臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第480號上 訴 人 宏野有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師被 上訴人 羅莎食品股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 施裕琛律師
黃淑怡律師陳佑仲律師上列當事人間請求塗銷商標權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年7月21日臺灣板橋地方法院93年度訴更字第11號第一審判決提起上訴，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決第二項命上訴人所為之給付，應於被上訴人返還新台幣貳仟伍佰萬元予上訴人之同時履行之。
第二審訴訟費用新台幣壹佰壹拾肆萬貳仟伍佰零捌元由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人係以民國91年11月13日選任戊○○為董事長之董事會議事錄，向經濟部申請變更登記，經濟部以91年11月19日經授商字第09101469210號函予以核准，有該函文影本附卷可稽（見原審訴字卷第1宗第12至16頁），嗣被上訴人於93年4月5日經董事會召開股東臨時會復選任戊○○為董事長，經濟部亦於93年5月11日核准變更登記在案，則被上訴人公司之董事長現既係仍登記為戊○○，有股份有限公司變更登記表足憑（見本院卷第2宗第31至33頁），在未依法定程序變更登記之前，戊○○為被上訴人公司登記之法定代理人，被上訴人起訴時將戊○○列為其法定代理人，並無不合，上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟未經合法代理云云，自非可採。
二、被上訴人主張：其前法定代理人丁○○與上訴人之法定代理人丙○○勾串，未真正有對價之收取及給付，通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，於90年5月18日申請將被上訴人所有如附表所示商標專用權移轉登記予上訴人，依民法第87條之規定，應屬無效。況且如附表所示商標專用權，屬被上訴人主要部分之營業，被上訴人前法定代理人丁○○未依公司法第185條規定經股東會特別決議，亦未依同法第202條規定經董事會決議，即擅將如附表所示商標專用權出賣予上訴人，屬無權處分行為而無效。又如附表編號1、2、4、5商標專用權經移轉後，上訴人為穩固其控掌權，連同其他商標專用權共27種，於91年8月8日與原審被告乙○○通謀虛偽意思表示申請設定質權額度新台幣（下同）60,000,000元之權利質權登記，而上訴人未依前開公司法規定之合法程序，亦無對價存在，自屬無效。爰請求確認兩造間如附表所示商標專用權買賣關係及如附表編號1、2、4、5所示之質權關係不存在，且依民法第184條、第179條、第113條之規定請求塗銷移轉及設定登記。又如附表所示商標專用權均為被上訴人所原始取得，因此於商標處分前不會入帳，所以未登載於被上訴人之主要財產目錄，而被上訴人主要業務既係飲料之產銷，如附表所示商標專用權復冠於被上訴人主要產品上，經財團法人台灣經輔研究院鑑定報告認定該價值占被上訴人總體商標收益貢獻達80%，足見被上訴人讓與如附表所示商標專用權後，將來在市場上勢必無法再以該商標出售產品，嚴重影響公司所營事業，如附表所示商標專用權確為被上訴人主要部分之營業，自須經股東會之特別決議始得為之，惟丁○○未依公司法第185條第1項第2款之規定，擅自與上訴人為讓與行為，自屬無權代理，對被上訴人即不生效力。另慶豐商業銀行松山分行92年4月4日92慶銀松字第62號函所檢附被上訴人之帳戶在90年5月24日至90年7月18日關於25,000,000元之交易摘要，均為「匯款轉存」上訴人，即該25,000,000元匯款又匯回給上訴人之註記，上訴人根本無對價之給付，被上訴人自無從返還買賣價金，上訴人主張同時履行抗辯，即屬無據等情（原判決確認兩造間如附表所示商標專用權買賣契約關係不存在，且上訴人應將如附表所示商標專用權以前開買賣為原因所為移轉登記塗銷，而駁回被上訴人其餘之訴，兩造各就其不利部分先後提起上訴及附帶上訴，嗣被上訴人撤回附帶上訴）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人之前法定代理人丁○○係於90年5月10日代表被上訴人與上訴人簽訂商標買賣契約書（下稱系爭買賣契約），價金為25,000,000元，公司法第185條所謂「讓與主要部分之營業或財產」，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言，被上訴人之實收資本額高達880,000,000元，資產設備數以億萬計，所營事業依其公司變更登記表記載亦有12項之多，如附表所示商標專用權僅為其財產中之一小部分，其於90年所讓與上訴人之價值，依鑑價公司之評定只值20,000,000元，其轉讓顯不足使被上訴人所營事業無法成就，況被上訴人於90年度之營業收入仍高達447,120,000元，於91年度之營業收入亦高達376,290,000元，並無所謂所營事業不能成就之情事存在，而被上訴人87年度及88年度經股東會承認之主要財產目錄，亦無如附表所示商標專用權之記載，故如附表所示商標專用權非屬被上訴人之主要部分財產，應無依公司法第185條第1項第2款之規定，經股東會以特別決議方式為之的必要，而被上訴人於將如附表所示商標專用出賣予上訴人時，既經被上訴人之董事會決議通過，由當時之董事長代表簽約，自得拘束被上訴人。退步言之，兩造簽訂系爭買賣契約後，上訴人即陸續將買賣價金25,000,000元匯入被上訴人設於慶豐商業銀行松山分行之帳戶，縱認如附表所示商標專用權屬被上訴人之主要財產，其讓與未經股東會以特別決議為之，對被上訴人不生效力，上訴人應依不當得利之法律關係將如附表所示商標專用權移轉登記塗銷而返還予被上訴人，然上訴人給付25,000,000元買賣價金既與該商標專用權之移轉登記係本於同一買賣契約而具有對待給付之牽連關係，上訴人自得主張同時履行抗辯，於被上訴人未返還25,000,000元買賣價金前，拒絕辦理塗銷登記等語置辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張其前法定代理人丁○○與上訴人於90年5月18日以買賣為原因，向經濟部智慧財產局申請將被上訴人所有如附表所示商標專用權移轉登記予上訴人等情，並提出商標、標章註冊申請書、移轉註冊申請暨契約書、延展註冊申請書、授權使用申請書、移轉登記申請書、商標註冊簿等影本為證（見原審訴字卷第1宗第17至58頁），為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張其前法定代理人丁○○與上訴人之法定代理人勾串，未真正有對價之收取及給付，通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，於90年5月18日申請將被上訴人所有如附表所示商標專用權移轉登記予上訴人，依民法第87條之規定，應屬無效云云，惟為上訴人所否認，並辯稱丁○○係於90年5月10日代表被上訴人與上訴人簽訂系爭買賣契約，價金為25,000,000元等語，且提出被上訴人90年度董事會議記錄、商標買賣契約書、上訴人90年度及89年度財務報表暨會計師查核報告書等影本為證（見原審訴更字第11號卷第91頁、本院卷第1宗第54至56頁、第2宗第195至203頁）。查：
㈠據上訴人所提被上訴人90年度董事會議記錄載明：「時間：
中華民國九十年五月四日上午十時正。地點：台北縣三重市○○路○段○○○號十三樓。主席：丁○○。紀錄：甲○○。出席董事：丁○○、梁國正（以上二人為讚暉有限公司法人代表）。顏清權、王榮樹（以上二人為盈碩國際股份有限公司法人代表）‧‧‧貳、討論事項：案由一：資金籌措案。說明：⒈依4月4日董事會決議出售商標，以解困境。⒉依鑑價公司評定道地、ROSA族群商標價值2仟萬元。⒊擬議以2仟5佰萬元出售，並但書有再買回之優先權。⒋提請討論。決議：照案通過」等情。經證人王榮樹於原審到庭證稱：「90年的時候有開過會，決議內容，沒有問題。當天是討論出售商標的問題，我記得決議是通過的。這個決議出售商標是我們幾個董事，在決議之前有開過一次會才決定的」等語（見原審訴更字第11號卷第160及161頁）；證人丁○○亦於原審到庭證稱：「就是為了資金的關係，所以決定出售商標，我們是決定好了，才找好對象，開會的時候，沒有決定好買家，價額是根據鑑定公司的報告，出席會議就是4個董事及一位紀錄，出售的價額就是2千5百萬元。‧‧‧這筆交易是我當董事長的時候做的」等語（見同上卷第161 頁），其復於本院證稱：「當時我是羅莎公司董事長，我是代表羅莎公司簽訂商標買賣契約書，上證五（見本院卷第1宗第54至56頁）之契約書是真正」等語（見本院卷第2宗第171頁背面），又依慶豐商業銀行松山分行92年4月4日92慶銀松字第62號函所檢附被上訴人與上訴人之資金往來資料所載，上訴人分別於90年5月14日匯款2,500,000元、於同年5 月23日匯款2,500,000元、於同年5月24日匯款2,000,000元、於同年5月25日匯款2,000,000元、於同年6月27日匯款4,000,000元、於同年6月29日匯款5,000,000元及2,000,000元、於同年7月13日匯款2,500,000元、於同7月16日匯款2,500,000元予被上訴人，共計25,000,000元，有該函文所檢附之交易明細在卷可稽（見原審訴字卷第1宗第149及150頁），核與系爭買賣契約記載相符，足徵丁○○於90年5月10日確係依董事會決議，代表被上訴人就如附表所示商標專用權與上訴人簽訂系爭買賣契約，上訴人並已為價金之交付，被上訴人雖主張慶豐商業銀行松山分行所檢附上開交易明細之摘要，均為「匯款轉存」，即該25,000,000元匯款又匯回給上訴人之註記，上訴人根本無對價之給付云云，惟審諸慶豐商業銀行於94年2月17日（）慶銀松字第19號函所檢附之被上訴人交易明細資料（見原審訴更字第11號卷第103至107頁），關於「匯款轉存」之摘要均屬貸方金額，即為以匯款方式存入被上訴人帳戶之交易，是被上訴人此部分之主張，自無足取。
㈡按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。查丁○○係依董事會決議代表被上訴人就如附表所示商標專用權與上訴人簽訂系爭買賣契約，業如前述，而被上訴人就其前法定代理人丁○○與上訴人之法定代理人丙○○互相故意為非真意之表示及合意乙節，既未能舉證以實其說，尚難認系爭買賣契約因通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人上開主張，應屬無據。
六、被上訴人主張如附表所示商標專用權，屬被上訴人主要部分之營業，被上訴人前法定代理人丁○○未依公司法第185條規定經股東會特別決議，亦未依同法第202條規定經董事會決議，即擅將如附表所示商標專用權出賣予上訴人，屬無權處分行為而無效，爰請求確認兩造間如附表所示商標專用權買賣關係不存在，且依民法第184條、第179條、第113條之規定請求塗銷移轉登記等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者厥為：如附表所示商標專用權是否為被上訴人主要部分之營業或財產？經查：
㈠按公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要部分之營業或財
產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。經原審囑託財團法人台灣經輔研究所鑑定如附表所示編號1、2、3商標專用權之經濟價值，該所因被上訴人於87年9月發生財務問題，在88年4月由盈碩國際股份有限公司（下稱盈碩公司）委託被上訴人代工方式取代內銷業務，外銷業務則由盈泉食品有限公司（下稱盈泉公司）取代，因此該所針對上訴人所授予被上訴人之3種聯合商標之商標專用權進行價值分析，並依照被上訴人所提供之過去5年財務報表、盈碩公司88年5月1日至12月31日之財務資料、盈泉公司88至90 年之財務報表以及相關資料，以推估商標申請註冊10年來所呈現經營累積能力期間，做為本案之依據，雖被上訴人已申請的173個商標（正商標及聯合商標），但依據囑託單位及被上訴人所提供的資料顯示，其主要商標均以羅莎、ROSA、道地及阿薩姆（包裝上均冠上羅莎ROSA）為主，再依據被上訴人網站上之資料，被上訴人目前之產品家族主要分為四大部分，其中主要三大部分之主要商標均以羅莎、ROSA、道地及阿薩姆（包裝上均冠上羅莎ROSA）為主，故該所推估此三件聯合商標之價值約佔其整體商標收益貢獻為80 %，有鑑定報告書足憑（見外放證物），堪認如附表所示商標專用權為被上訴人主要部分之營業或財產。上訴人辯稱被上訴人之實收資本額高達880,000,000元，資產設備數以億萬計，所營事業依其公司變更登記表記載亦有12項之多，如附表所示商標專用權僅為其財產中之一小部份，其
90 年讓與上訴人時之價值，依鑑價公司之評定只值20,000,000元，其轉讓顯不足使被上訴人所營事業無法成就，而被上訴人87年度及88年度經股東會承認之主要財產目錄，亦無如附表所示商標專用權之記載，故如附表所示商標專用權非屬被上訴人之主要部分財產云云，洵不可採。
㈡上訴人辯稱被上訴人將如附表所示商標專用權移轉登記予上
訴人後，於90年度之營業收入仍高達447,120,000元，於91年度之營業收入亦高達376,290,000元，並無所謂所營事業不能成就之情事存在云云。據上訴人所提被上訴人近年之重要營業損益概況表之記載，被上訴人於86年度之營業收入總額為2,038,356,035元、毛利率為17.40832%；於87年度之營業收入總額為1,984,102,622元、毛利率為15.35419%；於88年度之營業收入總額為1,069,852,692元、毛利率為18.18048%；於89年度之營業收入總額為487,607,854元、毛利率為
0.29625%；於90年度之營業收入總額為447,124,983元、毛利率為2.74992%；於91年度之營業收入總額376,299,218元、毛利率為-2.78273%，有該重要營業損益概況表在卷可稽（見本院卷第1宗第30頁），足徵被上訴人於90年5月18日將如附表所示商標專用權移轉登記予上訴人後，至91年度確已無營業毛利，證人即被上訴人之前董事長丁○○復於原審到庭證稱：「這是屬於重要資產的處分。公司那時候，就剩下商標權了。資金是要來還債，賣掉商標就沒有做其他的營運」等語（見原審訴更字第11號卷第162頁），堪認如附表所示商標專用權為被上訴人主要部分之營業或財產。又證人即被上訴人之前財務會計處處長甲○○雖於本院證稱：「我任職羅莎公司（即被上訴人）於88年7月到91年底離職，羅莎公司土地廠房都是自購，廠房用於製造飲料奶茶、綠茶、冬瓜露等，地點在湖口工業區，土地有2千多坪，廠房約有2千坪。我任職期間羅莎公司都是幫人代工，別人需要哪種品牌就打那種品牌，沒有自己產品」、「（被上訴人複代理人問：請問證人羅莎公司有幫哪些公司代工？是否曾經有冠上ROSA字樣？）阿薩姆奶茶、道地烏龍茶，我不知道是否有冠上ROSA字樣」等語（見本院卷第2宗第59頁背面），惟觀諸被上訴人之網頁資料、廠房招牌、全產品型錄均有ROSA標章，有其所提該資料及照片足憑（見本院卷第2宗第73至78頁、第207頁），則甲○○之上開證述顯與實際情況不符，自難憑採，是上訴人此部分所辯，亦非可取。
㈢按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行
股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之；又股東會之召集，應於20日前（常會）或10日前（臨時會）通知各股東，通知及公告應載明召集事由，公司法第185條第1項第2款、第172條第1項、第2項、第3項分別定有明文。公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開法律規定為之，自不生效力。據證人李豐裕於原審到庭證稱：「我是在92年5月是原告公司（即被上訴人）的董事，93年4月是監察人，現在已經辭任了，我進去當董事之後，才發現公司的運作有問題，清查的結果，89年有開股東常會，90年以後就沒有再開過股東常會」等語（見原審訴更字第11號卷94年7月7日言詞辯論筆錄），足徵丁○○係依董事會決議代表被上訴人就如附表所示商標專用權與上訴人簽訂系爭買賣契約，出賣被上訴人主要部分之營業或財產，並未經股東會決議，依上開說明，對於被上訴人自不生效力，是被上訴人主張兩造間如附表所示商標專用權買賣關係不存在，即屬有據。
㈣次按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上
之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間應有因果關係存在。查系爭買賣契約對被上訴人既不生效力，則被上訴人自仍為如附表所示商標之專用權人，惟如附表所示商標專用權人現係登記為上訴人，乃無法律上之原因，而上訴人所獲登記之利益與被上訴人所受商標專用權之損害係基於同一原因事實，即有因果關係存在，被上訴人自得依不當得利之法律關係請求上訴人塗銷以系爭買賣契約為原因之移轉登記。
七、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又雖非基於雙務契約而發生之債務，若當事人間互負之債務，在實質上有履行之牽連關係者，基於公平原則，亦應類推適用民法第264條同時履行抗辯權之規定，是雙務契約無效時，雙方當事人就其各自所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致對方當事人受損害，應依不當得利之規定各負返還義務，即令一方又主張回復原狀，惟雙方既因而互負返還之債務，自係基於同一無效之契約而發生，互有對待給付之關係，依上開說明，即應類推適用民法第264條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯。查如附表所示商標專用權已依系爭買賣契約移轉登記予上訴人所有，上訴人並為25,000,000元買賣價金之交付，業經認定如前，而系爭買賣契約既因未經被上訴人之股東會決議而無效，則類推適用民法第264條有關同時履行抗辯之規定，塗銷如附表所示商標專用權之移轉登記及賣賣價金之返還在實質上即難謂無履行之牽連關係。是上訴人主張在被上訴人未將25,000,000元之買賣價金返還予上訴人前拒絕辦理塗銷登記之同時履行抗辯，即非無據。
八、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間如附表所示商標專用權買賣契約關係不存在，及依民法第179條不當得利之法律關係，主張上訴人應將如附表所示商標專用權以前開買賣為原因所為移轉登記塗銷，為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又上訴人主張在被上訴人未將25,000,000元之買賣價金返還予上訴人前拒絕辦理塗銷登記，既屬正當，即應由本院命上訴人於被上訴人返還25,000,000元予上訴人之同時為給付。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 陳昆煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────┬────┬────┐│編號│商 標 名 稱 │正審定號│審定號 │├──┼────────┼────┼────┤│ １ │ 羅莎及圖ROSA │00000000│00000000│├──┼────────┼────┼────┤│ ２ │ 道 地 │00000000│00000000│├──┼────────┼────┼────┤│ ３ │ 薩爾姆ASSAM │00000000│00000000│├──┼────────┼────┼────┤│ ４ │ ROSA及圖(彩色) │00000000│ 719734 │├──┼────────┼────┼────┤│ ５ │ 羅莎ROSA │00000000│ 711853 │└──┴────────┴────┴────┘