臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第490號上 訴 人 申○○
未○○○巳○○辰○○卯○○丑○○上 一 人法定代理人 午○○兼 上一 人法定代理人 寅○○○追 加被 告 子○○上八人共同訴訟代理人 王正喜律師複 代理 人 林啟瑩律師
郭明仁律師被上訴人即追 加 原告 辛○○
乙○○丙○○戊○○丁○○己○○庚○○上七人共同訴訟代理人 顏廷鈺律師
江仁成律師陳麗增律師上列當事人間遷讓房屋及土地等事件，上訴人對於中華民國94年8月4日臺灣士林地方法院93年度重訴第163號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定甚明。被上訴人於本院審理中主張追加被告子○○於94年12月21日本院履勘系爭房屋時既在場主張其居住於系爭房屋內，然其並無合法占有權源，係屬無權占有，此與追加原告起訴主張上訴人等無權占有系爭房地，請求遷讓房屋及土地等基礎事實均為同一，依前開規定，追加其為被告，經核並無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區市○段3小段535地號之土地 (下稱系爭基地)，及其上門牌號碼臺北市○○○路○○○ 巷○○號建物如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分 (下簡稱系爭房屋)為訴外人即被上訴人之父柯堯銓（下稱柯堯銓）所有，柯堯銓於民國（下同）72年2月10日死亡，由被上訴人等7人共同繼承，基地部分並已辦妥遺產分割登記而為被上訴人分別共有。上訴人共同無權占有系爭房屋與基地，爰依民法第767條規定之物上請求權，訴請㈠上訴人應自系爭房屋及基地遷出，並將系爭房屋及基地返還被上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。並追加子○○為被告，並聲明：㈠追加被告應自系爭房屋及基地遷出，並將系爭房屋及基地返還被上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行 (原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告)。
二、上訴人則以：系爭房屋連同隔鄰門牌號碼臺北市○○○路○○○巷7、9、11、13號（下各稱隔鄰7、9、11、13號房屋）合計5間房屋，與系爭基地及同小段536號之2筆土地，在日據時期原為日人澀谷嘉助所有，由柯堯銓之父柯錦津（下稱柯錦津）所購買，惟當時除隔鄰7、9、11、13號房屋及其等坐落基地已移轉柯錦津所有外，系爭房屋及基地均未完成移轉登記。臺灣光復後，系爭房屋及基地並由臺灣省公產管理處（後改為臺灣省政府財政廳）接管。柯錦津於42年死亡，柯錦津7名子女柯堯銓、柯震勝、柯明鐵、癸○○、壬○○（以上5人，下稱柯堯銓等5子）、柯麗秀與柯世好等人（下稱柯堯銓等7名子女）至47年12月27日，才將隔鄰7、9、11、
13 號等4間房屋辦妥繼承登記，並由臺灣省公產管理機關將此4間房屋坐落之基地，以出售之原因，移轉登記柯堯銓等7名子女分別共有，應有部分各1/7。至系爭房屋及基地則於
47 年3月31日，由柯堯銓以代表柯家向臺灣省政府財產廳申購，並於同年4月30日完成所有權移轉登記，但柯錦津死亡前，即已將上開5間房屋，按原判決附表所示方式，分配予柯堯銓等5子各自管理使用，期間長達數10年之久。故柯堯銓等5兄弟間，就前述5間房屋，應有分管及交換使用契約存在。因此，系爭房屋雖登記為柯堯銓所有，然實際管理使用權人向為訴外人柯明鐵（下稱柯明鐵），柯堯銓所能管理使用者，係隔鄰11號房屋，其2人間就系爭房屋與隔鄰11號房屋存在互為交換使用之租賃關係。此租賃關係在柯堯銓死亡後，即應由被上訴人繼承。至於上訴人共同居住系爭房屋，因上訴人申○○與其弟子○○於52年間共同向柯明鐵承租，並於55年間，由上訴人申○○偕其餘被上訴人等一家人代表其兄弟2人與柯明鐵簽立書面租賃契約。租約簽訂當時，柯明鐵即向上訴人申○○借款新台幣 (下同)130,000 元，以押租金之名義載於租約之內，後柯明鐵更陸續向上訴人申○○借款320,000元，合計達450,000元，均未收取利息，雙方遂約定以借款利息代租金之支付。系爭租賃契約租期屆滿後，雖未再以書面續約，但該租賃契約已變更為不定期租賃。在柯明鐵於73年10月29日死亡後，被上訴人未終止其與柯明鐵繼承人間關於房屋交換使用之租賃契約前，或柯明鐵之繼承人未清償柯明鐵積欠上訴人申○○及追加被告高華借款債務前，上訴人均有權繼續居住系爭房屋等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人於本院追加子○○為被告，答辯聲明：追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之點：
(一)系爭房屋及基地均為被上訴人共有，應有部分各1/7。
(二)上訴人申○○、未○○○及追加被告子○○自55年起即居住於系爭房屋。
(三)柯明鐵於73年10月29日死亡，繼承人為訴外人癸○○、壬○○、柯世好、柯麗秀。
(四)柯堯銓於72年2月10日死亡，被上訴人等為柯堯銓之繼承人，並未繼承柯明鐵任何權利義務。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表等在卷可按（見原審卷第15頁至第16頁、第142頁、第105至119頁、第202頁），並經原審及本院就上訴人申○○、未○○○及追加被告子○○占有使用系爭房屋情形履勘現場無訛，有原審勘驗筆錄及臺北市建成地政事務所測繪之土地複丈成果圖（見原審卷第65頁至第67頁、第
72 頁至第73頁）及本院勘驗筆錄 (見本院卷第198至202頁)附卷可參，自均堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人巳○○、辰○○、卯○○、丑○○、寅○○○目前是否仍占有系爭房屋？
(二)上訴人申○○、追加被告子○○是否於59年6月8日向柯明鐵承租系爭房屋，嗣租期屆滿後，而成為不定期租賃關係？柯明鐵是否曾向上訴人申○○借款，雙方並約定以借款之利息抵付系爭房屋之租金？柯明鐵有無出租系爭房屋之權利？
五、關於上訴人巳○○、辰○○、卯○○、丑○○、寅○○○目前是否仍占有系爭房屋？經查系爭房屋為上訴人7人共同占有中乙節，兩造雖於原審協議為不爭執之點，惟查系爭房屋迄至本院言詞辯論終結時，則僅由上訴人申○○、未○○○及追加被告子○○等3人占有使用，其餘上訴人巳○○、辰○○、卯○○、丑○○、寅○○○則未占有系爭房屋之事實，業經本院會同兩造履勘現場無訛，並有勘驗筆錄附卷足憑 (見本院卷第198至202頁)，而被上訴人對於本院勘驗結果並不爭執，此外，復未能舉證以實其說，自堪信上訴人巳○○、辰○○、卯○○、丑○○、寅○○○目前確未占有系爭房屋為真實。
六、關於上訴人申○○、追加被告子○○是否於59年6月8日向柯明鐵承租系爭房屋租，嗣租期屆滿後，而成為不定期租賃關係？柯明鐵是否曾向上訴人申○○借款，雙方並約定以借款之利息抵付系爭房屋之租金？柯明鐵有無出租系爭房屋之權利？
(一)經查系爭房屋確於59年6月8日由柯明鐵出租予追加被告子○○，雙方並簽立書面租約，約定以借款之利息抵付系爭房屋之租金，租賃期間為3年即自59年6月8日起至至62年6月7日止之事實，業經上訴人及追加被告子○○於本院當庭提出租賃契約書、借據原本無訛 (見本院卷第60、61頁、原審卷第
45 、46頁、第54至57頁)，並經證人即系爭租約介紹人之一甲○○○於本院到庭結證稱：「 (法官問：長安西路220巷17號房屋訂立租賃契約時你有無在場（提示原審卷第45、46頁）？)我有在場，當初因為柯明鐵需要用錢，而子○○等人需要租屋，所以經由我夫妻2人的介紹承租該屋，13萬元原先係借款，後來談成租約就以該13萬元的利息抵付租金，租約上的簽名確實係我先生周萬壽的簽名，我先生目前癱瘓在床。」、「 (法官問：訂立三年租約後，後來是否有繼續租用？)有繼續租用，但雙方沒有再訂立書面租約，一切條件依照原來租約的約定。」、「 (法官問：當初訂立契約時在場有何人？)申○○、子○○、柯明鐵及我夫妻二人在場，當時租約是申○○與子○○二人一起承租的，因為他們一起作生意，且住在一起。」、「 (上代問：系爭房屋是否是柯明鐵的？)我不知道系爭房屋是否柯明鐵個人的，我只知道他們兄弟有5間房屋，柯明鐵表示係兄弟共有的。」、「(法官提示上開契約問：契約誰訂立的)是我拿我先生的印章給代書用印的，契約是代書寫的」等語 (見本院卷第62、63頁、第200頁)，而追加被告子○○亦於本院陳稱：「 (法官問：民國59年6月8日所定之書面租約（提示原審卷第45、46頁），是否係你與柯明鐵所訂立，租金是否係以押租金13萬元之利息抵充？)是我和柯明鐵訂立的，租金以柯明鐵向我借13萬元的借款利息抵充房租。」、「 (法官問：租約到期有無將房屋交還給柯明鐵？)租約到期房屋沒有交還給柯明鐵，柯明鐵同意我繼續租用，但沒有訂立書面契約，直到目前我還住在該屋內，租約仍以該筆13萬借款的利息抵付，因為該13萬元柯明鐵沒有返還，這期間柯明鐵陸續還向我借了很多錢，都只是寫便條的收據（庭呈借據原本，與原審卷第54至57頁借條影本相符，閱畢發還）。」、「 (上代問：你承租這間房屋有無同意你大哥申○○居住嗎？)從我承租開始我就和我大哥申○○一起居住、做生意直到目前為止，上訴人等也是住在一起，上訴人等是我同意他們一起搬來居住系爭房屋內。」、「 (上代問：上訴人稱系爭租約是你和你大哥一起承租，只是系爭租賃契約是用你的名義訂立，是否實在？)當時我大哥申○○和我一起和柯明鐵一起定租約，只是用我的名義訂定而已。」、「 (上代問：借款13萬元是兄弟間做生意的共有財，還是你個人的？)柯明鐵和我兄弟都熟識，借款向我和申○○共同借的。」、「 (上代問：租賃契約內寫明係13萬元係押租金，為何與你所言不相同？)應該係借款，只是為了好聽，所以才寫押租金。」、「 (上代問：到底先借錢還是先租房子？)是先借錢，後來談一談就用房子租給我，且用該13萬元借款作為押租金，而以利息抵付租金。」、「 (上代問：當天訂立契約時有何時在場？)柯明鐵、我、申○○、周萬壽、甲○○○都在場。」等語(見本院卷第60至62頁)，自堪信該租約為真正，柯明鐵確有將系爭房屋出租予上訴人申○○及追加被告子○○，租約係以追加被告子○○名義訂立，且系爭房屋租期屆滿後，上訴人申○○及追加被告高國華仍繼續使用系爭房屋，柯明鐵或被上訴人等復未為反對之意思表示，柯明鐵亦確有向上訴人申○○及追加被告子○○等兄弟借款130,000元。
(二)再觀諸系爭房屋租賃契約末尾「批明」處所載：「㈠乙方承租之部分房屋可以轉租他人，甲方無異議。㈡對於本租賃物如甲方之兄弟提出異議或發生糾葛時，概由甲方負責解決理楚不得推諉責任。㈢本約成立同時乙方給付新臺幣壹拾叁萬元正與甲方作為押租金但無利息計算。俟屆期滿乙方將租賃物全部遷讓交還甲方時，甲方得隨即將押租金悉數退還與乙方各無異議。」、「甲方本日收到押租金新臺幣壹拾叁萬元。59.6.8」、第3條關於租金之約定原記載為伍佰元，嗣則刪除，第4條則約定「租金應於每月捌日先繳」，第10條關於違約金之約定，則記載「違約金新台幣伍佰元」等語 (見原審卷第45、46頁)，等語，足證雙方於訂約當時，柯明鐵出租系爭房屋，已同意轉租，並對於其是否有出租權利予以保證，關於租金金額原約定為500元，嗣再更改為柯明鐵之借款不須付利息，租金亦不須支付。再就該借款金額130,000元，如以法定利率年息5%計算，每月利息約為542元 (130,000×5%÷12=542，以四捨五入計算)，經核該借款利息金額與當時雙方原所約定之租金500元亦屬相當，足證柯明鐵確有向上訴人申○○及追加被告子○○等兄弟借款130,000元，雙方當時確有約定以借款利息抵付租金，並非無租金之約定。
(三)關於柯明鐵有無出租系爭房屋之權利部分，上訴人主張：柯堯銓有兄弟5人，均同財共居，所有財產均由柯堯銓統籌分配管理使用，系爭房屋係柯堯銓分配予柯明鐵居住管理使用，柯明鐵有出租之權利等語，並舉證人即柯堯銓之弟癸○○、壬○○為證，證人癸○○於本院證稱：「 (法官問：上訴人申○○與訴外人子○○住在長安西路220巷幾號？住多久了？)申○○住220巷17號，住多久我不清楚，但子○○沒有住在那裡，我住220巷7號。」、「 (法官問：申○○及子○○基於何種關係住進上開220巷17號？)申○○是向柯明鐵承租的，這房子是我大哥柯堯銓的房子。」、「 (法官問：為何是柯明鐵租給申○○的？)這是我們大哥柯堯銓、大嫂辛○○在分配的，當時柯明鐵當兵回來，大哥、大嫂給他暫住的，220巷17號的房屋是我大哥的，但沒有言明住多久。」、「 (法官問：柯明鐵將房子出租你大哥、大嫂是否知道？)不知道，沒有人知道，我大哥、大嫂後來也一直也沒有向柯明鐵要房子回來。」、「 (法官問：既然你們是住在附近怎麼會不知道柯明鐵租給申○○？又為何沒有向申○○要房子？)我是後來才知道柯明鐵將房子租給申○○，我也不知道我大哥、大嫂為何沒向柯明鐵或申○○要房子。」、「(法官問：就長安西路220巷7號、9號、11號、13號及17號房屋，你們兄弟5人有何約定如何分配使用？)7、9、11、13號是我們五兄弟二姊妹共有的，17號房屋是我大哥柯堯銓自己買的，我們兄弟從小都是我大哥柯堯銓撫養我們，目前7、9、11、13號房屋都沒有分配，只是大哥、大嫂將7號房屋交給我住，9號房屋給我妹妹柯世好居住，11號大哥大嫂自己住，13號壬○○居住，目前我們尚未分產，都是共有的。
」、「 (法官問：柯明鐵原先是否分配居住11號？後來又與17號交換使用，有無交換合約？)都沒有。」等語，證人壬○○證稱：「 (法官問：上訴人申○○與訴外人子○○住在長安西路220巷幾號？住多久了？)申○○住220巷17號，子○○我就不知道，申○○住多久我不清楚，只知道住很久。」、「 (法官問：申○○及子○○基於何種關係住進上開220巷17號？)我只知道申○○與柯明鐵是好朋友，是因為柯明鐵的關係才住進17號房屋，至於何關係住進去我不清楚，因為我和柯明鐵很少往來。」、「 (法官問：你知道為何柯明鐵租給申○○？)我不知道。」、「 (法官問：柯明鐵為何住17號？)當時我年紀還小，我大哥柯堯銓在第一銀行上班，有經濟能力，家中大小事都是由大哥處理，我們兄弟姊妹都是由大哥撫養長大，柯明鐵住進17號當時我還小，大哥如何交給他住，如何分配我不清楚。」、「 (法官問：柯明鐵將房子出租給申○○，你是否知情，你大哥、大嫂是否知道？)不知道，我大哥、大嫂是否知道我也不清楚，我只知道是因為柯明鐵與申○○金錢關係，申○○才住進17號房子，至於他們二人間是何關係我不清楚。」、「 (法官問：就長安西路220巷7號、9號、11號、13號及17號房屋，你們兄弟5人有何約定如何分配使用？)7、9、11、13號是我們五兄弟二姊妹共有的，17號房屋是我大哥柯堯銓自己買的，我們兄弟從小都是我大哥柯堯銓撫養我們，目前7、9、11、13號房屋都沒有分配，只是大哥、大嫂將13號房屋交給我暫住，9號房屋給我妹妹柯世好居住，11號大哥大嫂自己住，7號癸○○居住，目前我們尚未分產，都是共有的。」、「 (法官問：柯明鐵原先是否分配居住11號？後來又與17號交換使用，有無交換合約？)都沒有，我只知道從開始17號就交給柯明鐵住。」、「 (法官：13號房屋你目前有無居住？)我出租給他人，租金由我收，但都是我大嫂同意我才這樣做，因為13號房屋是我大哥、大嫂分配給我管理的」等語 (見本院卷第97至102頁)，核與證人即住於系爭房屋之老鄰居李文良、陳林秀陽於原審證述情節大致相符 (見原審卷第150至161頁)，自堪信系爭房屋確係原所有權人柯堯銓分配予柯明鐵居住管理使用，並未定期限或為不得出租或其他處分之限制，且柯堯銓知悉柯明鐵將悉爭房屋出租予上訴人申○○及追加被告子○○，迄至被上訴人提起本件訴訟止，柯堯銓或被上訴人均未曾異議或為任何權利主張為真實。依民法第464條規定，柯明鐵與柯堯銓對於系爭房屋應成立不定期之使用借貸關係，自堪認定。另如上所述，柯堯銓對於柯明鐵出租系爭房屋乙節並未異議或為任何權利之主張，則上訴人申○○及追加被告子○○果為無權占有人，所有權人柯堯銓或其繼承人即被上訴人等對於知悉系爭租約訂定後，以至於租期屆滿上訴人申○○及追加被告子○○繼續使用租賃物，迄至被上訴人提起本件訴訟止，豈有知情仍未曾異議，或為任何權利主張之理，足證柯明鐵本於其與柯堯銓對系爭房屋之使用借貸關係，確有出租系爭房屋之權利。
(四)按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」，民法第451條定有明文。經查系爭房屋租期屆滿後，上訴人申○○及追加被告高國華仍繼續使用系爭房屋，出租人柯明鐵或其繼承人及所有權人即柯堯銓或其繼承人被上訴人等均未為反對之意思表示，揆諸首開規定，自應認系爭租約已視為不定期限繼續契約，上訴人申○○、未○○○夫婦及追加被告子○○占有系爭房屋，並非無權占有。
七、按民法同法第472條規定：「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者。借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。因借用人怠於注意，致借用物毀損或有毀損之虞者。借用人死亡者。」。經查系爭房屋確係原所有權人柯堯銓分配交付予柯明鐵居住管理使用，並未定期限或為不得出租或其他處分之限制，柯明鐵與柯堯銓對於系爭房屋應成立不定期之使用借貸關係，且柯堯銓於72年2月10日死亡，柯明鐵於73年10月29日死亡，均如上述，而柯明鐵、柯堯銓二人於生存期間並未終止系爭使用借貸契約，柯明鐵、柯堯銓之繼承人迄今亦仍未曾表示終止其間之使用借貸契約，則系爭使用借貸契約仍繼續存在於柯明鐵、柯堯銓之繼承人間，亦堪認定。又如上所述，系爭租賃契約已於62年6月8日起成為不定期租賃契約，上開使用借貸關係復未終止，則該不定期租賃契約與使用借貸契約均仍繼續存在，柯明鐵之繼承人與柯堯銓之繼承人即被上訴人均應繼承上開不定期租賃契約及使用借貸契約之效力。承租人即上訴人申○○與追加被告子○○即得對柯堯銓之繼承人即被上訴人主張不定期租賃契約之效力，上訴人申○○及追加被告子○○仍得本於不定期租賃契約關係占有使用系爭房屋，上訴人未○○○既係經承租人之同意使用系爭租賃物，亦非無權占有。
八、綜上所述，系爭房屋僅由上訴人申○○、未○○○及追加被告子○○等3人占有使用，其餘上訴人巳○○、辰○○、卯○○、丑○○、寅○○○確未占有系爭房屋，上訴人申○○及追加被告子○○確於59年6月8日向柯明鐵承租系爭房屋租，嗣租期屆滿後，成為不定期租賃關係，簽約當時，柯明鐵曾向上訴人申○○借款，雙方並約定以借款之利息抵付系爭房屋之租金，柯明鐵確有出租系爭房屋之權利，嗣後柯堯銓、柯明鐵雖先後死亡，惟因雙方對於系爭房屋之使用借貸契約既未定期限，亦未終止，柯明鐵、柯堯銓之繼承人迄今亦仍未曾表示終止系爭使用借貸契約，則系爭使用借貸契約仍繼續存在於柯明鐵、柯堯銓之繼承人間。柯明鐵之繼承人與柯堯銓之繼承人即被上訴人等即應繼承上開不定期租賃契約及使用借貸契約之效力。承租人即上訴人申○○與追加被告子○○即得對柯堯銓之繼承人即被上訴人主張不定期租賃契約之效力，上訴人申○○與追加被告子○○仍得本於不定期租賃契約關係占有使用系爭房屋，上訴人未○○○既係經承租人之同意使用系爭租賃物，亦非無權占有。從而，被上訴人依民法第767條所有物排除侵害與返還請求權之規定，訴請上訴人等及追加被告高國華自系爭房屋及基地遷出，並將系爭房屋與基地返還被上訴人，即屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審疏未詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。