭是伊外公，與李爽是父女關係。李爽於64歲過世，是21年次的，李阿頭去世時，李爽是否曾辦理拋棄繼承，伊不知道等語（見本院卷第159頁）。因此可知，李爽於李阿頭去世時（係40年間，見上四之（一）所示），李爽尚未成年，為限制行為能力人，此其一。上訴人於42年間取得系爭土地所有權時（見上四之（二）所載），或被上訴人主張兩造與李合源、李金福、李石足於52年間簽立系爭分居契約書，或64間年兩造及李合源、李金福辦理李阿頭遺產之繼承登記之時，李爽均為有行為能力人，此其二。甲○○不知李爽有拋棄繼承李阿頭之遺產之意思表示，此其三。
４、再者，被上訴人關於系爭土地之來龍去脈，係主張：李阿頭去世遺留之田地，由李石足與兄弟繼續耕作，此有系爭分居契約書可證。由是可見，42年間係由上訴人以戶長名義代表承領李阿頭遺留水稻田產（即含系爭土地）大約壹甲叁分地，於52年間簽立系爭分居契約書時，仍認定5人均分，而非乙○○單獨所有云云（見本院卷第33頁）。是其主張倘屬可採，則李阿頭死亡前，對系爭土地僅有承租人之地位，是於被繼承人李阿頭之繼承開始時，李石足等人（含兩造及李爽）對該承租權應屬公同共有關係，乃其一。兩造均未主張李爽於40年至42年間曾有拋棄繼承李阿頭遺產之意思表示，亦無提出任何足以證明之證據以實，足見李爽之繼承人地位始終存在，乃其二。被上訴人既主張42年間由上訴人代表所有繼承人承領李阿頭遺留之系爭土地等節云云，則系爭土地之形式上所有權，雖登記於上訴人名下，惟實際所有權歸屬李阿頭之全體繼承人所有，其間法律關係不論為類似信託、借名登記或無名契約（下簡稱系爭法律關係），其契約當事人均為上訴人與李阿頭其餘繼承人全體（包含李爽在內），乃其三。
５、又李阿頭死亡時，對系爭土地既僅有租賃債權，是於繼承開始後，該債權亦應由包括李爽在內之全體繼承人公同共有，除法律或契約另有規定外，其處分或其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意（民法第1151條、第831條、第828條及最高法院74年台上字第748號判例意旨參照）。由是以察，倘被上訴人上揭主張為真，即系爭土地係由上訴人以戶長名義代表全體繼承人承領，當亦經過包括李爽在內之同意。職是，被上訴人與上訴人等李阿頭其他繼承人間，就系爭法律關係之成立或終止，除法律或契約另有規定外，亦應經包括李爽在內之全體繼承人同意，否則不生效力。蓋依被上訴人之主張，系爭土地所有權既源於李阿頭之承租權，該承租權為李阿頭遺產之一部分，亦屬其繼承人全體公同共有。嗣被上訴人與上訴人等李阿頭其他繼承人間，基此關係而成立系爭法律關係，自應由李阿頭之繼承人全體共同行使權利，否則將造成部分繼承人受侵害之情形。
６、證人李合源雖於陳稱：「那時候我們兄弟有拿錢給李阿爽，李阿爽出具一些印鑑證明讓我們把財產過戶」「（問：當時過戶之財產？）是辦理李阿頭名下的不動產登記為兄弟四人所有」等語（見原審卷第101頁）。再參諸兩造所不爭執「李阿頭名下之不動產在64年之前，並未辦理繼承登記」（見上四之（二）；被上訴人自承：兩造與李合源、李金福就桃園縣○○鄉○路○段○○○○號、790地號、810地號等三筆土地辦理分別共有之繼承登記，係於64年8月間之事等節（見本院卷第50頁、第63頁至第83頁）以觀，辦理上揭不動產登記，距李阿頭死亡已逾20年。顯見李爽於李阿頭死亡後，並未依上開修正前民法第1174條第2項規定拋棄繼承，始須出具印鑑證明以配合辦理上揭不動產繼承登記。甚且，系爭土地非屬兩造與李合源、李金福於64年間辦理繼承登記之範圍，足徵李合源所稱：伊兄弟們拿錢給李阿爽云云，至多僅針對原登記於李阿頭名下，而於64年間辦理繼承登記之上揭不動產，而不及於迄今尚登記在上訴人名下之系爭土地，堪予確定。
７、至原審雖認：繼承人李爽雖未拋棄繼承，然兩造及其母、兄弟於52年間分居時，除其母外，已將包括繼承人李爽在內之女性繼承人排除在外等節。惟查李爽或囿於當時重男輕女之社會觀念，或因不諳法令，致未能及時主張自身合法權益，然其權利之拋棄，仍須對外為意思表示。原審既認定李爽於李阿頭死亡時，應當然繼承而為繼承人之一，復認為其他繼承人得逕行約定將李爽之公同共有權利排除在外，前後互相矛盾，已有違誤。尤其，被上訴人提出之系爭分居契約書，亦未見李爽之簽名或蓋章，亦無法證明李爽業已對外為拋棄權利之意思表示！準此，原審據此認定系爭同意書不違背包括繼承人李爽在內之全體繼承人之本意，尚難維持。
８、原審再以：系爭土地係登記為上訴人所有之兩造祖產，而非尚登記為李阿頭名下之遺產，兩造及李合源、李金福就系爭土地之祖產分配達成協議，自各依協議之法律關係取得權利、負擔義務，與遺產分割須經全體繼承人同意之情形不同。且兩造及李合源、李金福辦理李阿頭名下上揭不動產之繼承登記時，亦由李爽出具同意書，同意由兩造等男性繼承人取得不動產權利，李爽與其兄弟間應有包括遺產、祖產等不動產，均由兄弟取得權利之默契。系爭土地之祖產分配因非遺產分割，僅由兩造及李合源、李金福等男性繼承人協議分配，並各依協議取得權利或負擔義務，無須經全體繼承人同意，亦不違背包括李爽在內之全體繼承人之本意等節，為其判斷之基礎。然查：
（１）承上５所述，系爭法律關係之終止，應經全體公同共有人同意，且於終止後，系爭土地之返還對象，亦應為李阿頭之繼承人全體，並由該全體繼承人繼續其公同共有之法律關係，非得逕由被上訴人等4人朋分，合先敘明。
（２）系爭同意書既謂：「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地、及一切權利債務同意依四大房持分共有，每房均持分四分壹」等語，顯然擬於系爭法律關係終止後，將應返還全體繼承人公同共有之土地，聲請辦理分別共有之登記。其雖非遺產分割或共有物分割，惟仍係將公同共有之法律關係變更為分別共有，而為使特定權利發生、變更或消滅之處分行為，非僅屬債權契約，且其涉及當事人間公同共有關係之處分及終止，自須經全體債權人之同意始生效力。
（３）再者，參諸甲○○證稱：李爽於系爭同意書簽立前之84年7月即已過世，惟仍有其配偶、甲○○、呂學良、呂素芬等繼承人等語（見本院卷第159頁、第162頁）以觀，足徵李爽生前因系爭法律關係而對系爭土地享有之權利義務，自應由李爽之繼承人共同取得。然被上訴人與李合源、李金福於89年6月13日要求上訴人簽立系爭同意書，而終止系爭法律關係，並將原應歸還全體公同共有人之系爭土地，而登記為兩造及李合源、李金福等4人分別共有之狀態，但未徵得李爽之繼承人同意，自應不生效力 。
（４）至被上訴人復以：證人甲○○自75、76年間，即從事代書業務，如其母親李爽有應繼承權益，簽立系爭同意書時，甲○○又在場，豈有不爭取之理云云。然甲○○對於李爽是否曾經拋棄繼承，既已證稱不清楚等語，則其寧有空言爭執之理？況衡諸常情，兩造與李合源、李金福均為甲○○之母舅，甲○○非有相當把握，豈敢有爭執之舉動？顯見被上訴人此部分所述，亦不足採。
（５）基此，足見原審上開論述，尚有未當，應難維持，併此指明。
９、被上訴人雖以：系爭同意書係兩造、及李合源、李金福4兄弟在場共同簽立，無論上訴人取得土地之原因為何，法律性質為何，上訴人即應依系爭同意書履行移轉登記之義務云云，並舉最高法院94年度台上字第681號判決為據。
惟查：
（１）按當事人互相表示意思一致者，契約即成立，立約當事人是否明瞭所成立契約之法律性質，則非所問。系爭授權書既為兩造訂立，則縱雙方就其法律性質有爭執，亦難謂該契約不成立，雖為最高法院94年度台上字第681號判決意旨所示。然而，本爭點討論系爭同意書是否發生效力，重心在於李爽是否同意？是否曾經參與？而非兩造是否明瞭系爭同意書之法律性質，至為明悉。因此，被上訴人援引上開最高法院判決意旨，要非可取。況經查詢上開最高法院判決意旨之最後事實審判決，即本院93年度重上字第95號判決以觀，顯與本件之情節不同，殊難相提並論。
（２）承上４、５所述，依被上訴人主張，系爭同意書乃上訴人同意將登記其名義之系爭土地，分別移轉4分之1予被上訴人及李合源、李金福。但李爽亦為系爭法律關係之當事人，其權利安在？曾經拋棄乎？兩造與李合源、李金福等人得否不顧李爽（或其繼承人）之權利，而將之犧牲，不經其同意或未讓其參與，即使之喪失系爭法律關係之權利，可乎？
（３）基此，足見被上訴人此部分所陳，亦無所據，要不足採。
１０、綜此以觀，倘依被上訴人主張之事實，系爭土地係由上訴人以戶長名義代表承領，系爭同意書乃終止上訴人與其他全體繼承人間之系爭法律關係，自應經包括李爽在內之公同共有人全體同意，方屬適法。易言之，依被上訴人之主張，系爭同意書乃源於系爭法律關係而來，自應經李爽（或其繼承人全體）之同意，始生效力。然而，系爭同意書竟由兩造與李合源、李金福所簽立，姑不論上訴人之意思表示有無瑕疵，既欠缺李爽之同意，即應不生效力，洵堪認定。
（二）被上訴人一再陳明依據系爭同意書之法律關係為其請求權基礎等節（見原審卷第7頁、第181頁、本院卷第43頁、第234頁），但系爭同意書既因欠缺李爽之同意，而不生效力，業如上（一）所載。職是，原列爭點「（二）系爭同意書是否因上訴人受脅迫或詐欺而簽立？上訴人撤銷同意書之意思表示，是否生效？」「（三）系爭土地是否屬系爭同意書所載「祖先李阿頭、李石足所遺留之龜山土地」？」，均無再予論列之必要。蓋縱該爭點之結論為：上訴人未因受脅迫或詐欺而簽立系爭同意書，上訴人撤銷系爭同意書之意思表示，不生效力；系爭土地屬系爭同意書所載祖先李阿頭、李石足所遺留之龜山土地等節云云，被上訴人仍不得依系爭同意書請求上訴人移轉系爭土地之應有部分4分之1，併此指明。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭同意書未經李爽之同意，故不生效力，自屬可信。從而，被上訴人主張依系爭同意書之法律關係，請求上訴人應將系爭土地所有權應有部分4分之1移轉登記為被上訴人所有，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點（即原列爭點（二）
（三）部分）；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。