臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第493號上 訴 人 辛○○訴訟代理人 蔡文玉律師上 訴 人 龔思栗
庚○○兼上列一人訴訟代理人 癸○○ 住同上上 訴 人 壬○○ 住同上市○○路○段○○○號7樓兼上列一人訴訟代理人 丙○○ 住同上被 上 訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司
設同上市○○○路○段○○號法定代理人 己○○ 住同上訴訟代理人 丁○○ 住同上市○○路○段○○○號2樓
甲○○ 住同上市○○○路○段○○號3樓（台北
富邦商業銀行債權管理部）戊○○ 住同上上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國94年7 月29日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2387號第一審判決提起上訴，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人庚○○如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰零陸萬肆仟參佰玖拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司之法定代理人原為林基源，於95年2 月10日變更為己○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人龔思栗、壬○○、莊秋敏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人主張：訴外人龔琅生邀同上訴人辛○○、癸○○為連帶保證人，於民國82年10月13日、82年12月3 日、82年12月3 日書立借據（下稱82年750 萬元借據、450 萬元借據、
250 萬元借據），分別向被上訴人借款新台幣（下同）750萬元、450 萬元、250 萬元（下稱Ａ筆750 萬元借款、Ｂ筆
450 萬元借款、Ｃ筆250 萬元借款），借款期限依序為82年10月13日起至83年8 月22日止、82年12月20日起至83年8 月22日止、82年12月20日起至83年8 月22日止，利息自借款之日起，依被上訴人所定基本放款利率加碼年息1%、1%、1.25% 按月計付，嗣被上訴人調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新利率加原加碼重新計算。逾期未清償，除仍按上開利率計息外，逾期在6 個月以內部分，按約定利率之10% 加付違約金，逾期超過6 個月部分，按上項標準加倍計付。詎訴外人龔琅生於00年00月00日死亡，上訴人為其繼承人，除清償部分外，尚欠本金750 萬元、450 萬元、2,026,
982 元，合計14,026,982元，及如原判決附表所示之利息、違約金未清償。上訴人辛○○、癸○○為前開3 筆借款之連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。而其餘上訴人壬○○、龔思栗、庚○○雖已主張限定繼承，仍應於繼承被繼承人龔琅生所得之財產範圍內負連帶清償之責，另上訴人莊秋敏未限定繼承，對於被繼承人龔琅生之遺產應連帶負責。爰依借貸、連帶保證、繼承之法律關係，求為命㈠上訴人辛○○、癸○○、莊秋敏應連帶給付被上訴人14,026,982元及如起訴狀附表所示之利息、違約金（見原審第3 卷第84頁至第91頁）。㈡上訴人龔思栗、庚○○、壬○○應於繼承被繼承人龔琅生所得之財產範圍內，連帶給付被上訴人14,026,982元及如訴狀附表所示之利息、違約金之判決【原審判決：㈠上訴人辛○○、癸○○、莊秋敏應連帶給付被上訴人8,064,39
7 元，及如原判決附表所示之利息、違約金。㈡上訴人龔思栗、庚○○、壬○○於繼承被繼承人龔琅生所得之財產範圍內，應連帶給付被上訴人8,064,397 元及如原判決附表所示之利息、違約金。㈢前二項上訴人如其中一人為清償時，其餘上訴人於其清償範圍內，免給付義務。㈣被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人辛○○則以：㈠Ａ筆750萬元借款部分：82年750萬元借據上辛○○之簽名及印文均非真正，業經內政部警政署刑事警察局鑑定在案，伊對該筆借款自不負清償之責。又依借據第5條第2項所載，該750 萬元借款係屬借新還舊之「新貸」案件，依被上訴人之約定，「新貸」案件須重新簽名、蓋章、另立新的約定書，並辦理對保，然本件並未依上開約定之方式為之，依民法第166 條規定，對伊自不生效力。至伊於77年8月11日簽立之約定書，係擔保上訴人癸○○77年8月12日另筆100 萬元之借款，而該筆借款癸○○業已清償完畢，足證77年8月11日之約定書與82年750萬元之借款債務無關，且內政部警政署刑事警察局鑑定結果亦認82年750 萬元之借據上伊之簽名、印文均與77年8 月11日約定書上伊之簽名、印文不符，實無令伊負連帶保證人責任之理。㈡Ｂ筆450萬元及Ｃ筆250 萬元借款部分：伊固擔任450萬元及250萬元借款之連帶保證人，惟被上訴人曾於87年間向伊及訴外人乙○○承諾，於乙○○以購屋款代償伊積欠被上訴人之債務後，被上訴人應依約塗銷該已出售房屋之抵押權，然嗣後被上訴人未依約塗銷該抵押權，致伊賠償乙○○600 萬元之損失，此係可歸責之被上訴人之事由所致，伊自得向被上訴人求償及主張抵銷。㈢本件借款之利息、違約金均按「機動利率」計算，惟原審判決中，自91年7月2日起至清償日止，其利息及違約金卻均以固定利率計之，顯有違借據上之約定。㈣龔琅生雖對被上訴人負有上開3筆合計1,450萬元之債務，惟被上訴人自承上訴人業於85年9 月11日及88年11月17日分別清償350 萬元及30萬元，自應予以扣除。再訴外人呂翠雲未經全體繼承人之同意，於82年12月22日擅以印鑑不符之龔琅生印章提領670 萬元，被上訴人顯有重大過失，對其餘繼承人不生清償之效力，故龔琅生帳戶內應尚留存該670 萬元。
且縱依被上訴人出具之「存款餘額證明書」所載，截至82年12月21日龔琅生過世止，其帳戶內仍有存款7,030,125 元，此亦應自龔琅生帳戶內扣抵。此外因被上訴人違約造成上訴人賠償訴外人乙○○600 萬元之損失，上訴人主張抵銷，故上訴人等主張扣抵之總金額實已超過龔琅生之總負債額（3,500,000＋300,000＋7,030,125＋6,000,000－14,500,000＝2,330,1 25），縱再加計利息，亦屬綽綽有餘。故被上訴人自上訴人於88年11月17日清償30萬元後，即未再請求上訴人清償，足見本件債務業已清償完畢等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於辛○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、上訴人癸○○、庚○○則以：㈠Ａ筆750 萬元借款部分：⑴該借據未經上訴人癸○○親自簽名、蓋章，其上所載住址亦非上訴人癸○○之住址。癸○○的印章於82年初即已遺失，遺失前之印章係交由弟媳呂翠雲保管中，故縱認該借據上癸○○之印章為真正，亦係遭人盜蓋。⑵被上訴人所提出之77年8月11日約定書，係上訴人癸○○於77年8月12日自行以借款人之身份，向被上訴人借款100 萬元所書立，並非擔保本件750 萬元借款連帶保證人所簽立，上訴人癸○○自不受該份約定書之拘束。㈡Ｂ筆450萬元及Ｃ筆250萬元借款部分：
⑴借款人龔琅生於00年00月0 日前往大陸，同年月20日轉赴香港，同年月21日病逝香港，是龔琅生於同年月20日人既仍在香港，自無指示被上訴人撥款之理，顯見撥款之日應係在同年月22日，則該借款債務於龔琅生生前並未生效，對身為連帶保證人之癸○○亦不生效力。況該2 筆借款係於同年月22日始由第三人在印鑑不符之情況下領走，足證龔琅生未受領該2筆借款，其逝世後，亦未經全體繼承人共同受領該2筆借款之金額，則該2 筆消費借貸並未成立生效，上訴人自毋庸負責。⑵82年12月22日龔琅生之繼承人對被上訴人有6,973,250 元之存款債權且已屆清償期，則依民法第742條之1及民事訴訟法第56條第1項之規定，依序抵銷被上訴人之250萬元借款債權本金後，再抵銷450 萬元之借款債權本金，則本金僅餘26,750元，而被上訴人自承其他上訴人已清償725,796元，經與抵銷上述本金餘額26,750元後，尚餘699,046元，則該450萬元、250萬元之借款債權已全數抵銷，則上訴人即毋須負責。且抵銷剩餘之699,046元，亦應抵銷未償之750萬元借款本息。㈢上訴人於85年9 月11日及88年11月17日分別清償350 萬元及30萬元，應予列入抵銷。㈣上訴人辛○○曾因被上訴人受僱人違反承諾，致其賠償第三人乙○○違約金之損失，並據此主張抵銷，上訴人癸○○亦得依民法第742條之1 規定主張以其損賠債權抵銷自身所負之保證債務。㈣原審判決利息、違約金利率之計算與借據不符等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原判決不利於癸○○、庚○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
五、兩造不爭執之點：㈠被繼承人龔琅生於00年00月00日死亡，上訴人莊秋敏係其配
偶；上訴人辛○○、癸○○、龔思栗、壬○○為龔琅生之子，上訴人庚○○為龔琅生之女，有繼承系統表、戶籍謄本足參（見原審第1卷第25－32、67頁）。
㈡上訴人辛○○、癸○○、壬○○、龔思栗、庚○○前因上訴
人莊秋敏就被繼承人龔琅生之遺產主張限定繼承，依民法第1154條第2 項規定，視為限定繼承。嗣上訴人莊秋敏因有隱匿被上訴人龔琅生之遺產情事，經原法院89年度家聲字第13
3 號裁定不得享有限定繼承之利益，惟對其餘上訴人辛○○、癸○○、壬○○、龔思栗、庚○○限定繼承之權利並不受影響，有原法院83年度繼字第177號、89年度家聲字第133號裁定在卷可憑（見原審第1卷第33、104－107頁）。㈢上訴人之被繼承人龔琅生對被上訴人負有下列3 筆借款債務：
⑴龔琅生於00年0 月00日向被上訴人借款750 萬元，利息依
被上訴人所定基本放款利率加碼年息1%計算，自借款日起按月計付，嗣被上訴人調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新利率加原加碼重新計算，（借據見原審第1卷第19頁、約定書見原審第1卷第22頁至第24頁）。嗣屆清償期時均以另行簽立新借據之方式（即借新償舊），展期清償。最後一次簽立借據之日期為82年10月13日（即Ａ筆750萬元借款債務）。
⑵龔琅生於00年00月0日向被上訴人借款450萬元，約定於83
年8 月22日屆期清償，利息依被上訴人所定基本放款利率加碼年息1%計算，自借款日起按月計付，嗣被上訴人調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新利率加原加碼重新計算（借據見原審第1卷第20頁，即Ｂ筆450萬元借款債務）。
⑶龔琅生於00年00月0日向被上訴人借款250萬元，約定於83
年8 月22日屆期清償，利息依被上訴人所訂基本放款利率加碼年息1.25% ，自借款日起按月計付，嗣後被上訴人調整上開基本放款利率時，應自調整之日起，按新利率加原加碼重新計算（借據見原審第1卷第21頁，即Ｃ筆250萬元借款債務）。上開3 筆借款遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在6 個月以內部分，按約定利率之10% 加付違約金，逾期超過6個月部分，按上項標準加倍計付違約金。
六、兩造爭執之點：㈠上訴人辛○○、癸○○就前揭Ａ筆750 萬元債務應否負連帶
保證人之責？㈡就前揭Ｂ筆450萬元借款、Ｃ筆250萬元借款，被上訴人有無
實際撥款？被繼承人龔琅生之媳婦呂翠雲，持龔琅生之印章（非原印鑑章）於82年12月22日自龔琅生在被上訴人之「14800-5」帳戶內，提領670萬元，對龔琅生、或其他繼承人是否發生清償之效力？有無「表見代理」之適用？㈢上訴人辛○○抗辯被上訴人於87年原同意塗銷系爭房地抵押
權登記，使上訴人容易出售房地以清償借款，嗣拒不塗銷抵押權登記，致上訴人辛○○賠償第三人乙○○600萬元，此部分之損失可否與其借款債務抵銷之？㈣被繼承人龔琅生之系爭3筆債務，尚有多少本金、利息、違約金未清償？茲分述如下：
七、得心證之理由：㈠上訴人辛○○、癸○○就前揭Ａ筆750 萬元債務應否負連帶
保證人之責？⑴被上訴人主張系爭750 萬元債務，係以龔琅生為借款人，
上訴人癸○○、辛○○為連帶保證人，業據提出借據為證（見原審1 卷第19頁），上訴人癸○○對該借據上其印章之真正並不爭執（見原審1 卷48頁），雖辯稱：其印章在81年時交由其弟媳呂翠雲（即上訴人龔書栗之配偶）保管，之後即遺失，該750 萬元借據上其印章係被盜蓋云云。
然查：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又私人印章由自己使用為常態，被人盜蓋為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜蓋之事實負舉證之責任。本件上訴人癸○○既自承系爭借據上其印文為真正，自應就其辯稱遭他人盜蓋乙事，負舉證證明之責。證人呂翠雲於92年7月7 日雖於原審證稱：「（癸○○有無將他借據上的印章交給妳保管？）印象中在我公公（即龔琅生）過世的前1年（即81年），我公公有說有一筆土地要過戶，要我向辛○○、癸○○、龔思栗拿印章辦理過戶事宜，我將收到參枚印章拿給我公公，除此事之外我沒有保管任何印章」等語（見原審第1卷第233頁），惟其僅陳述將上訴人癸○○之印章轉交給已過世之龔琅生，否認替上訴人癸○○保管印章，其證言自不能為借據上癸○○印章係被盜蓋之證明。嗣證人呂翠雲於到庭作證後翌日即92年7月8日雖又具狀陳稱「辛○○及癸○○確實有在我公公過世前1 年左右將印章交我保管，原因是我公公要辦土地過戶之事。後來癸○○印章遺失後一直沒找到」（見原審1卷247頁），亦不能為借據上癸○○印章被盜蓋之證明。此外，上訴人癸○○又不能舉證證明其印章是被何人所盜用，空言辯稱印章被盜用云云，自不足採信。
⑵被上訴人主張就Ａ筆750萬元借款，係77年8月11日由龔琅
生為主債務人，邀同上訴人辛○○、癸○○擔任連帶保證人向被上訴人借款，業據其提出77年8月11日由龔琅生、癸○○、辛○○所簽立之約定書為證（見原審第1卷第80、79、81頁），上訴人癸○○、辛○○對上開約定書之真正並不爭執，惟辯稱：上開約定書係上訴人癸○○於77年間為主債務人向被上訴人借款100萬元時所簽立，與本筆750萬元債務無關云云，固然提出83年3 月15日債務清償證明書為證（見原審1 卷第74頁），然僅憑此張債務清償證明書不能證明前揭約定書係就100萬元借款簽定。另參酌此筆750 萬元借款係以被繼承人龔琅生為主債務人，由上訴人辛○○、癸○○為連帶保證人而借貸，每當清償期屆至時，主債務人及連帶保證人即必須另行簽立新的借據，以「借新償舊」方式，展期清償，此有被上訴人提出之主債務人龔琅生之展期申請書及放款明細查詢表附卷可參（見原審1 卷第137至第154頁）。另參諸上訴人癸○○亦承認其於80年8月22日於500萬元及250萬元之借據簽名（2張借據見原審第1卷第76頁、第77頁），2張借據上上訴人癸○○所使用的印章，經以肉眼比對，與77年8 月11日約定書（見本院第1卷第81頁）上之印章是相同。而77年8月11日被繼承人龔琅生、上訴人辛○○亦同時簽立約定書，此與一般銀行業之借貸習慣上，主債務人（龔琅生）、二位連帶保證人（辛○○、書鳳）需同時簽立約定書者相符。故上訴人癸○○77年8月11日簽立之約定書應係就該筆750萬元借款書立，其抗辯係就另外一筆100萬元借款簽立，並無足夠之證據證明之，無法採信。
⑶前揭77年8 月11日約定書上，上訴人辛○○之簽名及留存
之印鑑式樣為真正，為其所不爭執（見本院1卷147頁），依該約定書第5 條約定：「立約人發生變更事項之通知：
立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑．．．．等之變更或其他有關貴行權益之變更，願立即以書面將變更事項通知貴行，如未為通知致生糾葛或因而造成貴行損害時，概由立約人負責」（見原審第1 卷第78頁），而上訴人辛○○於81年9月2日因變更印鑑而重新簽立約定書，並辦理對保等情，業據證人張連斌到庭證稱：「81年9月2日之約定書是我親自和辛○○對保，因為他原先使用的印章不對，我通知他，他就本人拿正確的印章到銀行來」、「因為他（即上訴人辛○○）的印章遺失或他不想用這個印章時（即保證人不想使用的印章時），我們會要求他重新對保，要本人親自到銀行並攜帶身分證件」等語在卷（見原審1卷125、126頁），並有81年9月2日之約定書在卷可按（見原審1卷80頁），而上訴人辛○○對81年9月2 日約定書上其印章之真正亦不爭執（見本院1卷147頁），自堪信81年9月2日約定書為真正。
⑷81年9月2日約定書第11條約定：「本約定書上之簽名、印
章皆為立約人同時親自簽蓋，嗣後立約人與貴行往來，悉憑該簽名或印鑑任擇一式，即生效力」，即簽名及印鑑任擇一式，即生效力。系爭750 萬元借據上上訴人辛○○之印鑑（見原審1 卷19頁），經以肉眼比對，與81年9月2日約定書（見本院第1 卷第80頁）上之印章是相同，並經證人即被上訴人公司之承辦人張連斌到院證稱：「（知否本件借款情形？）本件的借款人是上訴人龔琅生，連帶保證人是辛○○、癸○○，如果是續約的話只要印章跟簽名一式即可，本件我是根據約定書辦理，當時申請書、借據由聲請人拿回去，他們填完之後拿來我們銀行，我們再根據簽名或印章來核對，如果符合就可以」（見原審第1 卷第
124 頁）；、「（82年10月13日上訴人辛○○有無前往銀行辦理對保？）這次我是根據印章，印章符合」等語明確（見原審第1卷第125頁），足證上訴人辛○○之印鑑章與81年9月2日新簽立約定書（見原審1 卷第80頁）上所留存之印鑑章相符。
⑸另本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定系爭750 萬元借
據上「辛○○」之印章，與81年9月2日約定書上「辛○○」之印章是否相符，經該局以「因借據上『辛○○』印文部分紋線欠清晰，歉難認定」，而未予認定，有本院95年
3 月27日院信民明字第0950003310號函及內政部警政署刑事警察局95年5 月15日刑鑑字第0950045932號鑑定書在卷可憑（見本院1卷153－156頁），自不能因此即認系爭750萬元借據上「辛○○」之印章係偽造。至上開鑑定書雖認系爭750 萬元借據上「辛○○」之印章與甲1（即77年8月11日之約定書）、乙3（80年8 月22日金額500萬元之借據）、乙4（即80年8月22日金額250萬元之借據）、乙6（即80年8 月16日金額60萬元之借據）文件上「辛○○」印章不相符，因比對者均為上訴人辛○○於81年9月2日變更印鑑前之印文，兩者不相符，自屬當然。
⑹綜上，82年10月13日面額750萬元（見原審第1卷第19頁、
第75頁）借據，係是自77年8月間750萬元借款債務而來，每屆清償期時即由主債務人龔琅生向被上訴人申請展期，以重新換簽新借據，借新償舊方式展期而來。上訴人辛○○、癸○○於借據上之印鑑式樣與其所留存於被上訴人處之約定書印鑑式樣相符（上訴人辛○○於81年9月2日換新印鑑），則被上訴人主張上訴人辛○○、癸○○就82年10月13日面額750 萬元借款債務應負連帶保證人之清償責任，於法有據。上訴人辛○○、癸○○上開抗辯，殊難採信。
㈡就前揭Ｂ筆450萬元借款、Ｃ筆250萬元借款，被上訴人有無
實際撥款？被繼承人龔琅生之媳婦呂翠雲，持龔琅生之印章（非原印鑑章）於82年12月22日自龔琅生在被上訴人之「14800-5」帳戶內，提領670萬元，對龔琅生、或其他繼承人是否發生清償之效力？有無「表見代理」之適用？⑴按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」民法第474條第1項定有明文。查就前揭82年12月3 日Ｂ筆450萬元借款、Ｃ筆250萬元借款，被繼承人龔琅生為主債務人，上訴人辛○○、癸○○為連帶保證人，被上訴人業於82年12月20日分別撥款450萬元、250萬元至被繼承人龔琅生於被上訴人景美分行「000-000-00000-0」帳戶內，有撥款明細紀錄附卷可參（見原審第1卷第
156 頁），並為上訴人辛○○、癸○○所不爭執，則消費借貸及連帶保證契約均已生效。
⑵被繼承人龔琅生於00年00月00日死亡，其於被上訴人景美
分行有三個帳戶，分別是活期帳戶「14800- 5」、「4539-9」及支票存款帳戶「1363-9」，其中「14800-5」 帳戶於82年12月21日結餘7,030,125 元，於82年12月22日支出放款本息56,875元（TWL）、6,700,000元、於83年1月8日支出放款本息272,404元（TWL）。另外此三個帳戶，於83年2月17日受國稅局執行扣押，於支票存款帳戶「1363- 9」扣押55,588元，於「14800-5」帳戶扣押846元、於「45
39 -9」帳戶扣押710元，轉列其他應付款解付國稅局，此有台北銀行業務部簡便行文表附卷可參（見原審第3卷第126頁、第127頁）。故就「14800-5」帳戶於83年2 月17日經國稅局扣款後之餘額為零元。（0000000-00000-0000000- 000000-000=0）⑶另「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人有數人時
，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」民法第1147條、第1151條、第828 條分別定有明文。
本件被繼承人龔琅生係於82年12月21日死亡，其對存放於被上訴人銀行帳戶內之存款，其領取之權利，於遺產未分割前，係由全體繼承人即上訴人辛○○、癸○○、龔思栗、庚○○、壬○○、莊秋敏公同共有，其權利之行使應得全體公同共有人之同意，不能由單獨一人而行使。故被繼承人龔琅生之媳婦呂翠雲（非繼承人），持龔琅生另外一顆印章（非留存於被上訴人處之印鑑章）填寫取款條，於82年12月22日自「龔琅生」之「14800-5」帳戶內提領670萬元款項，當日隨即存入上訴人辛○○所有之「000000000000」帳戶內，有取款條、台北銀行活期儲蓄存款存入憑條為證（見原審第2 卷第54頁、第163頁、第164頁）。無論呂翠雲其是否係受到上訴人辛○○之指示，而提領該筆
670 萬元，並沒有獲得全體繼承人之授權或同意，對於其餘繼承人而言，不生效力。
⑷另原審法院請被上訴人提出龔琅生與被上訴人間，就存款
帳戶（「14800- 5」帳戶）所簽立之書面條款時，被上訴人表示原件已無可查詢，惟提出一份式樣、內容約款均相同之「活期儲蓄存款存戶約定事項」為證（見原審第2卷287頁）。經檢視該約定條款，其中第2 條約定：「本存款應憑存戶存摺與存入憑條或取款憑條加蓋原留印鑑或依約定方式存、取款；若遇存摺、原留印鑑遺失、被竊被搶或其他情事脫離占有時，應即依本行規定辦理掛失手續。但在接受掛失通知前，如存摺、印鑑係真正，本行因不知情而付者，視同對存戶為給付，生清償效力」，則存戶存款、提款時，被上訴人悉依存摺、印鑑章辦理，如不具備存摺、或印鑑，被上訴人不應被提領款項，此為被上訴人依與存戶間之契約，應盡之注意義務。本筆670 萬元款項被提領時，呂翠雲並非使用龔琅生留存之印鑑，為兩造所不爭執，復有被上訴人出具之函文附卷可參（見原審第1卷第85頁）。被上訴人於存款戶在取款憑條上蓋用之印章，與存款戶留存於銀行之「印鑑」章不符合之情形下，竟同意其提領款項，顯然違反契約之注意義務，具有明顯之重大過失。
⑸又被上訴人雖主張：龔琅生生前均交代其媳婦呂翠雲至被
上訴人處辦理業務，本件提領670 萬元應有表見代理之適用云云。惟民法第169 條表見代理之規定係「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，如前所述，本件呂翠雲並非持龔琅生留存之「印鑑」前往提款，難認龔琅生生前有以自己之行為表示以代理權授與呂翠雲之意思。何況龔琅生於00年00月00日已死亡，其不可能會知悉呂翠雲為自己之代理人而不為反對之意思，故本件與民法第169 條之表見代理之構成要件不符，被上訴人主張表見代理云云，容有誤會。
⑹綜上，被繼承人龔琅生之媳婦呂翠雲於82年12月22日提領
670 萬元款項，當日存入上訴人辛○○之帳戶內，該提領行為對其餘繼承人不生效力，被上訴人不能主張該項提領行為已對其餘繼承人發生清償之效力。（至於被上訴人是否得依不當得利返還請求權，對上訴人辛○○、呂翠雲主張返還前揭款項，係另一問題，並非本院審酌之範疇，併予敘明）。
㈢上訴人辛○○抗辯被上訴人於87年原同意塗銷系爭房地抵押
權登記，使上訴人容易出售房地以清償借款，嗣拒不塗銷抵押權登記，致上訴人辛○○賠償第三人乙○○600萬元，此部分之損失可否與其借款債務抵銷之？上訴人辛○○辯稱：被上訴人於87年間違反承諾，同意第三人乙○○以購屋款代償上訴人積欠債務後，被上訴人未依約塗銷抵押權設定登記，致上訴人賠償乙○○600 萬元損失，此部分上訴人得向被上訴人求償，主張與借款債務抵銷云云。惟查：
⑴上訴人辛○○前以其與被繼承人龔琅生所有之門牌號碼台
北市○○路○段○○○號3樓、4樓房地，共同設定本金最高限額抵押權276 萬元予被上訴人以借款，嗣其清償該筆借款後，要求被上訴人塗銷抵押權登記等情，業據被上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（見原審第1卷第199頁至第204頁）。
⑵依土地登記規則第110 條規定：「以數宗土地權利為共同
擔保，經設定抵押權登記後，就其中一宗或數宗土地權利為抵押權之塗銷或變更時，應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記」，同規則第27條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之」，龔琅生於00年00月00日死亡，應由其繼承人辦畢繼承登記後，始得由被上訴人會同繼承人辦理塗銷登記。對於繼承人於87年間一直沒有辦理繼承登記乙事，並非被上訴人所得掌控，故就前揭抵押權設定登記未能塗銷等情，並非屬於可歸責於被上訴人之事由。縱認上訴人辛○○有賠償第三人乙○○600 萬元，其抗辯此項金額應由被上訴人負擔云云，並無依據。故其主張此600 萬元損害與對被上訴人之借款債務主張抵銷云云，殊難採信。
㈣被繼承人龔琅生之系爭3筆債務，尚有多少本金、利息、違
約金未清償？⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。又「抵銷」是一意思表示，即指將企圖發生一定私法上效果的意思，表示於外部的行為。單純適合抵銷之「事實狀態」，仍與抵銷之意思表示有別，如果互負債務之雙方當事人間，沒有任何一方為「抵銷」之意思表示，是不會發生抵銷之法律效果。
⑵本件被上訴人主張其於84年7 月29日行使抵銷權，並進行
扣款抵銷之行為，已生抵銷之法效意思。上訴人癸○○、辛○○雖抗辯抵銷應於83年1月8日為之云云，惟經原審詢問上訴人癸○○於83年1月8日是否曾對被上訴人主張就龔琅生帳戶內之存款與前揭Ａ、Ｂ、Ｃ三筆借款債務為抵銷之意思表示時，其答稱「沒有」（見原審第3卷第154頁），則其並未舉證證明繼承人有於83年1月8日對被上訴人為抵銷之意思表示，故上訴人癸○○、辛○○此項抗辯並不可取。
⑶以被上訴人主張之84年7 月29日為抵銷時點，前揭670 萬
元存款計算至84年7 月29日利息，利息以年利率3.5%計算，合計7,075,199 元，而前述Ｂ筆450 萬元借款，計算至84年7 月29日之利息為351,337 元、違約金為55,838元；Ｃ筆250 萬元借款，計算至84年7 月29日之利息為200,54
7 元、違約金為31,874元。前揭存款本息7,075,199 元，依約定書第4 條抵充順序之約定，依序抵充前述2筆借款之違約金、利息及本金後，僅餘250 萬元借款之本金564,397元未受償。（7,075,199元－55,838元－31,874元－351,337元－200,547元－4,500,000元－2,500,000元＝-564,39
7 元）。⑷前述被繼承人龔琅生之「14800-5」 帳戶內83年1 月8 日
支出272,404 元，此部分係支出750 萬元借款自82年12月22日起至83年3 月4 日止之利息138,395 元；支出450 萬元借款自82年12月20日起至83年3 月4 日止之利息85,312元；支出250 萬元借款自82年12月20日起至83年3 月4 日止之利息48,697元（合計272,404元） 等情，業據被上訴人提出放款收息帳卡為證（見原審第3 卷第181 頁至184頁），被上訴人於83年1 月8 日即收取計算至83年3 月4日止之利息，有提前收取利息之情形，惟經檢視其計算利息之放款帳卡後（見原審第3 卷第185 頁至第187 頁），其並無重複計算利息之情形。故上開272,404 元係支出利息之用，應可採信。
⑸另呂翠雲分別於85年9月11日還款350萬元、88年11月17日
還款30萬元，此部分為被上訴人所不爭執，且亦據上訴人辛○○陳述係償還該筆670萬元款項，故此部分不計入抵銷範圍（呂翠雲領取而轉入上訴人辛○○帳戶內之670萬元，僅餘290萬元未清償，併予敘明）。又被繼承人龔琅生帳戶存款餘26,171元，此部分抵銷750萬元借款，自83年8月23日起至84年1月10日止之違約金（抵銷至84年1月9日之違約金後，餘77元，被上訴人同意以77元抵銷84年1月10日之違約金，1日違約金約300餘元）。故750萬元借款部分，本金尚未受償，其利息應自83年9月20日起算，違約金自84年1月11日起算（惟被上訴人利息部分僅請求自86年10月7日起算，違約金部分自85年9月11日起算），另對250萬元借款部分僅餘本金564,397元未受償，利息部分自84年7月30日起算，違約金自84年7月30日起算（450萬元部分則全部受償）。
⑹綜上，750萬元借款部分，被上訴人請求自86年10月7日計
付利息及自85年9月11日起計付違約金；564,397元借款部分，則請求自86年10月7日計算利息，自88年11月17日計算違約金（其請求之金額均較可請求之金額為少），均為有理由（本金餘7,500,000元＋564,397元＝8, 064,397元未清償），其逾此部分請求，為無理由。另被上訴人於91年10月7日起訴，其利息請求均自86年10月7日起算，並未罹於利息時效，亦併予敘明。
八、綜上所述，被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司依借貸、連帶保證，繼承之法律關係，請求上訴人辛○○、癸○○、莊秋敏應連帶給付被上訴人8,064,397 元及如原判決附表所示之利息、違約金；又依借貸及限定繼承之法律關係，請求限定繼承人即上訴人壬○○、庚○○、龔思栗應於繼承被上訴人龔琅生所得之財產範圍內，連帶給付被上訴人8,064,397元及如附表所示之利息、違約金。又前二項係同筆債務，為不真正之連帶債務，如果上訴人中有一人清償部分款項時，其他上訴人於其清償之範圍內，免給付義務，故諭知如前開上訴人如其中一人為清償時，其餘上訴人於其清償範圍內，免給付義務，為有理由，應予准許。是則原判決就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查上訴人庚○○陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 張靜女法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。