臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第491號上 訴 人 九達貿易股份有限公司
樓法定代理人 丙○○
樓訴訟代理人 金學坪律師
王令冠律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 李璧合律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年8月8日臺灣士林地方法院94年度重訴字第 107號第一審判決提起上訴，本院於95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台北縣汐止市○○○○段383 -132地號（分割自383- 4地號土地，下稱系爭土地）原為伊所有，於85年11月18日設定債權額為1, 200萬元之抵押權與被上訴人，存續期間自85年10月14日至86年 4月14日，嗣經被上訴人以債務屆期未清償為由，向台灣士林地方法院聲請拍賣抵押物經准許在案，並以88年度拍字第1639號裁定聲請就系爭土地之徵收補償費予以執行，經該院以93年度執字第 16025號作成分配表，將被上訴人以債權額1,200萬列入分配 。惟查：(一)系爭土地原為伊所有，於85年10月14日，因訴外人丁○○向被上訴人借貸600萬元 ，由伊與丁○○為共同發票人簽發面額1200萬元之本票交付被上訴人收執，並提供系爭土地為擔保設定債權額為1200萬元之抵押權，因該本票明載：「九達貿易股份有限公司辦妥負責人變更後向銀行貸款後即應還清借款，否則持票人可自行填寫日期提出告訴，發票人絕無異議」，故該抵押權所擔保之債權清償期，乃屬附有停止條件之法律行為，伊既未辦妥負責人變更並向銀行貸款，被上訴人尚不得逕以系爭本票為借貸證據持以聲請拍賣抵押物。(二)系爭抵押權之實際貸借人為連帶保證人丁○○，其借貸金額僅為600萬元 ，非1200萬元，且該項債務業經丁○○於85年12月24日代為清償，債權已消滅。(三)系爭本票非伊所簽，且兩造間未於抵押權存續期間成立消費借貸關係，兩造間之抵押權設定契約顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。(四)上訴人公司於82年6月8日已遭撤銷登記，被上訴人設定抵押權日期，已在上訴人公司撤銷登記之後，應屬無效之法律行為。爰依強制執行法第41條第 3項提起本訴，並聲明：( 一)確認被上訴人對於上訴人設立之抵押權1,200萬元所擔保之債權不存在。(二)被上訴人與上訴人應將前項抵押權以台北縣汐止地政事務所86年汐他電子字第016757號收件所設定之債權額1,200萬元登記予以塗銷 。(三)原審93年度執字第 16025號拍賣抵押物強制執行事件，拍賣上訴人所有坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段383-13 2地號土地之價金（徵收補償費），被上訴人受分配之1,200萬元應減為0元，並將上開受分配之金額交還上訴人。
二、被上訴人則以：(一)系爭土地之徵收補償費，除被上訴人為第一順位抵押權人外，尚有第二順位抵押權李泔峰參加分配，縱使被上訴人之抵押權不存在而塗銷，第二順位抵押權李泔峰仍優先受償，而系爭土地之徵收補償費為14,235,752元，扣除執行費、稅款、李泔峰之本金、利息，尚不足599,953元 ，上訴人仍無法取得任何款項，故上訴人提起本件訴訟顯無實益，在程序上應無確認利益。(二)系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，且兩造間確有借貸關係及抵押權設定，並非被上訴人與訴外人丁○○通謀虛偽意思表示。(三)上訴人雖經撤銷登記，但未清算完結，法人格仍存在，兩造間之借貸、簽發本票及抵押權設定等法律行為仍然有效。(四)上訴人簽發之本票票面金額為1,200萬元 ，並非600萬元，足見兩造間借貸金額為1,200萬元。(五)上訴人主張債務已經全部清償，前後矛盾，與事實不符。(六)上訴人主張本票所載文字乃擔保債權何時清償之附停止條件云云，係扭曲當事人的本義，且上訴人故意以不正當行為阻其條件之成就，視為停止條件已成就，上訴人仍有還款的義務等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執點：系爭土地原為上訴人所有， 經設定抵押權1,200萬元與被上訴人。由訴外人丁○○向被上訴人借款， 並簽發面額1,200萬元本票交付被上訴人。嗣被上訴人就系爭土地聲請拍賣抵押物裁定經准許，並以88年度拍字第1639號裁定聲請就系爭土地之徵收補償費執行，經原審以93年度執字第 16025號作成分配表，將被上訴人以債權額1,200萬列入分配之事實 ，為兩造所不爭執，並有本票、本院88年度拍字第1639號民事裁定、抵押權設定契約書（原審卷第14頁至18頁），原審93年度執字第16025號執行卷證可稽，自可信為真實。
四、茲就兩造爭執點分述如下：
(一)、上訴人提起本件確認之訴有無確認利益：被上訴人辯稱系爭土地之徵收補償費，除被上訴人為第一順位抵押權人外，尚有第二順位抵押權李泔峰參加分配，縱使被上訴人之抵押權不存在而塗銷，第二順位抵押權李泔峰仍優先受償，而系爭土地之徵收補償費，扣除執行費、稅款、李泔峰之本金、利息，尚不足599,953元 ，上訴人仍無法取得任何款項，故上訴人提起本件訴訟顯無實益云云。惟查系爭土地之徵收補償費，於清償執行費、稅款、第二順位抵押權人李泔峰之本息，即使未能取得任何款項，然上訴人所欠前揭稅款、李泔峰等債務已告消滅，於上訴人而言，非無實益，故被上訴人辯稱上訴人所提起之本件確認之訴，欠缺確認利益，非可採信。
(二)、兩造間所為之借貸及抵押權設定，是否為被上訴人與訴外人丁○○之通謀意思表示：
被上訴人辯稱上訴人經全體股東同意，將公司讓渡訴外人丁○○經營，丁○○當然有權簽發本票，並提供上訴人所有之系爭土地作擔保向被上訴人借貸等情，業據提出上訴人所出具之「公司讓渡及股東讓渡同意書」（見本院卷58頁）為證，證人丁○○於本院應訊時雖否認伊曾交付該同意書予被上訴人 (見本院卷第九十五頁），惟查上訴人於九十四年九月九日之上訴人理由狀自承：「上訴人公司於82年6月8日業經依法撤銷登記在案，惟未經清算，故上訴人公司全體股東於85年間，授權法定代理人丙○○將上訴人公司全數讓渡予丁○○．．．丁○○因想承接上訴人公司需款孔急，遂於85年9月間 ，將上訴人公司大、小章，授權書等公司文件及土地所有權狀等資料交付予被上訴人．．．」等語，顯見證人丁○○所稱伊未曾交付上開同意書予被上訴人云云，非可採信。又被上訴人主張上訴人於85年 9月間曾提供系爭土地同意訴外人丁○○辦理抵押權設定及收款暨一切有關事宜，業據被上訴人提出上訴人所不爭執之授權書（見本院卷第99頁）為證，上訴人之起訴狀亦自承「…由原告為共同發票人簽發本票(面額一千二百萬元)一紙，並提供原告所有之上揭土地（即383─132號土地）為擔保設定一千二百萬元之抵押權」等語（見本院卷第 8頁），由上可知，上訴人既交付上開讓渡同意書及授權書予訴外人丁○○，自可認丁○○實際經營上訴人公司，有權處理公司資產及有權代表上訴人公司簽發本票向被上訴人借貸。至於丁○○事後是否將借得之款項交付上訴人，係屬渠等內部之事務，要與本件借貸契約之存在及抵押權之設定無涉。上訴人於原審辯稱兩造間所為之借貸及抵押權設定，為被上訴人與訴外人丁○○間之通謀意思表示，應屬無效，及於本審中改稱丁○○擅自以上訴人公司名義簽發本票及被上訴人未經上訴人之同意，擅自以丁○○交付之土地權狀辦理抵押權設定，應屬無效云云，均非可採。
(三)、上訴人經主管機關撤銷登記後，兩造間借貸、簽發本票及抵押權設定之法律行為是否有效：
按公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」而公司經主管機關撤銷登記者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸於消滅，亦有最高法院81年度第2次民事庭會議決議可資參照。經查上訴人並未向法院陳報進行清算程序，有臺灣臺北地方法院94年7月12日北院錦民科平字第0940004487號函在卷可稽（見原審卷第103頁），則上訴人縱使遭撤銷登記，在清算完結之前，公司仍繼續存續，法人格並未消滅，是以上訴人所為簽發本票及設定抵押權等法律行為，並非無效，上訴人辯稱系爭土地所為抵押權之設定，應屬無效，自非可採。
(四)、兩造間有無消費借貸關係？如有，上訴人借貸金額為
1,200萬元，或600萬元？上訴人於原審主張借貸金額為600萬元 ，惟辯稱已清償完畢，於本審中改稱丁○○及上訴人均未曾自被上訴人處收取分文借款云云。經查：系爭土地所設定債權額為1200萬元之抵押權係屬一般抵押權，並非最高限額抵押權，此有台北縣汐止地政事務所核發之「他項權利證明書」 (見原審卷第98頁）可稽，上訴人起訴狀指稱該抵押權系屬最高限額抵押權，與事實不符，非可採信。按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問 (最高法院69年度台上字第1743號判決參照）。次按「依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，此乃經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付」 (最高法院59年台上字第 463號判決參照）。經查：上訴人所請求訊問之證人即丁○○之同居人甲○○於原審到庭證稱伊介紹訴外人丁○○與被上訴人認識，交付金錢時伊雖不在場，但事後雙方均向伊承認已收受借貸款項1,200萬元等語（ 見原審卷第63頁），又被上訴人借款1200萬元予丁○○ ，其中800萬現款係被上訴人向被上訴人之母陳王燕調借，亦經證人陳王燕到庭證明屬實，矧查丁○○自承為執業三十餘年之代書，對於簽發本票、設定一般抵押權之法律意義及效力，均知之甚稔，渠亦自承該本票、抵押權設定契約書等文件均係伊交付予被上訴人，設若丁○○未收到借款，或僅向被上訴人借款600萬元 ，豈會提供債權金額1200萬元本票及設定1200萬元之抵押權予被上訴人，揆諸前開最高法院判決意旨，應可認定被上訴人已有1200萬元之金錢之交付。抑有進者，上訴人與丁○○自簽發本票及設定抵押權予被上訴人後，至被上訴人向法院聲請就系爭土地徵收補償款強制執行時，從未出面主張本票債權及抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人於八十八年間向法院聲請對上訴人及丁○○就系爭本票准予裁定強制執行，並聲請拍賣抵押物，上訴人亦未對於法院所為裁定提出抗告，益證兩造間確有1200萬元之消費借貸關係存在，上訴人於原審辯稱借貸金額僅為600萬元 ，或於本審改稱兩造間無消費借貸關係云云，均不可採信。
(五)、本票背面所記載文字，是否清償附停止條件之法律行為：
查系爭本票背面註記「九達貿易股份有限公司辦妥負責人變更後向銀行借貸款即應還清借款，否則持本票人可自行填寫日期提出告訴，發票人絕無異議」等文字，上訴人主張上開文字係載明清償附停止條件，被上訴人則抗辯上開註記係因為訴外人丁○○告知將辦理上訴人公司負責人變更及銀行借貸等事宜，預計辦理時間不會超過 6個月，故在抵押權設定契約書內記載「權利存續期限自85年10月14日起至86年4月14日止6個月」，預定 6個月內應可還清借款，塗銷抵押權設定，上訴人為取信於被上訴人，於本票背面為前開註記，即若於 6個月期間內已經變更負責人並向銀行貸款，則應即馬上還清，不能拖欠，並非表示上訴人公司未變更負責人，即無庸償還借款等語。按所謂附停止條件的法律行為，係將法律行為效力的發生繫於將來客觀不確定的事實成就或不成就，當事人有將法律行為效力發生加以限制的意思，並非只要有任何註記，就是附停止條件。由上開文字記載觀之，應係用以保障被上訴人，如依上訴人主張將之解釋為附停止條件，顯係違背上開約定之精神，蓋清償借款乃債務人之義務，如借貸金錢須變更負責人才須還錢，顯然不利於被上訴人，上訴人的解釋，顯然扭曲當事人的真意。故上訴人主張上開本票背面的註記內容，係屬清償附停止條件云云，應無足取。
(六)、上訴人之債務是否清償：上訴人主張上開債務，業經連帶保證人丁○○清償，為被上訴人所否認，經查：
１、上訴人起訴狀內所提出丁○○銀行存摺影本85年12月24日提領現金650萬元之紀錄 ，僅能證明其有提領的事實，並不能證明交付給被上訴人，且上訴人於起訴狀內主張實際借款金額600萬元，而上開銀行紀錄所提領之金額卻是650萬元，兩者金額亦不相符合。況上訴人聲請訊問之證人甲○○亦證稱其於上訴人所稱之丁○○在85年12月24日提款現金650萬 清償予被上訴人並不在場，亦不知丁○○有無還錢等語（見原審卷63頁），均不能證明上訴人有清償之事實。
２、被上訴人前聲請法院為本票裁定時，經原審以88年票字第2225號裁定予以准許，本票共同簽發人丁○○提起抗告，其抗告內容意旨為「伊每月給付相對人32萬元，已付 1年餘，約300餘萬元，85年12月間再清償200萬元」云云（見原審卷34頁），核其清償金額、日期與上訴人起訴狀所載均不相符。
３、上訴人嗣於原審93年度執字第 16025號強制執行程序進行中所具「聲明異議狀」內表示：「異議人按月償還24萬元，陸續償付6個月，已支付144萬元。又於某期日在合作金庫仁愛支庫轉帳還款80萬元。另於85年12月24日償付150萬元 ，合計已支付374萬元，從而僅欠債權人226萬元。」（見原審卷第37、38頁），其主張償還金額及欠款金額與前述抗告狀內容亦不相同。
４、上訴人於本件起訴狀內容竟又改稱：「經丁○○提出台灣銀行營業部存摺載明85年12月24日提款現金650萬 交付予被上訴人。(見上訴人起訴狀第 3頁)云云，核與前揭本票裁定抗告狀、強制執行聲明異議狀所稱償還及欠款金額前後不一。
五、綜上，兩造間確有1200萬元之消費借貸關係存在，上訴人主張兩造間無借貸關係存在，即使有借貸其事，亦已清償云云，非惟未能提出確切之證據以實其說，且前後所述清償之日期、數額亦均不相同，難認其主張為可採，從而，上訴人請求確認系爭土地設定之抵押權1,200萬元 所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，及原審93年度執字第 16025號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地徵收補償費，被上訴人受分配之1,200萬元應減為0元，並將上開受分配之金額交還上訴人，均無理由，應予駁回。原審為其敗訴之判決，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。