臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第485號上 訴 人 丙○○
甲○○丁○○共 同訴訟代理人 范光柱律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 乙○○
吳佳育律師上列當事人間請求確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民國94年6 月22日臺灣新竹地方法院94年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第四項關於准許被上訴人與上訴人甲○○就坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地分割及定分割方式部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之五十三，上訴人丙○○負擔百分之四十，餘由上訴人丁○○負擔。
原判決主文第三項應更正為：「上訴人甲○○應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地面積五六０點０八平方公尺應有部分七七三一分之二一九四移轉登記予被上訴人。」
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造祖先所有坐落新竹縣竹北市○○○段麻園小段78及81之1 地號土地田地（下稱系爭原地號土地），面積共0.9023公頃，於民國（下同）42年政府辦理土地放領時誤以上訴人丙○○、甲○○、丁○○之父即訴外人李維道名義登記，惟原地號土地應係被上訴人、上訴人之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維禮4 兄弟所共有，然因農業發展條例未修正前，農地依法不得分割，故被上訴人及李維道及李維照、李維禮乃於65年1 月1 日訂立「分鬮合約書」（下稱系爭分鬮合約書）約定：「一、仝立分鬮合約書人李維照、李維道、李維禮、戊○○等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下坐○○○鄉○○○段麻園小段1 之1 地號（註：應係81之1 地號)面積
0.1292公頃，仝段78地號面積0.7731公頃，合計0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在42年政府辦理土地放領時，放領給第二房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做四份，兄弟四人各得一份．．．」等情。嗣於78年
5 月1 日，依系爭分鬮合約書之精神，另訂立「耕地分管協議書」（下稱系爭分管協議書），共有人各依持分分管耕種。又依系爭分管協議書第2 條約定：「現因政令所限耕地不能細分，經四兄弟全體同意依照兄弟分家時所分得耕種的位置及面積，為其永久之管業，日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」，故於農業發展條例92年2 月7 日修正施行前，前開土地無法分割，僅係分管而已。嗣系爭原地號土地於91年
5 月30日經政府徵收，並於93年8 月，改配為新竹縣竹北市○○段○○○ ○號、面積2147.6平方公尺（下稱系爭681 地號土地），同地段142之3地號、面積440.97平方公尺（下稱系爭142之3地號土地），同地段242 地號、面積560.08平方公尺（下稱系爭242 地號土地），地目為建，分割條件至此成就，故被上訴人之請求權時效並未消滅惟上開土地原登記名義人李維道，業於91年1 月30日逝世，上訴人3 人為其繼承人，且已辦畢土地所有權登記，故上訴人負有將被上訴人所有系爭土地1、2、3 持分移轉登記予被上訴人之義務。並聲明：（一）上訴人甲○○應就系爭681 地號土地，面積2147.6平方公尺移轉登記應有部分129.4/1000，上訴人丙○○應就前開土地移轉登記應有部分154.3/1000予被上訴人所有。（二）上訴人丙○○應就系爭142之3 地號土地，面積
440.97平方公尺移轉登記應有部分189/1000，上訴人丁○○應就前開土地移轉登記應有部分94.5/1000 予被上訴人所有。（三）上訴人甲○○應就系爭242地號土地，面積560.08平方公尺移轉登記158.95平方公尺予被上訴人所有（嗣於本院言詞辯論時更正為：上訴人甲○○應就系爭242 地號土地，面積560.08平方公尺中之2194/7731 移轉登記予被上訴人所有）。（四）被上訴人與上訴人甲○○共有系爭242 地號土地應予分割如附圖所示方案二Ｄ部分面積158.95平方公尺予被上訴人所有。
二、上訴人則以：上訴人否認被上訴人提出之系爭分管協議書所附分管圖之真正，及曾依系爭分管協議書第2 條約定分管之事實。且於原法院另案93年度重訴字第48號甲○○等與李維照間損害賠償事件93年7 月6 日審判期日中，被上訴人就系爭分管協議書部分，先稱係於關西鎮太平里老焿寮壹佰號老家作成，嗣改稱係在六家李維道家作成等語；又稱：「當時我爸、媽還在世」等語，惟被上訴人之父李乙貴（即上訴人之祖父）於77年5 月8 日歿，母李魏宜妹（即上訴人之祖母）則於66年間歿，而系爭分管協議書所載之簽立日期為78年
5 月1 日，足見簽立系爭分管協議書時，被上訴人之父母均已歿。且系爭分鬮合約書，有父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤、代筆人徐昌乾等人列名於後，而系爭分管協議書則無公親，代書等列名，兩者相比，可見系爭分管協議書為虛，系爭分管協議書係用打字方式作成，然無論關西老家或六家李維道之家均無打字機，被上訴人一再指稱用「寫的」，亦與事實不符，被上訴人依據不實文書所為請求即屬無據。況被上訴人稱系爭分管協議書係於78年5 月1 日訂立，則截至93年4 月30日已屆滿15年，是被上訴人之請求權已罹於時效消滅等語置辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執點（見本院95年9 月18日準備程序筆錄，本院卷
2 第163 頁背面、第164 頁）：
（一）上訴人丙○○、甲○○及丁○○3 人為李維道之繼承人，李維道與被上訴人、訴外人李維照、李維禮4 人為兄弟關係。
（二）上訴人就被上訴人提出：被上訴人與李維道、李維禮、李維造等兄弟4 人於65年1 月1 日，在父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤之見證下所訂立內載：「一、仝立分鬮合約書人李維照、李維道、李維禮、戊○○等兄弟各自外出謀生，今將在堂父母之同意，請公親到堂將祖先遺下坐○○○鄉○○○段麻園小段1 之1 地號（按：應係81之1 地號) 面積0.1292公頃，仝段78地號面積0.7731公頃，合計
0.9023公頃。此係祖先遺下之產業，因在民國42年政府辦理土地放領時，放領給第二房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做4 份，兄弟4 人各得一份，不論何人耕作每份應備900 台斤蓬萊谷給父母親之養瞻之用，本土地仍然李維道之名義，但土地權狀由父母親保管，不得自由變賣轉讓等事，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義，但費用各自負擔之事」等語之系爭分鬮合約書為真正，於原審並不爭執（見原審卷1 第112 頁、卷
2 第78頁），惟於本院僅表示不爭執其形式真正，對實質內容之真正仍予爭執。
（三）李維禮曾於78年4 月28日與被上訴人、李維照及李維道簽立不動產買賣契約書，由李維禮以總價新台幣（下同）90萬元向其餘3 人購買坐落竹北市○○○段麻園小段81之1地號土地內面積0.0248公頃之老屋地屬於該3 人所有權利範圍4 分之3 土地（包含地上物全部）。
（四）李維道於78年7 月11日將坐落竹北市○○○段麻園小段81之1 地號土地全部面積0.1292公頃，以買賣為原因移轉登記予李維禮所有。
（五）上訴人就被上訴人提出被上訴人與李維道、李維照、李維禮4 人於78年5 月1 日簽立之系爭分管協議書實質內容之真正仍予爭執。
五、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定，與兩造整理並協議簡化爭點（見本院95年9 月18日準備程序筆錄，本院卷2 第164 頁）為：
（一）系爭78年5 月1 日耕地分管協議書是否為真正？被上訴人依此耕地分管協議書第2 條約定及民法第225 條第2 項、繼承之法律關係，請求上訴人移轉系爭681、142之3、242地號土地應有部分之權利，有無理由？其請求權已否罹於15年時效而消滅？
（二）如被上訴人請求上訴人移轉系爭681、142之3、242地號土地應有部分之權利有理由，則其得請求之範圍各為何？其如原判決主文第1 至3 項所示之請求，有無理由？
（三）被上訴人就其與上訴人甲○○共有之系爭242 地號土地請求裁判分割，是否有據？如准分割，其分割方法應如何？被上訴人主張分割如原判決附圖所示方案㈡Ｄ部分面積15
8.95平方公尺之土地由被上訴人取得，Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積合計401.13平方公尺之土地由甲○○取得, 是否可採？
六、茲就兩造之爭點分述如下：
（一）有關系爭分管協議書是否為真正部分：
１、經查：兩造對於被上訴人曾與李維道、李維照、李維禮於65年1 月1 日所訂立之系爭分鬮合約書之真正，業於原審均不予爭執（見原審卷1 第112 頁、卷2 第78頁不爭執點筆錄）。上訴人於本院95年9 月18日準備程序中當庭與被上訴人協商不爭執點時，表示不爭執系爭分鬮合約書形式之真正，惟對實質內容之真正仍予爭執（見本院卷2 第163 頁背面），惟上訴人於原審表示系爭分鬮合約書係真正時，既未表明僅限於對形式真正，自係對於系爭分鬮合約書實質真正亦予肯認，而上訴人於本院雖表明對於系爭分鬮合約書之實質真正仍予爭執，然並未具體指摘其爭執者為何，且未提出證據證明之，是其空言主張對於系爭分鬮合約書實質真正仍予爭執云云，並不足採，仍應認系爭分鬮合約書之實質內容亦屬真正。
２、次查：被上訴人主張其與上訴人之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維禮曾於78年5 月1 日簽立系爭分管協議書乙節，上訴人不否認其被繼承人李維道於系爭分管協議書上印章之真正（見原審卷1 第23頁），雖上訴人否認系爭分管協議書之內容為真實，惟觀之系爭分管協議書記載：「仝立協議書人李維照、李維道、李維禮、戊○○等4 人為分管祖產事宜經全體共有人同意訂立協議書條件如下：一、茲有坐落竹北市○○○段麻園小段78及81之1 號2 筆土地面積共計
0.9023公頃，係先父李乙貴所遺留之祖產，因40年耕地放領時，誤用李維道名義登記。二、現因政令所限耕地不能細分，經4 兄弟全體同意依照兄弟分家時各人所分得耕種的位置及面積為其永久之管業。日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人，其分割費、登記費及增值稅等全部由登記人各自負擔。
三、各人所分管之位置及面積如附圖所示。⑴、李維照分管之位置如附圖桔黃色部份面積0.2193公頃。⑵、戊○○分管位置如附圖草綠色部份面積0.2194公頃。⑶、李維道分管位置如附圖藍色部份面積0.2194公頃。⑷、李維禮分管位置如附圖紅色部份面積0.2194公頃。四、目前應繳之各項稅捐、水租等由各人平均負擔。五、恐口無憑特立此協議書1 式4份，每人各執1 份」等情（見原審卷1 第9 頁至第12頁），顯與系爭分鬮合約書約定「今將在堂父母之同意請公親到堂將祖先遺下坐落竹北市○○○段麻園小段壹之壹地號（註：應係81之1地號) 面積0.1292公頃，仝段78地號面積0.7731公頃，合計0.9023公頃，此係祖先遺下之產業，因在42年政府辦理土地放領時，放領給第二房李維道之名義，此係祖業不能獨得。今將此土地表面分做四份，兄弟四人各得一份，日後父母親百年歸身以後，各自做各人名義」（見原審卷1第85頁至第87頁）之旨趣相同。是上訴人之被繼承人李維道既於先前所訂立之系爭分鬮合約書中承認系爭原地號土地，係祖先遺下之產業，惟係以其名義登記，此係祖業不能獨得，應由兄弟4 人分得，則被上訴人主張其與上訴人之被繼承人李維道及訴外人李維照及李維禮依系爭分鬮合約書之精神，再於78年5 月1 日，另訂立系爭分管協議書，約定系爭原地號土地為渠兄弟4 人共有，及各人所分管之位置及面積，顯無悖常情，應屬可採。
３、再查：就系爭分管協議書及附圖（見原審卷1 第9 頁至第12頁）記載觀之，約定李維禮分管位置係在竹北市○○○段麻園小段78地號土地，面積0.1150公頃，及同小段81-1地號土地，面積0.1044公頃，合計所分得之面積為0.2194公頃，至竹北市○○○段麻園小段81-1地號土地面積0.0248公頃則未在李維禮分管之位置範圍內，然李維禮既曾於78年4 月28日與李維照、李維道及戊○○簽立不動產買賣契約書，由李維禮以總價款90萬元向李維照、李維道及被上訴人等3 人購買該81-1地號土地內面積0.0248公頃之老屋所在地屬於其3 人所有權利範圍4 分之3 土地（包含地上物），嗣經上訴人之被繼承人李維道於78年7 月11日將坐落竹北市○○○段麻園小段81-1地號土地全部面積0.1292公頃，以買賣為原因移轉登記予李維禮所有，其中面積0.1044公頃為李維道贈與李維禮，有不動產買賣契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、贈與稅免稅證明書等件附卷可稽（見原審卷1 第55頁至第58頁、第39頁至第45頁），則上訴人之被繼承人李維道如非有與被上訴人、李維照及李維禮等人訂立系爭分管協議書，衡之常情，其應無僅與被上訴人簽訂竹北市○○○段麻園小段81-1地號土地中老屋所在面積0.0248公頃之土地權利範圍4分之1之不動產買賣契約書後，即願移轉登記該81-1地號土地全部面積0.1292公頃予被上訴人所有之理。再參以上訴人之被繼承人李維道就該81-1地號土地中較小部分之老屋地面積0.0248公頃部分，既知出售土地持分予李維禮，可收取買賣價金，則依一般經驗法則，亦無理由損失該筆土地面積較大0.1044公頃部分，而平白贈與李維禮致減低可獲取之利益。是上訴人辯稱其父李維道並未與被上訴人、李維照及李維禮簽定系爭分管協議書之內容云云，委無足採。
４、上訴人另辯稱：被上訴人就系爭分管協議書作成地點之供述前後不一，先稱係在關西鎮太平里老焿寮100 號老家寫的，嗣改稱係在李維道家寫的，又被上訴人之父李乙貴（即上訴人之祖父）於77年5 月8 日歿，母李魏宜妹（即上訴人之祖母）於66年間歿，被上訴人提出之系爭分管協議書簽訂日期為78年5 月1 日，故簽訂當時被上訴人之父母均已不在世，且無公親、代書等列名，又關西老家及李維道家均無打字機，而系爭分管協議書係以打字方式為之，顯見系爭分管協議書及所附系爭分管圖均屬不實云云。惟查：系爭分鬮合約書係被上訴人與李維道及訴外人李維禮、李維照於65年1 月1日，在其等父親李乙貴，公親邱金泉、徐昌坤之見證下訂立，上訴人陳稱被上訴人兄弟之父李乙貴於77年5 月8 日歿，母李魏宜妹於66年間歿，及觀系爭分鬮合約書之內容，可知系爭分鬮合約書之性質為李乙貴於生前對「祖產」之預作分配。系爭分管協議書之內容係記載：「仝立協議書人李維照、李維道、李維禮、戊○○等四人為分管祖產事宜經全體『共有人』同意訂立協議書條件如下：一、茲有坐落竹北市○○○段麻園小段78及81之1號2筆土地面積共計0.9023公頃，係先父李乙貴所遺留之祖產，因40年耕地放領時，誤用李維道名義登記。二、現因政令所限耕地不能細分，經4 兄弟全體同意依照兄弟分家時各人所分得耕種的位置及面積為其永久之管業。日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人，其分割費、登記費及增值稅等全部由登記人各自負擔。三、各人所分管之位置及面積如附圖所示…」（見原審卷1 第10頁），將系爭分鬮合約書之內容與系爭分管協議書之內容對照觀之，堪認系爭分管協議書係被上訴人與上訴人之被繼承人李維道及訴外人李維照、李維禮，於訂立系爭分鬮合約書後，再依分鬮合約書之精神，於78年5 月1 日訂立系爭分管協議書。
至系爭分管協議書上有無公親、代書列名，是否以手寫或打字為之，尚非認定系爭分管協議書是否真正之必要之點，且被上訴人對於系爭分管協議書訂立之地點記憶是否正確，對於系爭分管協議書之真正亦無影響，上訴人既無法舉出反證證明系爭分管協議書非屬真正，其否認李維道有與被上訴人及李維照、李維禮簽訂系爭分管協議書云云，即無足採。
（二）有關被上訴人依系爭地分管協議書第2條約定及民法第225條第2 項、繼承之法律關係，請求上訴人移轉系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地應有部分，有無理由部分？其請求權已否罹於15年時效而消滅？
１、經查：上訴人雖主張：42年之徵收放領分為徵收與放領兩程序，系爭原地號土地一經徵收，即歸中華民國國家原始取得，政府將原始取得之土地放領予李維道，該土地即非屬祖產。又徵收及放領程序係依實施耕者有其田條例之規定進行，政府辦理徵收原始取得後將之放領予李維道承領，李維道即為單獨合法承領人，其承領並非誤用，且被上訴人並未於公告期間內對政府之徵收提出異議，即無請求變更之權利，僅得先申請更正，如有不服，應依訴願法及行政訴訟法之規定，循行訴訟程序以資救濟，不得以徵收或放領錯誤為由，對於受領人拒絕交地及賠償損害。況李維道已向政府繳清10年耕地之地價，是系爭原地號土地乃李維道支付地價承領而來，並非祖產云云。惟查：被上訴人係依據系爭分管協議書提起本件訴訟，並非主張政府對於系爭原地號土地之徵收、放領有何違失，據以提起本件訴訟，二者之請求權基礎不同，不宜混淆。被上訴人既係依據系爭分管協議書提起本件訴訟，縱政府之徵收、放領無誤，被上訴人仍得本於系爭分管協議書約定之內容為請求。而系爭分管協議書第二項約定：「現因政令所限耕地不能細分，經4 兄弟全體同意依照兄弟分家時各人所分得耕種的位置及面積為其永久之管業。日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人，其分割費、登記費及增值稅等全部由登記人各自負擔。」（見原審卷1 第10頁），系爭分管協議書既約定「日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」，則於「可以分割」之條件成就時，被上訴人即得本於系爭分管協議書請求之。是上訴人抗辯系爭原地號土地係政府原始取得後放領予李維道，非屬祖產，被上訴人僅得循行訴訟程序救濟，不得對李維道請求移轉系爭原地號土地應有部分云云，不足採信。
２、次查：系爭分管協議書既屬真正，得以拘束被上訴人與李維道、李維照、李維禮，依系爭分管協議書第2 條約定，李維道本應於系爭原地號土地經政府規定可以分割時，負移轉登記其應有部分予被上訴人之義務，然系爭原地號土地因被政府徵收，李維道所負義務即陷於給付不能，則類推適用民法第225 條第2 項之規定，被上訴人得請求李維道交付其所領之賠償物，移轉登記其領得領價地之應有部分。而系爭原地號土地於91年5 月30日經政府徵收，並於93年8 月，改配為系爭681地號、142之3 地號、242 地號土地，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之新竹縣政府95年8 月18日府地徵字第0950107892號函（見本院卷2 第137頁、第138頁）、系爭
681 地號、142之3地號、242 地號土地之土地登記簿謄本及異動索引（見原審卷1 第96頁至第109 頁）在卷可證，嗣李維道死亡後，因上訴人為李維道之繼承人，系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地，分別登記在甲○○與丙○○、丙○○與丁○○、甲○○名下，有系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地之土地登記謄本在卷可證（見原審卷1 第67頁、第65頁、第66頁），上訴人取得系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地所有權，係繼承李維道，自亦繼承李維道對被上訴人所負之義務，即對被上訴人負有移轉登記系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地應有部分予被上訴人之義務。又農業發展條例於92年2 月7 日修正施行後，已不再限制農地細分，則被上訴人本於系爭分管協議書，向上訴人請求移轉登記系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地應有部分，自屬有據。
３、按權利成立並生效時，其請求權即可行使，惟如請求權附有停止條件或始期之請求權，則自條件成就時或期限屆至時起算。經查：本件系爭分管協議書固於78年5 月1 日訂立，迄今已逾15年，惟系爭分管協議書第2 條約定：「日後若政府規定耕地可以分割時，李維道應無條件備足證件及蓋章清楚分割移轉登記與各共有人」，係以系爭原地號土地得分割時為請求分割之停止條件，於條件成就時，被上訴人始得請求李維道履行系爭分管協議書之義務。查系爭原地號土地於73年12月5 日之地目仍為田地，嗣臺灣省政府於87年2 月18日府地六字第141972號公告因區段徵收禁止移轉、分割設定負擔，地目並未變更，仍為田地，經原法院依職權向新竹縣竹北地政事務所調閱竹北市○○○段麻園小段78地號土地自總登記以來迄今之土地登記謄本，新竹縣竹北地政事務所以93年11月30日北地所登明字第0930007415號函檢送該土地登記簿謄本及異動索引等附卷可稽（見原審卷1 第95頁至第109頁），足見系爭原地號土地於87年2 月18日公告徵收時，地目仍為農業用地（見原審卷1 第96頁、第99頁），且因被上訴人與李維照、李維道、李維禮所約定分割取得之面積均未達農業發展條例規定之可分割面積0.25公頃，是系爭分管協議書約定「日後若政府規定耕地可以分割時」之條件，於87年時仍未成就，被上訴人自不得依系爭分管協議書之約定，請求李維道移轉系爭原地號土地應有部分之所有權。嗣農業發展條例於92年2 月7 日修正施行後，已不再限制農地細分，而上訴人因繼承並分別於93年9 月、同年10月間，取得系爭681 地號、142之3地號、242 地號土地所有權時，系爭
681 地號、142之3地號、242 地號土地之地目係編列為建地，有土地登記謄本在卷可證（見原審卷1 第67頁、第65頁、第66頁），是系爭分管協議書所約定之條件於焉成就，被上訴人得請求上訴人移轉登記系爭681 地號、142之3地號、
242 地號土地應有部分。查自被上訴人得請求之92年2 月7日起，迄被上訴人提起本件訴訟之93年9 月13日（見原審卷
1 第3 頁）止，尚未逾15之時效期間，從而，上訴人主張被上訴人之請求已罹於時效而消滅云云，即屬無據。
（三）被上訴人得請求上訴人移轉系爭681、142之3、242地號土地應有部分之之範圍為何？如原判決主文第1至3項所示之請求，有無理由？
１、經查：依耕地分管協議書，耕地總面積為0.9023公頃，李維照分管面積為0.2193公頃、戊○○分管面積為0.2194公頃、李維道分管面積為0.2194公頃、李維禮分管面積為0.2194公頃（見原審卷1 第11頁背面），其中81-1地號土地面積為
0.1044公頃、81-4地號（81-4地號土地係自81-1地號土地分割而來，見原審卷2 第23頁至第25頁）土地面積為0.0248公頃，均於78年4 月28日移轉予李維禮（見原審卷1 第99頁至第101 頁、卷2 第23頁至第25頁），是系爭原地號土地僅剩78地號土地面積0.7731公頃（0.9023－0.1044－0.0248＝
0.7731），則依比例計算，李維照之持分為2193/7731 、被上訴人之持分為2194/7731 、李維道之持分為2194/7731 ，而李維禮之持分即餘1150/7731（7731/0000－0000/0000－0000/0000－0000/7731＝1150/7731） 。而78地號土地經徵收後分回之抵價地面積，其中系爭681地號土地面積為2147.6平方公尺、系爭142之3地號土地面積為440.97平方公尺、系爭242 地號土地面積為560.08平方公尺（見原審卷1第67頁、第65頁、第66頁），總計為3148.65平方公尺，是被上訴人所得請求上訴人移轉之應有部分，為總面積3148.65 平方公尺之2194/7731。
２、次查：系爭681 地號土地面積為2147.6平方公尺，現登記為甲○○與丙○○共有，應有部分各為456/1000、544/1000；系爭142之3地號土地面積為440.97平方公尺，現登記為丙○○與丁○○共有，應有部分各為2/3 、1/3 ；系爭242 地號土地面積為560.08平方公尺，現登記為甲○○1 人所有，有土地登記謄本在卷可證（見原審卷1 第67頁、第65頁、第66頁），是被上訴人對上訴人所得請求之範圍各如下：
（１）就系爭681 地號土地部分：甲○○部分：2194/7731×456/1000≒129.4/1000丙○○部分：2194/7731×544/1000≒154.3/1000
（２）就系爭142之3地號土地部分：丙○○部分：2194/7731×2/3≒189/1000丁○○部分：2194/7731×1/3≒94.5/1000
（３）就系爭242 地號土地部分：甲○○：2194/7731×1=2194/7731
３、依上所述，被上訴人請求甲○○應就系爭681 地號土地，面積2147.6平方公尺移轉登記應有部分129.4/1000 、丙○○應就系爭681 地號土地移轉登記應有部分154.3/1000 予被上訴人所有；丙○○應就系爭142之3 地號土地，面積440.97平方公尺移轉登記應有部分189/1000、丁○○應就系爭142之3 地號土地移轉登記應有部分94.5/1000 予被上訴人所有；甲○○應就系爭242 地號土地，面積560.08平方公尺中之2194/7731移轉登記予被上訴人所有，均為有理由。又被上訴人就系爭242 地號土地部分，得請求甲○○移轉登記應有部分2194/7731 ，而與甲○○共有系爭242 地號土地。再被上訴人請求移轉之應有部分2194/7731 ，係抽象存在於系爭242地號土地之全部之上，非具體存在於特定部分，原法院判決
主文第3 項所載「上訴人甲○○應就系爭二四二地號土地，面積五六０點０八平方公尺移轉登記一五八點九五平方公尺予被上訴人所有」，係屬顯然錯誤，被上訴人於本院言詞辯論期日聲請更正為：「上訴人甲○○應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地面積五六０點０八平方公尺應有部分七七三一分之二一九四移轉登記予被上訴人」，上訴人既無異議，自應准許。
（四）被上訴人就其與上訴人甲○○共有之系爭242 地號土地請求裁判分割，是否有據？如准分割，其分割方法應如何？被上訴人主張分割如原判決附圖所示方案㈡Ｄ部分面積15
8.95平方公尺之土地由被上訴人取得，Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積合計401.13平方公尺之土地由甲○○取得, 是否可採？
１、按各共有人，得隨時請求分割共有物，民法第823 條第1 項前段定有明文。依此規定，得請求分割共有物者，為共有物之共有人始得為之。
２、本院於本判決第3 項雖諭知：「上訴人甲○○應將坐落新竹縣竹北市○○段○○○○號土地面積五六０點０八平方公尺應有部分七七三一分之二一九四移轉登記予被上訴人」，惟不動產物權之變動係採登記要件主義，是被上訴人須於系爭
242 地號土地應有部分2194/7731 ，向地政機關辦理不動產移轉登記完成，取得系爭242 地號土地應有部分2194/7731之所有權後，始得以系爭242 地號土地共有人之身分請求分割共有物。茲被上訴人尚未完成系爭242 地號土地應有部分2194/7731 移轉登記而取得所有權（物權），仍難謂已為系爭242 地號土地之共有人，自不得請求分割，是被上訴人請求就系爭242 地號土地裁判分割，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭分管協議書、繼承之法律關係及類推適用民法第225 條第2 項之規定，請求甲○○應就系爭
681 地號土地，面積2147.6平方公尺移轉登記應有部分
129.4/1000、丙○○應就系爭681 地號土地移轉登記應有部分154.3/1000予被上訴人所有；丙○○應就系爭142之3地號土地，面積440.97平方公尺移轉登記應有部分189/1000、丁○○應就系爭142之3地號土地移轉登記應有部分94.5/1000予被上訴人所有；甲○○應就系爭242地號土地，面積
560.08平方公尺移轉登記2194/7731 予被上訴人所有，均為有理由，應予准許；被上訴人逾上開範圍之請求即為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至於上開應予准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分併請求廢棄改判，即為無理由，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第四庭
審判長 法 官 張劍男
法 官 郭松濤法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。