臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第471號上 訴 人 聯邦票券金融股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳國雄律師
陳錦隆律師黃世芳律師被上訴 人 仁翔建設股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 賴玉山律師複代理 人 洪瑞悅律師被上訴 人 戊○○訴訟代理人 劉紀翔律師被上訴 人 丙○○訴訟代理人 杜英達律師複代理 人 方文君律師被上訴 人 乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺北地方法院 93年度重訴字第783號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查：上訴人於原審依民法第767條規定，備位聲明請求被上訴人仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15、120之45、120之47、120之48、120之49地號如原判決附圖編號
A、B、D、E所示土地上之建物拆除，並將上開土地返還上訴人，及返還相當於租金之不當得利。嗣於本院追加備位聲明依民法第 767條請求被上訴人丙○○、乙○○應分別自門牌號碼台北市○○街○○號、12號、14號、18號房屋遷出，及依民法第292條、第273條規定，被上訴人丙○○、乙○○應與被上訴人仁翔公司連帶返還相當於租金之不當得利，核其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）92年10月23日經原法院執行處91年度執字第4505號強制執行事件拍賣程序取得台北市○○區○○段1小段120之15、120之45、120之47、120之48、120之49號土地所有權（下稱系爭土地），並於92年 11月4日辦竣所有權移轉登記，惟上開土地上有未辦保存登記之建物，門牌號碼依序為台北市○○街○○號、18號、12號、14號（下稱系爭房屋），系爭房屋之所有權屬於被上訴人仁翔公司，然因被上訴人戊○○、丙○○為妨害強制執行，於執行程序進行中為不實陳述，表示系爭房屋係被上訴人仁翔公司作價抵償對被上訴人戊○○之部分債務，故系爭房屋為被上訴人戊○○所有，並指定被上訴人丙○○為登記名義人，致執行處將拍賣公告載為權屬不明未能點交。然被上訴人仁翔公司、戊○○、丙○○間所謂抵債作價云云，實屬通謀虛偽意思表示，因被上訴人戊○○未曾向受訴法院提出任何證據或任何借款之交易會計憑證，而被上訴人仁翔公司與銀行團協調債務之會議紀錄，亦未曾出現本項債權，會計師所簽署仁翔公司之財務報表，亦未曾列有此筆新台幣（下同 ）265,200,000元之借款，顯見其等所稱借款應屬不實。
又證交所網站有關仁翔建設之報告，即明確指出仁翔公司前董事長涉及侵佔公司資金，另據報載被上訴人戊○○、丙○○另案涉及不實資金往來，其與仁翔公司之資金往來，亦值懷疑。再查，被上訴人仁翔公司於 88年6月22日向上訴人提出之切結書明載，系爭建物除作為上訴人公司之擔保品外，並無其他任何債權債務存在，是被上訴人所稱之抵債事實，並不可採。況系爭土地拍賣時，執行法院曾於91年4月3日至現場，在場人洪福周亦陳稱系爭房屋均屬被上訴人仁翔建設所有，被上訴人所稱：移轉房屋所有權作為抵債云云，核屬通謀虛偽之意思表示，系爭房屋之事實上處分權人仍為被上訴人仁翔公司。退萬步言，縱認各系爭房屋所有權人應為被上訴人戊○○、丙○○，然被上訴人丙○○、乙○○、戊○○未得上訴人同意，擅自占有上訴人之土地，亦屬無權占有，上訴人自得依民法第 767條規定請求被上訴人等分別拆除占有上訴人土地上之地上物，返還與上訴人。況本件被上訴人仁翔公司已於切結書、協議書及補充協議書拋棄其物權及租賃權，無從再為處分權之讓與。另門牌號碼台北市○○街○○號之建物已不堪使用，不符民法第425條之1之規定，故應拆除系爭房屋返還土地予上訴人。㈡又，上訴人於92年10月23日 取得系爭建物坐落基地之所有權，系爭5筆土地之公告地價自92年10月23日起迄今均為50,300元，被上訴人無權占用上訴人之土地，應自92年10月23日起至將占用之系爭土地交還上訴人之日止，返還相當於租金之不當得利予上訴人。被上訴人仁翔公司為建物所有人，與被上訴人戊○○、丙○○均為間接占有人，被上訴人乙○○為直接占有人，上訴人等無權占有上訴人土地屬不真正連帶債務，應各返還上訴人相當租金之不當得利，依民法第292條、第273條規定，上訴人自得請求被上訴人連帶給付。先位聲明：⑴被上訴人丙○○、戊○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15地號如原審判決附圖編號Ａ所示土地（面積28平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○、乙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人 102,308元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至被上訴人戊○○、丙○○、乙○○遷出系爭土地之日止，按日連帶給付上訴人440元。⑵ 被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之45、120之47地號如原審判決附圖編號Ｂ所示土地（ 面積26平方公尺）及附圖編號Ｃ所示土地（面積0.72平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，暨自93年6月11日起至被上訴人丙○○遷出上開土地之日止，按日連帶給付上訴人372元。⑶ 被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之48地號如附圖編號Ｄ所示土地（面積27平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○、乙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自 93年6月11日起至被上訴人丙○○、乙○○遷出系爭土地之日止，按日連帶給付上訴人372元。⑷ 被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段 1小段12之49地號如附圖編號Ｅ所示土地（面積12平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○應連帶給付上訴人38,365元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，暨自93年6月11日起至被上訴人丙○○遷出上開土地之日止，按日連帶給付上訴人 165元。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⑴被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15地號如附圖編號Ａ所示土地（面積28平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；並將上開土地遷讓返還予上訴人。被上訴人仁翔公司應給付上訴人12,308元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起訴日起至遷出系爭土地之日止，按日給付上訴人440元。⑵ 被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之45、120之47地號如附圖編號Ｂ所示土地 （面積26平方公尺）及附圖編號Ｃ所示土地（面積0.72平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；並將上開土地遷讓返還予上訴人。被上訴人仁翔公司應給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起訴日起至遷出上開土地之日止，按日給付上訴人 372元。⑶被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之48地號如附圖編號Ｄ所示土地（面積27平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；並將上開土地遷讓返還予上訴人。被上訴人仁翔公司應給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至遷出系爭土地之日止，按日給付上訴人 372元。⑷被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之49地號如附圖編號Ｅ所示土地（面積12平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；並將上開土地遷讓返還予上訴人。被上訴人仁翔公司應給付上訴人38,365元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起訴日起至被上訴人仁翔公司遷出上開土地之日止，按日給付上訴人165元。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人丙○○則以：訴外人周德旺、謝秀枝、李志浩及黃錦雄分別為系爭房屋之原始建造人，李志浩等 4人於87年間將其所有系爭房屋及基地，出售予被上訴人仁翔公司，被上訴人仁翔公司因積欠被上訴人丙○○鉅額借款無法清償，乃於91年11月28日與被上訴人丙○○指定之受託人戊○○簽立不動產轉讓契約書，將其所有系爭土地及其他15筆土地及其上之房屋或地上物，不論是否為合法建物或有無辦理所有權總登記，作價 265,200,000元抵償對被上訴人丙○○之部分債務，故被上訴人丙○○實為系爭房屋之所有權人。系爭房屋及所使用之土地經原始建造人出售予被上訴人仁翔公司，被上訴人仁翔公司將土地設定抵押權與上訴人後，再於90年11月28日將系爭房屋及土地作價抵償對被上訴人丙○○之債務，其後上訴人始於法院拍賣程序中取得土地所有權，故依民法第 876條規定，被上訴人丙○○自得代位行使法定地上權，對上訴人主張有權占有。退步言之，縱無法定地上權存在，依民法第425條之1規定亦有租賃關係存在，故上訴人主張被上訴人丙○○無權占有請求拆屋還地，顯無理由。況縱被上訴人應返還使用系爭土地所受之利益，上訴人依公告地價年息 10%計算不當得利，亦悖於土地法及平均地權條例規定，有重大違誤等語，資為抗辯。
被上訴人仁翔公司則以：系爭房屋原為訴外人周德旺、謝秀枝、李志浩及黃錦雄等4人所有，訴外人李志浩等4人於87年間將其所有系爭房屋及所坐落之基地出售予被上訴人仁翔公司，惟被上訴人仁翔公司現已非系爭房屋之所有權人，亦未占有系爭房屋，上訴人請求被上訴人仁翔公司拆除系爭房屋並給付上訴人相當於租金之不當得利，即有未合等語置辯。被上訴人戊○○則以：被上訴人丙○○前借用被上訴人戊○○之名義與仁翔公司簽立90年11月28日之「不動產轉讓契約書」，上開作價抵償，並非通謀虛偽意思表示，系爭房屋屬被上訴人丙○○所有，且由其占有，被上訴人丙○○亦以戊○○之名義訴請辦理建物稅籍變更事件等訴訟，是被上訴人戊○○對系爭房屋並無事實上之處分權，亦未占有系爭房屋或土地，與被上訴人乙○○之間，亦無民法第 941條之法律關係，上訴人請求被上訴人戊○○將系爭房屋拆除並給付上訴人相當於租金之不當得利，實無理由等語抗辯。
被上訴人乙○○於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。
五、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：
⑴ 被上訴人丙○○、戊○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15地號如原判決附圖編號A所示土地（面積28平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○、乙○○應自上開土地遷出，並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人102,308元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，暨自93年 6月11日起至被上訴人戊○○、丙○○、乙○○遷出系爭土地之日止，按日連帶給付上訴人440 元。⑵被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之45、120之47地號如原判決附圖編號B所示土地（面積26平方公尺）及原判決附圖編號C所示土地（面積0.72平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至被上訴人丙○○遷出上開土地之日止，按日連帶給付上訴人 372元。⑶被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之48地號如原判決附圖編號
D所示土地（面積27平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○、乙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自93年6月11日起至被上訴人丙○○、乙○○遷出系爭土地之日止，按日連帶給付上訴人 372元。⑷被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段 1小段120之49地號如原判決附圖編號E所示土地（面積12平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○應連帶給付上訴人38,365 元及自93年7月6日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至被上訴人丙○○遷出上開土地之日止，按日連帶給付上訴人 165元。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15地號如原判決編號 A所示土地（面積28平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○、乙○○則應自上開建物遷出，並將占有之土地還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人102,308元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，暨自93年 6月11日起至返還占有土地之日止，按日連帶給付上訴人 440元。⑵被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段 1小段120之45、120之47地號如原判決編號B所示土地（面積26平方公尺）及原判決編號C所示土地（面積0.72平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除，並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○則應自上開建物遷出，並將占有土地返還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年6 月11日起至返還占有土地之日止，按日連帶給付上訴人372 元。⑶被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段 1小段120之48地號如原判決編號D所示土地（面積27平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除，並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○、乙○○則應自上開建物遷出，並將占有之土地返還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年 7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年6月11日起至返還占有之土地之日止，按日連帶給付上訴人372 元。⑷被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段 1小段120之49地號如原判決編號E所示土地（面積12平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除，並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○則應自上開建物遷出，並將占有之土地返還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○應連帶給付上訴人38,365元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至返還占有土地之日止，按日連帶給付上訴人 165元。⑸上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人仁翔公司、丙○○、戊○○則求為判決駁回上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
六、經查：系爭台北市○○區○○段1小段120之15、120之48、120之49、120之45、120之47地號土地及其上未辦保存登記之建物（門牌號碼台北市○○街○○號、12號、14號、18號）原為訴外人周德旺、謝秀枝、李志浩、黃錦雄所有，於 86年8月間出售予被上訴人仁翔公司，由被上訴人仁翔公司取得系爭土地之所有權與系爭建物之事實上處分權，被上訴人仁翔公司於 87年6月27日將系爭土地設定本金最高限額2億6千萬元之抵押權予上訴人，當時系爭建物業已存在，上訴人於92年10月23日經原法院執行處91年度執字第4505號拍賣程序取得系爭土地所有權，並於 92年11月4日辦竣所有權移轉登記之事實，為兩造所不爭，且經證人劉至寬證述明確，並有不動產買賣契約書、原法院不動產權利移轉證明書、土地登記謄本（見本院第86號卷第46頁、第172頁至第173頁、原審卷第29、30頁）可證，堪信為真。
七、被上訴人丙○○抗辯：被上訴人仁翔公司因欠伊鉅額借款無法清償，乃於90年11月28日與伊指定之受託人戊○○簽約，將其所有系爭土地與其他15筆土地及其上之房屋或地上物，作價 265,200,000元抵償部分債務，系爭建物現由其占有云云，並提出不動產轉讓契約書為證（見本院86號卷第77頁至第91頁）。惟為上訴人所否認，並稱：所謂作價抵債係屬通謀虛偽意思表示。經查：
㈠系爭不動產轉讓契約書之當事人為「被上訴人戊○○」與「
被上訴人仁翔公司 」，由其契約第2條、第9條第6款及附件觀之，買賣標的物包括系爭土地、而建物之所有權則併同移轉（見本院86號卷第79頁、第86頁、第89頁），該不動產轉讓契約書之前言已載明，系爭土地已被假扣押查封（見本院86號卷第78頁），該土地既無法辦理所有權移轉登記，故本契約所能移轉者僅系爭違章建物事實上之處分權，被上訴人戊○○有無費鉅資受讓之必要？㈡被上訴人丙○○於本院陳述：「不動產轉讓契約書我有看過
，是我借用被上訴人戊○○名義，並由戊○○出面訂約。戊○○是我的受託人。除此之外，我與被上訴人戊○○並無其他法律關係存在，我與戊○○間就此事有訂立書面契約。我錢借給仁翔公司，我個人借700多萬。仁翔公司欠我個人700多萬，後來蘇惠秋、李明哲、鄭春生、主星企業股份有限公司（下稱主星公司）把債權轉讓給我。債權借據或不動產轉讓契約書正本，要再回去找」等語（ 見本院471號卷第55頁至第56頁）。被上訴人戊○○則於本院陳述：「我有看過不動產轉讓契約書，這份契約書是丙○○公司小姐拿來給我簽的。名字不記得了。90年11月簽契約書時我沒有與甲○○（即被上訴人仁翔公司之法定代理人）碰過面，我簽的時候，甲○○已經簽好名了。我認識甲○○，簽契約書時，我沒有與甲○○溝通、討論過，我只是簽名而已。丙○○跟我講說仁翔公司欠她錢沒還，借用我名義向仁翔公司要錢。我與丙○○間之法律關係沒有簽任何書面，只有口頭約定借我名義向仁翔公司要錢。丙○○在89年初，不知道是電話中講還是當面碰面講的。丙○○沒有表示與我是何種法律關係，只是講借用我名義向仁翔公司要錢。不動產轉讓契約書內容我只有簽名，沒有看內容。丙○○沒有表示要給我報酬，我純粹好朋友幫忙，除了口頭約定外，沒有另外書面約定等語（見本院471號卷第58頁至第60頁 ）。被上訴人丙○○就借名關係有無訂立書面契約，其陳述與被上訴人戊○○不符，借名之說，顯然不實。
㈢上訴人依台灣台北地方法院91年度執字第4505號清償債務事
件，執行系爭建物，被上訴人戊○○、丙○○雖具狀聲明異議，惟其91年11月15日之異議狀主張：系爭房屋係被上訴人仁翔公司作價抵償對被上訴人戊○○之部分債務，故系爭房屋為被上訴人戊○○所有，並指定被上訴人丙○○為登記名義人等語，有該民事聲明異議狀可稽（見該執行卷），並未論及借名關係。被上訴人戊○○於台灣台北地方法院91年北簡字第7350號、7277號、7304號事件，亦為相同主張（見原審卷第38頁至第43頁），該「系爭房屋為被上訴人戊○○所有，被上訴人丙○○僅為登記名義人」之主張，與被上訴人丙○○抗辯之「被上訴人戊○○僅係被借名人」云云相左。㈣依被上訴人戊○○之陳述，其對被上訴人仁翔公司並無任何
債權，其在不動產轉讓契約書簽名時，被上訴人仁翔公司之法定代理人甲○○並不在場，被上訴人戊○○亦未閱讀契約書之內容。而證人甲○○經本院多次傳訊，均未到場（見本院471號卷第53頁、81頁、92頁 ），該不動產轉讓契約書之訂定，已有疑問。
㈤依不動產轉讓契約書第2條約定，「 乙方（即被上訴人仁翔
公司 ）以本約標的物轉讓總價計新台幣265,200,000元整轉讓與甲方（即被上訴人戊○○），乙方同意依左列約定辦理抵償以代給付：⑴ 甲方於本契約成立後，得自行向如附件1所示本約標的物第1 順位抵押權人聯邦票券金融股份有限公司受讓對乙方之所有債權 ‧‧‧，並以所取得之附件1本件債權抵償本約標的物等額轉讓總價‧‧‧」，有不動產轉讓契約書可證（見本院86號卷第79頁）。被上訴人戊○○迄未向上訴人給付對價受讓債權，亦為其所不爭。
㈥本院限期命被上訴人丙○○提出債權借據或不動產轉讓契約
書正本，惟被上訴人丙○○迄未提出（ 見本院471號卷第56頁），僅提出台灣高雄地方法院90年度促字第78390號、78354號支付命令正本（ 見本院471號卷第99頁）。經本院調閱該2支付命令卷宗，該2支付命令之債權人均為「被上訴人戊○○」，債務人為「被上訴人仁翔公司」，被上訴人戊○○以其挹注被上訴人仁翔公司資金，被上訴人仁翔公司尚欠115,547,931元、135,000,000元為由，聲請支付命令，有台灣高雄地方法院90年度促字第78390號、78354號支付命令卷宗可證。被上訴人戊○○陳明：其對被上訴人仁翔公司並無任何債權，亦無挹注任何資金，已如前述，竟對被上訴人仁翔公司聲請支付命令，被上訴人仁翔公司亦未異議，而該支付命令正本卻在被上訴人丙○○手中，實與常情有違。
㈦被上訴人丙○○抗辯：仁翔建設股份有限公司欠我個人 700
多萬，後來蘇惠秋、李明哲、鄭春生、主星公司把債權轉讓給我云云。惟被上訴人丙○○並未提出任何證據證明其對被上訴人仁翔公司或訴外人蘇惠秋、李明哲、鄭春生、主星公司（下稱訴外人蘇惠秋等人）有何債權存在，為何訴外人蘇惠秋等人會將其對仁翔公司之債權讓與丙○○？依讓與權利契約書之記載，訴外人蘇惠秋等人係將對於仁翔公司之債權讓與戊○○，而非丙○○，有讓與權利契約書可證（見前開78354號支付命令卷 ），前開支付命令、讓與權利契約書、不動產轉讓契約書之金額動輒數億元，被上訴人丙○○如對被上訴人仁翔公司、訴外人蘇惠秋等人有債權，為何不以自己名義受讓債權、聲請支付命令、並訂立不動產轉讓契約書？又，被上訴人丙○○如借用被上訴人戊○○名義，被上訴人丙○○與被上訴人戊○○間竟無任何書面契約，以保障自己權益，均啟人疑竇。
㈧系爭不動產轉讓契約書前言：「甲方（即被上訴人戊○○）
為協助乙方（即被上訴人仁翔公司）紓解財務困境，自88年以降，陸續挹注相當資金予乙方‧‧‧」（見本院86號卷第78頁），惟被上訴人仁翔公司88年 9月30日以前之債務協調會議，被上訴人戊○○並非債權人，有被上訴人仁翔公司債權銀行會議紀錄可證（見本院86號卷第98頁至第105頁）。
被上訴人仁翔公司88年及87年 3月31日之財務報表亦無該筆
265,200,000元之借款，有被上訴人仁翔公司財務季報表暨會計師核閱報告書影本可稽（見本院卷第106頁至第131頁），顯見不動產轉讓契約書內容不實。
㈨上訴人依台灣台北地方法院91年度執字第4505號清償債務事
件，執行系爭建物，系爭房屋之管理人洪福周證稱：松勤街
12、14、18號房屋由其管理，房屋屬被上訴人仁翔公司所有，目前為空屋等語，有執行筆錄可證（見該執行卷91年4 月3日執行筆錄 ）。系爭不動產轉讓契約書記載轉讓之時間為90年11月28日（見本院86號卷第77頁），如確實有轉讓乙事，被上訴人仁翔公司或戊○○應早就通知管理人洪福周，惟管理人洪福周顯不知情，執行時仍主張系爭建物屬被上訴人仁翔公司所有。
㈩綜上，系爭不動產轉讓契約書係被上訴人仁翔公司與被上訴
人戊○○、丙○○間之通謀虛偽意思表示，甚為明確。系爭不動產轉讓契約書既屬通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人仁翔公司對系爭建物仍有事實上之處分權。
八、經查：㈠系爭未辦保存登記建物係被上訴人仁翔公司向訴外人周德旺
、謝秀枝、李志浩、黃錦雄購買，就系爭違章建物部分，被上訴人仁翔公司所取得者僅該建物之事實上處分權，所有權則仍分屬原始起造人周德旺、謝秀枝、李志浩、黃錦雄所有。
㈡按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之」，民法第425 條之 1定有明文。土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在。其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判，此為法理之當然解釋。89年5月5日施行之民法第425條之1僅係將上開法理明文化，故上述土地及房屋讓與他人之情形，縱係發生於該條規定施行前，仍應依上開法理即增訂之民法第425條之1之內容辦理。又前開房屋受讓人包括受讓未經建物所有權第一次登記之房屋後具有「全部」之事實上處分權之人（最高法院89年度台上字第 284號判決參照）。
㈢系爭台北市○○區○○段1小段120之15、48、49、45、47地
號土地及其上未辦保存登記之建物（門牌號碼台北市○○街○○號、12號、14號、18號）原分別屬於訴外人周德旺、謝秀枝、李志浩、黃錦雄所有，系爭建物占有前揭土地自有合法權源，嗣系爭土地因買賣而辦理所有權移轉登記予被上訴人仁翔公司，系爭建物雖同時出賣，因未辦保存登記而不能辦理移轉登記，故系爭建物之所有權人仍為訴外人周德旺、謝秀枝、李志浩、黃錦雄；被上訴人仁翔公司則為系爭基地之所有人及系爭建物之事實上處分權人。嗣上訴人於92年10月21日以 205,330,000元承受系爭土地及其他地號土地，有台灣台北地方法院91年度執字第4505號執行卷可證，揆諸前開說明，上訴人取得系爭土地所有權時與被上訴人仁翔公司之房屋間成立租賃關係。又：
⑴上訴人雖主張：被上訴人仁翔公司曾向上訴人承諾拆除系爭
建物云云（見本院86號卷第44頁），惟不論是否屬實，亦不影響被上訴人仁翔公司建物之有權占有。
⑵上訴人又主張 ：被上訴人仁翔公司借款時於切結書第1條記
載：該項不動產於提供設定抵押權予貴公司時確無任何租賃關係存在等語，故被上訴人仁翔公司有拋棄租賃權之表示云云（見本院86號卷第48頁、原審卷第77頁）。查：被上訴人仁翔公司借款時，土地所有權與建物之事實上處分權因同屬被上訴人仁翔公司 1人，尚無法定租賃關係存在，該記載亦難認有拋棄租賃權之意思，上訴人之主張即不足取。
⑶台灣台北地方法院91年度北簡字第7277號、91年度北簡字第
7304號、91年度北簡字第7350號確定判決係請求辦理建物稅籍變更，有各該判決書影本可按（見本院471號卷第205頁至第216頁 ），房屋納稅義務人未必係房屋所有權人或事實上處分權人（最高法院70年度台上字第3760號判例參照），前開確定判決與系爭建物之事實上處分權無關，亦無既判力問題。台灣台北地方法院91年度北簡字第7253號辦理建物稅籍變更事件，戊○○撤回起訴，有該卷宗可稽（見該卷92年 2月17日言詞辯論筆錄），被上訴人仁翔公司主張有該確定判決存在，亦與事實不符。被上訴人仁翔公司主張：其對系爭建物並無事實上之處分權云云（見本院471號卷第124頁），並不足取。
⑷被上訴人仁翔公司於89年9月30日協議書第2條記載：「‧‧
‧坐落房地（如附表3）為擔保新台幣3億元（不含背書保證金額）債務所設定之抵押權‧‧‧」、補充協議書第1條「1、甲方應於原協議書簽訂之日起半年內，就乙方設定抵押權之不動產（即坐落台北市○○區○○段、三興段土地）處分完畢‧‧‧ 」，惟其於協議書附表3及上開條文內容所標示者均僅指土地，不及於建物，而切結書切結事項第 3條記載：「土地上如現有興建中或有尚未辦妥保存登記之建物，願一併提供擔保在內‧‧‧」亦僅表明擔保範圍，並無拋棄系爭建物物權之意思。上訴人主張：被上訴人仁翔公司已拋棄系爭建物之物權云云，即無可採。
⑸系爭門牌號碼台北市○○街 ○○號之2層樓建物，現由被上訴
人丙○○占有，並供里長洪福周使用， 該建物1樓供作停車場辦公室使用，2 樓木造部分已不堪使用，現以塑膠帆布覆蓋乙節，業據原審履勘現場屬實，且有現場照片附原審91年度執字第4505號民事執行事件案卷之鑑定報告書可稽。上訴人主張 ：系爭門牌號碼台北市○○街○○號之2層樓建物已全數不堪使用，該建物不符民法第425條之1之規定，應予拆除云云，亦無足取。
九、被上訴人戊○○、丙○○、乙○○既非系爭建物之事實上處分權人，而系爭建物與系爭土地間復有租賃關係存在，被上訴人仁翔公司亦非無權占有。上訴人依民法第 767條規定請求其等拆屋，即屬無據。按「被上訴人雖請求上訴人返還系爭土地，惟系爭土地上既建有上述房屋，而被上訴人請求上訴人拆除該房屋部分，因上訴人對該房屋並無事實上處分權，經判決被上訴人敗訴確定，已如上述。則房屋既不能拆除，上訴人何能將土地返還於被上訴人。蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用」（最高法院88年度台上字第2006號判決參照）。系爭建物既無法拆除即不生被上訴人戊○○、丙○○、乙○○自建物遷出及還地問題。又，系爭建物占有系爭土地既有合法權源，且有租賃關係存在，被上訴人仁翔公司、戊○○、丙○○、乙○○即不生不當得利問題。從而，上訴人請求被上訴拆屋還地、遷讓、不當得利，即屬無據。
十、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條、第292條、第273條規定，㈠先位請求：⑴被上訴人丙○○、戊○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15地號如原判決附圖編號
A所示土地（面積28平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○、乙○○應自上開土地遷出，並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人 102,308元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自93年6月11日起至被上訴人戊○○、丙○○、乙○○遷出系爭土地之日止，按日連帶給付上訴人 440元。⑵被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段 1小段120之45、120之47地號如原判決附圖編號 B所示土地（面積26平方公尺）及原判決附圖編號 C所示土地（面積0.72平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至被上訴人丙○○遷出上開土地之日止，按日連帶給付上訴人 372元。⑶被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之48地號如原判決附圖編號 D所示土地（面積27平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○、乙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至被上訴人丙○○、乙○○遷出系爭土地之日止，按日連帶給付上訴人 372元。⑷被上訴人戊○○、丙○○應將坐落台北市○○區○○段1小段120之49地號如原判決附圖編號E所示土地（面積12平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；被上訴人丙○○應自上開土地遷出並將之返還予上訴人。被上訴人戊○○、丙○○應連帶給付上訴人38,365元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自93年6月11日起至被上訴人丙○○遷出上開土地之日止，按日連帶給付上訴人 165元。㈡備位請求：⑴被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之15地號如原判決編號 A所示土地（面積28平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除；並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○、乙○○則應自上開建物遷出，並將占有之土地還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人102,30 8元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至返還占有土地之日止，按日連帶給付上訴人 440元。⑵被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之45、120之47地號如原判決編號B所示土地（面積26平方公尺）及原判決編號 C所示土地（面積0.72平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除，並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○則應自上開建物遷出，並將占有土地返還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至返還占有土地之日止，按日連帶給付上訴人 372元。⑶被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之48地號如原判決編號 D所示土地（面積27平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除，並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○、乙○○則應自上開建物遷出，並將占有之土地返還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○、乙○○應連帶給付上訴人86,323元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至返還占有之土地之日止，按日連帶給付上訴人 372元。⑷被上訴人仁翔公司應將坐落台北市○○區○○段1小段120之49地號如原判決編號 E所示土地（面積12平方公尺）上之建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○號）拆除，並將占有之土地返還予上訴人；被上訴人丙○○則應自上開建物遷出，並將占有之土地返還上訴人。被上訴人仁翔公司、丙○○應連帶給付上訴人38,365元及自93年7月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自93年 6月11日起至返還占有土地之日止，按日連帶給付上訴人 165元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴部分，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。