臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第45號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 馮欣伯律師
許巍騰律師李怡卿律師被 上訴 人 丁 ○
甲○○（原名高增順）共 同訴訟代理人 張玉希律師被 上訴 人 敦泰建設企業有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國93年12月20日台灣台北地方法院93年度重訴字第453號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人敦泰建設企業有限公司（下稱敦泰公司）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依上訴人聲請此部分由其一造辯論而判決。
二、上訴人主張：上訴人於民國62年5月12日與被上訴人敦泰公司相互出具承諾書，約定由上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段2小段688地號中如附圖黃色部分所示之土地（面積115.10平方公尺，下稱系爭土地），由被上訴人敦泰公司建造門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號四層樓磚造房屋（下稱系爭建物），並約定上訴人分得40%、被上訴人敦泰公司分得60%，且於建造之始，即以前開比例向建築主管機關申請登記為起造人。另被上訴人丁○、甲○○則分別與被上訴人敦泰公司訂立敦泰景美公寓委建契約，約定由被上訴人敦泰公司代購土地建造系爭建物，並由被上訴人丁○及甲○○分別取得系爭建物之4樓及2樓所有權。詎被上訴人敦泰公司於62年間領得台北市政府工務局建築執照後，於63年間即因故停工（已完成約95%），嗣由被上訴人敦泰公司之承包商續建完工，被上訴人丁○及甲○○乃於65年間分別遷入系爭建物之四樓及二樓，惟被上訴人敦泰公司未將系爭建物坐落基地持分所有權移轉登記與被上訴人丁○及甲○○，是被上訴人敦泰公司、丁○及甲○○雖分別原始取得系爭建物二樓、三樓、四樓及二樓之所有權，然渠等仍屬無權占有上訴人所有之系爭土地，上訴人自得依民法七百六十七條規定請求渠等共同拆除系爭建物並返還系爭土地予上訴人，及依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，請求渠等給付自79年4月7日起至93年4月6日止，每年按系爭土地公告現值5%計算之不當得利。至於上訴人於69年8月14日對被上訴人丁○、甲○○起訴請求返還系爭土地，係依解除與被上訴人敦泰公司間之合建契約而請求，而本案請求係基於所有權而請求，兩者非基於同一之法律關係，故本案請求並未為最高法院76年度台上字第529號確定判決之既判力所及等語。
並聲明：（一）被上訴人敦泰公司應將系爭建物之一、三樓部分拆除，並將系爭土地返還上訴人。（二）被上訴人丁○應將系爭建物之四樓部分拆除，並將系爭土地返還上訴人。
（三）被上訴人甲○○應將系爭建物之二樓部分拆除，並將系爭土地返還上訴人。（四）被上訴人敦泰公司、丁○及甲○○就前三項給付義務應共同履行。（五）被上訴人敦泰公司應給付上訴人新台幣（下同）四百零三萬三千四百四十九元，被上訴人丁○及甲○○各應給付上訴人二百零一萬六千七百二十四元五角，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（六）願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴判決，其不服提起上訴，求為廢棄原判決，改判如上聲明所示之判決。
三、被上訴人敦泰公司自認其並未付錢給上訴人，不應使用系爭土地，同意上訴人之請求等語。被上訴人丁○、甲○○則以：（一）上訴人已於69年8月14日對被上訴人等二人就同一法律關係為同一之請求，並經最高法院76年度台上字第529號判決上訴人敗訴確定在案，是本件上訴人顯係對於曾經確定判決之訴訟標的更行起訴，其訴不合法。又被上訴人敦泰公司之法定代理人乙○○係上訴人之夫，就本件訴訟實與被上訴人敦泰公司有利害衝突，事實上已不能代理被上訴人敦泰公司，應類推適用公司法第一百七十八條之規定，不得代理被上訴人敦泰公司行使職權。（二）系爭建物一、三樓係上訴人基於合建契約所取得之建物，並非屬被上訴人敦泰公司所有，該合建契約有效存在，經上開最高法院確定判決所認定；系爭建物二、四樓則分別為被上訴人丁○、甲○○所有，且被上訴人丁○、甲○○因與被上訴人敦泰公司訂立委建契約而占有系爭土地乃有權占有，被上訴人並不因土地所有權移轉登記請求權罹於15年消滅時效而就系爭土地成為無權占有，上訴人濫用其土地所有權而要求拆除系爭建物，以損害被上訴人丁○、甲○○為主要目的，自屬權利濫用。至於被上訴人丁○、甲○○既非無權占有系爭土地，即無獲得相當於基地租金之不當得利可言，故上訴人所為之不當得利請求，自屬無據。縱認上訴人得請求土地被占有之租金之損失或不當得利，則其請求權時效分別僅有5年或2年，超過之部分之請求則皆罹於時效，依法不得請求，另上訴人以土地公告現值為其租金損失之計算基準，與土地法第一百零五條準用第九十七條第一項規定不符。況公告現值須定期調整，並非固定，上訴人僅以93年之公告現值為計算標準，亦屬無據等語，資為抗辯。並於本院聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：上訴人主張其於62年5月12日與被上訴人敦泰公司相互出具承諾書，約定由上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段2小段688地號中如附圖黃色部分所示之土地予被上訴人敦泰公司建造門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號4層樓磚造房屋，並約定上訴人分得40%、被上訴人敦泰公司分得60%，且於建造之始，即以前開比例向建築主管機關申請登記為起造人。另被上訴人丁○、甲○○則分別與被上訴人敦泰公司訂立敦泰景美公寓委建契約，約定由被上訴人敦泰公司代購土地建造系爭建物，並由被上訴人丁○及甲○○分別取得系爭建物之四樓及二樓所有權。詎被上訴人敦泰公司於62年間領得台北市政府工務局建築執照後，於63年間即因故停工（已完成約95%），嗣由被上訴人敦泰公司之承包商續建完工，被上訴人丁○及甲○○乃於65年間分別遷入系爭建物之四樓及二樓，惟被上訴人敦泰公司未將系爭建物坐落基地持分所有權移轉登記與被上訴人丁○及甲○○之事實，有土地登記謄本、台北市政府工務局建築執照、民事判決等件為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人敦泰公司、丁○及甲○○雖分別原始取得系爭建物一樓、三樓、四樓及二樓之所有權，然渠等無權占有上訴人所有之系爭土地，應共同拆除系爭建物並返還系爭土地予上訴人，並應給付自79年4月7日起至93年4月6日止，每年按系爭土地公告現值5%計算之不當得利云云。惟此為被上訴人丁○、甲○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本案所應審究者為：（一）被上訴人敦泰公司法定代理人乙○○就本件訴訟是否得代理？其自認法律效果為何（二）本件是否為最高法院76年台上字第529號判決既判力所及？（三）上訴人請求本件拆屋還地有是否有理由？（四）上訴人請求不當得利是否有理由？茲分述如下。
六、被上訴人丁○、甲○○抗辯上訴人與被上訴人敦泰公司法定代理人乙○○為夫妻，乙○○就本件訴訟具有利害衝突，應類推適用公司法第一百七十八條，不得代理敦泰公司云云。被上訴人敦泰公司之法定代理人乙○○雖自承其與上訴人確為夫妻（見原九十三年十一月三十日言詞辯論筆錄），惟公司法僅就公司與董事間之訴訟，規定應由監察人或股東會另選之人代表公司，此外別無應由法定代理人以外之人代表公司進行訴訟之規定，是以乙○○就本件訴訟依法並無不得代表被上訴人敦泰公司為訴訟之情況。至於公司法第一百七十八條係規定，股東於股東會行使表決權時，就其自身有利害關係之事項，不得參與或代理其他股東為表決，此係股東表決權之限制，並非法定代理人權限之限制，目的在於防止股東會因個別股東私利而形成不利公司之決議，並非在防止法定代理人為謀私利對外濫權而危害公司，是以其規範目的、規範對象均與本件之狀況迥異，並無類推適用之同一法律上理由。況且，公司法第一百七十八條僅在限制個別股東表決權，自未就公司法定代理人部分另設規定，若遽予類推適用，限制原法定代理人之代表權，則究應由何人代表公司進行本件訴訟，亦無所據。是以被上訴人丁○、甲○○抗辯應類推適用公司法第一百七十八條，不得由乙○○代理被上訴人敦泰公司云云，要無可採。至於乙○○若基於私利而危害被上訴人敦泰公司之利益，應由被上訴人敦泰公司之股東另循其他途徑追究其責任；若被上訴人敦泰公司與其他被上訴人利害相反，因而為不利於其他被上訴人之陳述，則應依民事訴訟法有關共同訴訟之規定處理，非可由法院以此等事由逕行限制其代表權。
七、按當事人自認之標的，僅限於事實，不及於法律評價及適用（民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條參照）。被上訴人敦泰公司所自認未付錢給上訴人部分，係屬事實，固得為自認之標的，然被上訴人敦泰公司得否使用系爭土地，則屬法律評價，並非被上訴人敦泰公司得自認之事項，仍應由法院就本案事實為法律上之評價，不得僅以被上訴人敦泰公司前開陳述而逕認其為無權占用。再者，本件並非必要共同訴訟，依民事訴訟法第五十五條之規定，共同訴訟人中任一人之行為，除別有規定外，其利害不及於其他共同訴訟人，是以被上訴人敦泰公司之自認，其利害原則上不及於其他被上訴人。
八、上訴人曾於六十九年八月十四日對被上訴人敦泰公司、丁○、甲○○起訴，請求被上訴人將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還土地之日止按月各給付五千一百六十元之不當得利，經原法院六十九年度訴字第一六八○二號判決上訴人敗訴，迭經上訴、發回更審後，終經最高法院七十六年度台上字第五二九號判決駁回上訴人之上訴而確定（以下簡稱前案），其中上訴人對被上訴人敦泰公司請求拆屋還地部分，業已勝訴確定，上訴人對被上訴人丁○、甲○○請求拆屋還地，以及對被上訴人敦泰公司、丁○、甲○○請求不當得利部分則均敗訴確定（原法院六十九年訴字第一六八○二號係上訴人全部敗訴之判決，本院七十二年重上更（三）字第三三號判決廢棄第一審就拆屋還地部分所為原告敗訴之判決，改判上訴人請求被上訴人敦泰公司、丁○、甲○○拆屋還地勝訴後，被上訴人敦泰公司並未上訴而告確定，其餘被上訴人均上訴，嗣經最高法院多次發回更審，本院七十五年重上更（七）字第八八號判決上訴人敗訴，並經最高法院七十六年台上字第五二九號駁回上訴確定）。經原審依職權調閱前案卷宗全卷，該案卷已逾保存年限而銷毀，此有原法院文卷銷毀清冊影本附卷可考（外放），惟依歷審判決影本及被上訴人所提出之上訴人起訴狀影本可知，上訴人於前案中係主張解除伊與被上訴人敦泰公司間之合建契約，請求被上訴人拆屋還地，範圍即為本件系爭土地，惟上訴人於前案中請求不當得利之金額僅為被上訴人每月各五千一百六十元（即每年六萬一千九百二十元），於本件中請求不當得利金額則為被上訴人丁○、甲○○每年各十三萬四千四百四十八點三元（計算式：0000000.5÷15＝134448.3），被上訴人敦泰公司每年二十六萬八千八百九十六點六元（計算式：0000000÷15＝268896.6），至於不當得利之計算期間，當時之起訴狀係記載「起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還之日止按月給付五千一百六十元之不當得利」（見原審卷第54頁起訴狀影本），因前案卷宗業已銷毀，無從查知起訴狀繕本送達日期，然原法院六十九年度訴字第一六八○二號判決日期為六十九年十月二十四日，可知前案起訴狀繕本送達日期必在該日以前；又前案最後事實審（本院七十五年度重上更（七）字第八八號）言詞辯論終結日亦無從查知，惟本院七十五年度重上更（七）字第八八號判決日期為七十五年十二月十五日，故最後事實審言詞辯論終結日必在該日以前。從而，上訴人本件起訴應受前案既判力拘束之範圍為：
１、拆屋還地部分：上訴人雖陳稱伊於前案中主張拆屋還地之依據係依解除合建契約而請求，本案係本於所有權而請求，並非同一法律關係云云，然查，上訴人於前案中請求被上訴人敦泰公司拆屋還地部分，固係本於解除契約後之回復原狀請求權，然請求被上訴人丁○、甲○○拆屋還地部分，則係以上訴人與被上訴人敦泰公司間之合建契約業經解除，被上訴人丁○、甲○○即屬無權占有，本於系爭土地所有權為請求，此有上訴人前案起訴狀在卷可參，是以：
(１)上訴人請求被上訴人敦泰公司拆屋還地部分：與前案訴訟標的不同，並非前案既判力所及，本件起訴不生違背前案既判力問題。
(２)上訴人請求被上訴人丁○、甲○○拆屋還地部分：與前案訴訟標的相同，為前案既判力所及，於前案事實審言詞辯論終結前所得主張之所有攻擊防禦方法均受遮斷，法院亦不得為相異之認定。惟上訴人主張被上訴人繼續無權占用迄今，所主張自前案事實審言詞辯論終結後之無權占有情事則非前案既判力所及，上訴人本於所有權再行起訴，並無一事不再理之問題，是以就上訴人訴之聲明第二、三項仍應實體審理，不得逕行駁回，惟於前案既判力所及範圍內應受其拘束。
２、不當得利部分：上訴人於前案與本件中均係依不當得利之法律關係為請求，本案請求之數額較前案為高，然期間則完全為前案判決所涵蓋（上訴人於前案係請求至遷讓返還日止之不當得利），是以於前案訴之聲明金額範圍內，法院應受前案既判力拘束，不得重行審理，上訴人就此部分違背民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，應予駁回；惟超過前案訴之聲明金額部分，則不受前案既判力拘束，法院仍應實體審理。
九、茲就上訴人之請求分述如下：
（一）拆屋還地部分：
１、被上訴人丁○、甲○○部分：按依民法第七百六十七條請求返還所有物，須以占有人係無權占有為要件。上訴人為系爭土地所有權人，惟就系爭土地之合建事宜曾與被上訴人敦泰公司訂有合建契約，系爭房屋則基於該合建契約而興建，此為上訴人所自承。上訴人於前案中以該合建契約業經解除為由，本於所有權請求被上訴人丁○、甲○○拆屋還地，惟前案認定合建房屋已全部完成，且解除契約將造成社會經濟重大損害，故上訴人不得主張解除合建契約，被上訴人丁○、甲○○復本於其與被上訴人敦泰公司間之買賣契約而占有系爭房屋，就系爭土地即非無權占有，因而判決上訴人敗訴確定。易言之，被上訴人丁○、甲○○就系爭土地，於前案事實審言詞辯論終結前係屬有權占有一節，為前案既判力所及，本院不得為相反之認定。而上訴人於本件訴訟仍僅執伊為系爭土地所有權人一節主張被上訴人丁○、甲○○係無權占有系爭土地，並未另行舉證證明於前案事實審言詞辯論終結後，被上訴人丁○、甲○○占有系爭土地之權源（即上訴人與被上訴人敦泰公司間之合建契約，以及被上訴人丁○、甲○○與被上訴人敦泰公司間之買賣契約）有何變更，或有何其他情事使被上訴人丁○、甲○○喪失占有系爭土地之權源。從而，上訴人依民法第七百六十七條請求被上訴人丁○、甲○○分別拆除系爭建物四樓、二樓，返還系爭土地，即屬無據，不應准許。
２、被上訴人敦泰公司部分：上訴人起訴請求被上訴人敦泰公司拆除系爭建物一、三樓部分，業經前案判決勝訴確定，是以上訴人就訴之聲明第一項部分，業已獲有確定之勝訴判決，即無再起訴請求法院為相同內容之判決之必要，顯然欠缺權利保護必要之要件，自不應准許。
３、上訴人請求被上訴人丁○、甲○○拆除系爭建物四樓、二樓，既不應准許，則上訴人訴之聲明第四項請求被上訴人丁○、甲○○與被上訴人敦泰公司共同履行拆除系爭建物之義務，亦無理由，不應准許。
（二）不當得利部分：
１、被上訴人敦泰公司部分：前案中上訴人請求被上訴人敦泰公司給付按月以五千一百六十元計算之不當得利部分，業經原法院六十九年度訴字第一六八○二號判決以解除契約違反民法第四百九十五條，且屬權利濫用，故解除合建契約不合法為由判決敗訴，該部分嗣後確定，已如前述，是以被上訴人敦泰公司於前案第一審言詞辯論終結前就系爭土地並無不當得利一節，本院不得為相異之認定。雖本院七十二年重上更（三）字第三三號判決認為上訴人並非權利濫用，解除合建契約合法而准許上訴人拆屋還地之請求，然僅係就上訴人先前所為解除合建契約之意思表示是否合法一節為與前案第一審不同之評價，並非有何新事實發生或新攻擊防禦方法之提出而獲勝訴判決，且此係針對拆屋還地之訴訟標的所為判決，與不當得利之訴訟標的不同，況於其餘被上訴人上訴後，最高法院多次發回更審，本院七十五年重上更（七）字第八八號判決業已認為合建業已完成，無從解除，上訴人解除合建契約屬權利濫用，判決上訴人敗訴，並經最高法院七十六年台上字第五二九號駁回上訴確定。就合建契約業經解除此一攻擊防禦方法，上訴人於前案第一審即已提出並經敗訴確定，上訴人於本件中已不得再行主張。被上訴人敦泰公司使用系爭土地之情況於前案第一審言詞辯論終結後並無任何改變，上訴人於本件中復未另行提出其他證據證明於前案第一審言詞辯論終結後，另有何其他情事可認被上訴人敦泰公司占有使用系爭土地確有不當得利之情事，自無從認為被上訴人敦泰公司受有不當得利。從而，上訴人主張被告敦泰公司占有系爭土地受有不當得利，請求返還自七十九年四月七日起至九十三年四月六日止之不當得利共四百零三萬三千四百四十九元，除其中九十二萬八千八百元（即每年六萬一千九百二十元，計算十五年，共計九十二萬八千八百元）屬前案既判力所及，起訴不合法，應予駁回外，其餘部分亦無理由，亦應予駁回。
２、被上訴人丁○、甲○○部分：前案中上訴人請求被上訴人丁○、甲○○各給付按月以五千一百六十元計算之不當得利部分，業經原法院六十九年度訴字第一六八○二號判決以解除契約違反民法第四百九十五條，且屬權利濫用，故解除合建契約不合法為由判決敗訴，嗣經確定；而上訴人請求被上訴人丁○、甲○○拆屋還地部分，經最高法院多次發回更審，本院七十五年重上更（七）字第八八號判決仍認為合建業已完成，無從解除，上訴人解除合建契約屬權利濫用，判決上訴人敗訴，並經最高法院七十六年台上字第五二九號駁回上訴確定，是以被上訴人丁○、甲○○於前案第一審言詞辯論終結前並無不當得利之情事，為前案既判力範圍，本院不得為相異認定。就合建契約業經解除此一攻擊防禦方法，上訴人於前案第一審即已提出並經敗訴確定，上訴人於本件中已不得再行主張。被上訴人丁○、甲○○使用系爭土地之權源（即上訴人與被上訴人敦泰公司間之合建契約，以及被上訴人丁○、甲○○與被上訴人敦泰公司間之買賣契約）於前案第一審言詞辯論終結後並無任何改變，上訴人於本件中復未另行提出其他證據證明於前案第一審言詞辯論終結後，另有何其他情事可認被上訴人丁○、甲○○占有使用系爭土地確有不當得利之情事，自無從認為被上訴人丁○、甲○○受有不當得利。從而，上訴人主張被上訴人丁○、甲○○占有系爭土地受有不當得利，請求返還自七十九年四月七日起至九十三年四月六日止之不當得利各二百零一萬六千七百二十四元五角元，除其中各九十二萬八千八百元（即每年六萬一千九百二十元，計算十五年，共計九十二萬八千八百元）屬前案既判力所及，起訴不合法，應予駁回外，其餘部分亦無理由，亦應予駁回。
十、綜上所述，上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求判決如其聲明所示，均屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、兩造其餘主張及所提證據，核不影響本判決結果，茲不予一一贅述，附此敘明。
十二、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁法 官 陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。