臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第412號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○
黃景安律師被 上 訴人 甲○○○訴訟代理人 劉厲生律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十一日台灣桃園地方法院九十三年度訴字第一三二五號第一審判決提起上訴，經本院於九十五年七月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：祭祀公業曾簡香祀（下稱系爭祭祀公業）係伊先祖簡東明所設立，用以奉祀曾姓先祖，簡東明為首任管理人；嗣於日據時代大正八年間，因系爭祭祀公業庶務之需要，簡東明乃邀訴外人何龍為管理人，輔佐其管理，並向地政機關申辦追加登記何龍為管理人。惟何龍及其後人即被上訴人並非派下員，被上訴人竟以派下員之身分向桃園縣平鎮市公所辦理系爭祭祀公業之申報等情，爰求為確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
被上訴人則以：簡東明僅為系爭祭祀公業之管理人，並非設立人，系爭祭祀公業係由簡、曾二姓先祖共同出資設立，用以奉祀簡、曾二姓先人，二姓之後代均為派下員，伊祖父曾鎮因被何金亮收養而改名為何曾鎮，伊父何龍又名曾何龍，同時奉祀何、曾二姓，而為系爭祭祀公業之派下員，何龍所生之子複姓為「何曾」者，即負有奉祀何、曾二姓香火之責，故伊為系爭祭祀公業之派下員云云，資為抗辯。
三、兩造不爭事實：㈠上訴人之先祖簡東明為系爭祭祀公業之派下員（見台灣基隆
地方法院─下稱基隆地院卷二一頁至二六頁之土地申告書）。
㈡系爭祭祀公業之管理人於大正八年（即民國八年）追加被上
訴人之父何龍為管理人（見原審卷三一頁至四二頁之土地登記謄本）。
四、上訴人主張系爭祭祀公業係伊先祖簡東明所設立，用以奉祀曾姓先祖，簡東明為首任管理人；嗣於日據時代大正八年間，因系爭祭祀公業庶務之需要，簡東明乃邀訴外人何龍為管理人，輔佐其管理，並向地政機關申辦追加登記何龍為管理人。惟何龍及其後人即被上訴人並非派下員，被上訴人竟以派下員之身分向桃園縣平鎮市公所辦理系爭祭祀公業之申報等情；而被上訴人則以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人之先祖簡東明曾於日據時代明治三十三年（即民國前
十二年）十一月十五日，向台灣臨時土地調查局申告土地，經准以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理土地申告登記，迨大正五年（即民國五年）六月六日舊土地登記簿謄本就前開申告土地以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理保存登記，嗣於大正八年（即民國八年）六月五日再提出追加承諾書為原因，登記何龍為追加管理人，及至台灣光復後土地登記簿就前開申告土地始以系爭祭祀公業名義登記，管理人則記載簡東明及何龍二人，嗣簡東明及何龍二人先後於民國二十六年十月二十五日及五十四年九月十九日死亡等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本、土地申告書及土地登記簿謄本可稽（見基隆地院卷十六頁、二一頁至二六頁、原審卷四三至四八頁、五三頁及本院卷二Ｏ六頁），自堪信為真實。
㈡按確認法律關係存在之訴，如主張其法律關係存在時，應由
其負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七０三號判例參照）；又祭祀公業屬派下員全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。因此祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權（見台灣民事習慣調查報告六版七八三頁）；又祭祀公業之管理人非必為派下員（見台灣民事習慣調查報告七七五頁）。本件上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在，依上開說明，即應由被上訴人就其直系血緣之祖先曾共同出資參與設立系爭祭祀公之事實負舉證責任。爰於被上訴人舉證後，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實如下：
⒈被上訴人之父何龍雖於日據時期大正八年（即民國八年）
六月五日起與簡東明共同擔任系爭祭祀公業之管理人，直至其於台灣光復後之民國五十四年九月十九日死亡時為止，為兩造所不爭執，已如上述。惟上訴人主張何龍固為系爭祭祀公業之管理人，然其並非系爭祭祀公業之派下員，故何龍之子即被上訴人亦非系爭祭祀公業之派下員。雖被上訴人抗辯伊祖父之姓名原為曾鎮，嗣為何金亮收養為養子，何金亮無子嗣，曾鎮乃改複姓為曾何鎮，曾何鎮育有長男何龍，約定由該長男何龍同時傳承曾、何兩姓香火；是伊父何龍所生男子中凡複姓「何曾」或「曾何」者，均須傳承曾家香祀而為系爭祭祀公業之派下員云云（見原審卷一九九頁、本院卷二二二頁之答辯狀）。惟查何鎮（或何曾鎮、曾何鎮）縱原係曾阿邦之子曾鎮，為何金亮收養為養子，依清末台灣民事習慣，在終止收養以前，與其本生曾家已脫離關係，且其又非兼祧曾家之繼承人（見台灣民事習慣調查報告三九八頁），對曾家或曾家對系爭曾簡香祀祭祀公業之派下權均無繼承之權利。況依何龍在日據時代之戶籍謄本之登記，何龍之父為何阿騰（誤載為何片騰─見本院卷一九八頁之戶籍謄本）、母李查牡；何阿騰為何金亮之長男，何鎮則為何金亮之次男，並非養子，娶妻何氏緞，育有長男何房（見原審卷一四二頁、一八八頁、本院卷一八六頁、一九七頁至一九九頁、二Ｏ四頁），顯見被上訴人所為之上開抗辯與上開何龍在日據時代之戶籍登記資料全然不符，則被上訴人據以抗辯其父何龍係系爭祭祀公業之派下員，即無足取。雖何龍於光復後，向基隆市中山區戶政事務所申報戶籍資料登記時逕行申報何曾鎮為其生父（見本院卷二一三頁至二一六頁之基隆市中山區戶政事務所覆本院之函文暨所附戶籍謄本），惟並未舉出任何證據證明上開日據時代之戶籍登記有何錯誤之處而須更正，且被上訴人復自認不能舉證證明上開日據時代之戶籍登記係出於錯誤（見本院卷一八一頁之準備程序筆錄、二二二頁至二二三頁之民事陳報狀），足見何龍於光復後，向基隆市中山區戶政事務所申報戶籍資料登記時逕行申報何曾鎮為其生父，顯與事實不符，自難據為有利於被上訴人之證明。
⒉雖系爭祭祀公業所有土地之所有權狀及耕地地租減免證明
書等重要文件均係由何龍保管，現由被上訴人繼續持有中，固據被上訴人當庭提出，即上訴人亦不否認前開文件之真正（見原審卷六七頁之言詞辯論筆錄、八七頁至九一之上開權狀等影本），惟何龍既為系爭祭祀公業之管理人，保管上開權狀及文件乃其職責所在，嗣於何龍死亡後，由其子即被上訴人繼續持有，亦與常情無違，是尚難僅憑此遽認何龍係系爭祭祀公業之派下員。
⒊雖被上訴人提出大清同治十三年曾鎮之父曾阿邦所立之過
繼字，內載：「曾阿邦願將第五子曾鎮過繼胞弟曾阿海為養子」（見原審卷九六頁）、及光緒二十年間何金亮所立之鬮約書，內載：「何金亮之養子曾何鎮，孫為曾何龍或何曾龍」（見原審卷九三頁、一一七頁），並提出日據時期大正八年（即民國八年）九月二十一日管理業約束字、及明治四十三年（即民國前二十二年）一月四日仝立合約憑字（見原審卷九六頁、一一八頁），分別載明解決系爭祭祀公業土地所衍生相關費用之分擔，及日後收益由簡、曾二姓嗣孫對半均分等問題，惟非但為上訴人所否認上開私文書為真正，且查上開過繼字既載稱曾阿邦願將第五子曾鎮過繼胞弟曾阿海為養子，核與上開何金亮所立之鬮約書內載何金亮之養子「曾何鎮」，孫「何龍或曾何龍或何曾龍」之情形不符，益見上開日據時代何金亮之次子何鎮，與曾阿邦之五子曾鎮是否為同一人，殊有疑問。又上開管理業約束字及仝立合約憑字所載之內容復與前開日據時代之公文書即戶籍之登記文件不符（況被上訴人曾因涉及偽造系爭祭祀公業、上訴人及簡獻瑞之推舉書、系爭祭祀公業繼承慣例、切結書及規約書等持向主管機關申辦系爭祭祀公業變更管理人為被上訴人，及公告派下員名冊等偽造文書之犯行，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，現正由原審法院審理中─見本院卷一Ｏ三頁至一Ｏ五頁之檢察官之聲請簡易判決處刑書），亦難據為有利於被上訴人之認定。
五、綜上所述，被上訴人既不能證明何龍係系爭祭祀公業之派下員，顯見何龍僅係系爭祭祀公業選任自非派下員之管理人，則何龍之子即被上訴人顯亦非爭祭祀公業之派下員，被上訴人竟抗辯伊係該祭祀公業之派下員，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 彭昭芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。