臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第506號上 訴 人 即附帶被上訴人 智灝科技股份有限公司
（原名興建東科技股份有限公司）法定 代理 人 乙 ○訴訟 代理 人 陳文元律師被 上訴人 即附帶 上訴 人 日月冠股份有限公司法定 代理 人 丙○○訴訟 代理 人 宋天祥律師
黃政傑律師當事人間請求給付承攬報酬事件， 上訴人對於中華民國94年7月25日台灣新竹地方法院93年度重訴字第 117號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於95年 3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付及該部分假執行之宣告並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張略以：兩造於民國89年 3月31日簽定委託加工合約，由上訴人代被上訴人生產及組裝電腦產品，惟上訴人交付產品後，被上訴人竟積欠貨款及承攬報酬新台幣（下同）3102萬3552元未清償。 於91年1月18日上訴人即依前開合約起訴請求被上訴人給付貨款，嗣兩造與訴外人 DigitalCommunication International Inc（下稱DCI公司）及張家琥於92年1月8日簽訂庭外和解契約（下稱系爭和解契約），並結算承攬報酬為3040萬元，上訴人乃撤回訴訟。嗣於同年2月15日張家琥並簽訂同意書， 記載「為能確切履行本契約之所有條款，本人同意另行再提供」，足見該同意書確屬追加和解條件。按依和解契約及同意書， DCI公司應於和解契約簽訂時給付300萬元， 於契約簽訂後1年內再給付240萬元，DCI公司之負責人張家琥則應提供DCI公司股票９萬股設質及提出面額240萬元、到期日為92年 9月30日之本票。且DCI公司應轉讓72萬9637股份予上訴人（以債作股），張家琥亦應過戶79萬DCI公司股份至上訴人名下（原為29萬股， 於92年 1月15日協議追加50萬股），DCI公司同意於92年1月28日前交付前開股票，並協助上訴人將該股票轉換為Sinotech公司之股票。惟DCI公司於93年 1月30日前竟未依約給付240萬元，張家琥亦未提出DCI公司股份９萬股設質。按DCI公司雖為依英屬開曼群島之法律所設立之公司，然依涉外民事法律適用法第５條之規定，該公司股票轉讓、設質行為地及股票所在地均在我國，自應適用我國法律規定。因前開股票均為記名股票，依我國法律轉讓及設質均應以背書之方式為之，惟DCI公司僅轉讓完成72萬4637股，張家琥雖交付80萬股DCI公司股票，然無轉讓背書或設質背書，未完成股票轉讓及設質程序。縱認前開股票之轉讓應依英屬開曼群島之法律僅須出讓人提出股權轉讓同意書，並使受讓人取得股票即可，然上訴人迄未舉證證明該轉讓方式之法律依據，亦未證明DCI公司及張家琥確已依該程序完成股票之過戶及設質。況上訴人亦從未以DCI公司之股東身分收受股東會開會通知， 足認上訴人從未成為DCI公司之股東。又，DCI公司函覆內容未說明上訴人如何配合辦理過戶手續，況當時上訴人已解約，亦無再行配合必要。再者， DCI公司及張家琥亦未協助上訴人辦理與Sinotech公司之換股事宜。按上訴人已於93年 1月30日發函催告，然DCI公司等仍未履行，上訴人遂於同年2月26日發函解除和解契約。系爭和解契約既經解除，上訴人即得本於原委託加工合約請求被上訴人給付承攬報酬。縱認上訴人僅能終止和解契約，被上訴人僅於簽訂和解契約時給付300萬元， 仍應給付2740萬元予上訴人。退步言，縱認僅須完成DCI股票之轉讓過戶，則上訴人受領之DCI股票完成轉讓及過戶者亦僅有72萬4637股，依比率計算，以債作股部份未清償者尚有1307萬5000元，就此部分被上訴人仍須負清償之責。爰請求判決如聲明等語（上訴人起訴請求被上訴人給付3040萬元本息，原審僅判命被上訴人給付240萬元本息， 上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴）。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2800萬元及自93年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依兩造與 DCI公司及張家琥簽訂之和解契約，負履行義務者僅為DCI公司及張家琥，被上訴人僅須於DCI公司等未履行和解契約義務經上訴人終止時，始負補償差額之義務。然， DCI公司已交付72萬4637股份予上訴人（因係以發行新股方式為之，不須踐行股份轉讓程序），張家琥亦於92年 1月28日出具80萬股之股票轉讓同意書，並於同年月30日將前開股票正本交付，上訴人亦已收受，依英屬開曼群島法律規定，張家琥已履行其轉讓股份之義務。又，前開和解契約簽訂時， DCI公司股份轉換為Sinotech公司股份乙事並未確定，於和解契約中僅載明「協助處理」，故實無完成換股之義務。嗣因合作架構改變，DCI公司不再持有
Sinotech公司49% 之股份，惟DCI公司及張家琥仍居中協調，其等確已履行協助義務。 又前揭和解契約第2條約定原係張家琥同意提供９萬股設質以擔保DCI公司240萬元給付義務，惟嗣張家琥私自與上訴人另行約定由其開立面額 240萬元之本票替代前開股份之設質，雙方並簽訂同意書，故該同意書已取代系爭和解契約第２條義務之履行方式，上訴人主張該同意書僅屬和解條件之追加，並不合理，況被上訴人既非該同意書之當事人，則無論張家琥是否已履行該同意書之義務，被上訴人均無須就此負責，從而，被上訴人自亦已無須補償差額。又，兩造與DCI公司、 張家琥既已簽訂前開和解契約，且於該契約第4條明訂DCI公司或張家琥未履行義務之處理方式，則其等係有以訂立和解契約創設之權利義務關係取代原委託加工合約權利義務關係，故上訴人現僅得依前開和解契約主張權利。又，前開和解契約義務非屬一次即能履行完畢，故該契約本質上屬繼續性契約，應不得解除而使其溯及失效，況該和解契約中已約定僅得終止。縱認上訴人得解除契約，亦應將前開補償差額之約定作為解除契約後回復原狀之特別約定，故被上訴人亦僅須就未清償之餘額負責，因DCI公司及張家琥均已履行和解條件， 則被上訴人亦無須負清償之責等語，資為抗辯。爰答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行聲請駁回。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈤如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠89年3月31日兩造與訴外人知新通訊股份有限公司（ 負責人
為訴外人張家琥 ，簽約當時尚未設立完成，該公司即為DCI公司之前身）簽訂委託加工合約，由上訴人生產及組裝電腦等相關產品，上訴人交付產品後，積欠貨款及承攬報酬（金額兩造有爭執）未清償，上訴人訴請給付（原法院91重訴27號）， 兩造及訴外人張家琥、DCI公司於92年1月8日達成庭外和解，上訴人撤回上開訴訟。
㈡92年1月8日之和解條件為：
⒈兩造之貨款及承攬報酬金額同意結算為新台幣（下同）3040萬元。
⒉其中2500萬元處理如下：
⑴採以債作股方式由上訴人受領DCI公司股份（按DCI公司已經
發行股票，故應為股票）共72萬9637股，及訴外人張家琥轉讓DCI公司股票普通股29萬股。
⑵訴外人DCI公司同意於92年1月28日交付上開股票，並於事後協助處理與Sinotech公司之換股事宜。
⒊其中540萬元由訴外人DCI公司於簽約時給付300萬元 ，並由
訴外人張家琥提供DCI公司股票9萬股予上訴人設定質權擔保其餘240萬元之給付 ，且DCI公司應於和解契約簽訂後1年內給付，屆期未付，上訴人應直接以設質股票抵償，不得再對DCI公司為其他請求。
⒋前⒉、⒊項規定之義務全部履行時，上訴人不得終止和解契
約，惟DCI公司或張家琥有違反時 ，上訴人得不另通知逕行終止契約 ，並請求張家琥及DCI公司連帶賠償，承攬報酬扣除⒉及⒊所為清償後之餘額，被上訴人於收到上訴人通知後30日內應清償完畢。
㈢92年1月10日上訴人發函被上訴人、DCI公司及張家琥表示，
因積欠貨款及承攬報酬所簽訂之和解契約，對股數計算基礎之傳達有錯，以致上訴人認知錯誤，上訴人表示將撤回簽署和解契約之意思表示，嗣於92年 1月15日與張家琥書立同意書：
⒈張家琥同意再轉讓50萬股DCI公司普通股股票。
⒉張家琥同意提供發票人為張家琥，票面金額240萬元 ，到期
日為92年9月30日，票據號碼為TH0000000號本票為擔保，如DCI公司未能按約支付240萬元，上訴人得提示、執行上開本票。
㈣和解契約所同意結算之3040萬元中540萬元部分已經給付300
萬元 ，訴外人DCI公司已經以發行新股方式給付上訴人72萬4637股股票，張家琥亦給付80萬股DCI公司股票 ，均經上訴人受領。上訴人除持有訴外人張家琥及DCI公司股票外 ，另張家琥亦於2003年1月28日出具股票轉讓同意書。
㈤DCI公司與頂倫公司之投資模式改變，即DCI公司與Sinotech
各持有設於美國之子公司51%及49%之股份，再由美國之子公司負責接單出貨。
㈥93年1月30日上訴人發函訴外人DCI公司、張家琥及被上訴人
催告履行和解契約，並於93年2月26日發函訴外人DCI公司、張家琥及被上訴人為解除和解契約之意思表示。
四、本件兩造爭點為：㈠被上訴人是否違反系爭和解契約致上訴人得主張解除（或終止）系爭和解契約？其內容尚包括：
⒈張家琥及DCI公司是否業已依系爭和解契約第1點之約定，履
行並完成轉讓DCI公司股票與上訴人之義務？⒉上訴人得否以DCI公司未協助完成上訴人與 Sinotech公司之
換股事而解除（或終止）和解契約?⒊被上訴人是否受92 年1月15日上訴人與張家琥所簽訂之同意
書之拘束？就被上訴人而言 ，是否業已依系爭和解契約第2點之約定履行完畢？㈡苟被上訴人違反92年1月8日之系爭和解契約，上訴人得解除
契約或僅得終止契約？契約解除或終止後上訴人得依據原承攬契約請求給付報酬 ，或僅得依據92年1月8日和解契約第4點扣除和解契約已清償之部分給付餘額？茲就兩造爭點分述如下。
五、張家琥及DCI公司已依系爭和解契約第1點之約定，履行並完成轉讓DCI公司股票與上訴人之義務：
㈠按系爭和解契約第1點約定，採以債作股方式DCI公司應交付
72萬9637股及張家琥應轉讓DCI公司普通股29萬股股票， 有和解契約可稽（見原審卷1第14頁）。查上訴人業自DCI公司以發行新股之方式受領72萬4637股之DCI公司股票 ，另受領張家琥交付之80萬股DCI公司股票 ，該72萬4637股係和解契約第1點所約定DCI公司應交付之72萬9637股少給付5000股，又因張家琥與上訴人於92 年1月15日另協議張家琥應另行提供50萬股，張家琥乃給付80萬股 ，係包含前述DCI公司少給付之5000股、依和解契約第１點張家琥應移轉之29萬股及依同意書應再提供之50萬股，合計多提供5000股（000000 -0000-000000 -000000=5000），已經多給付超過和解契約所約定應給付之股票，均為兩造所不爭執，堪認為已經履行和解契約之約定。
㈡上訴人雖主張，張家琥並未依據我國公司法規定將記名股票背書轉讓，尚未履行完畢云云。然查：
⑴股票之轉讓方式，依據我國涉外民事法律適用法第5條第1項
之規定「法律行為之方式，依該行為所應適用之法律」，因DCI公司係依據英屬開曼群島之法律設立 ，對發行股票之英屬開曼群島公司行使股東權，其法律適用應為英屬開曼群島之法律，因此，其股票權利之移轉自應依據英屬開曼群島之法律規定之方式，據此認定股票權利是否已被合法移轉，持有股票之人能否能對此境外公司主張其為股東，上訴人認應依據我國記名有價證券之移轉方式，應有誤會。
⑵本件DCI公司及張家琥所分別交付之 72萬4637股及80萬股之
DCI公司股票， 72萬4637股係以發行新股之方式為之，已經合乎約定方式，為上訴人所不爭，其餘張家琥所交付80萬股股票，據證人郭春燕到庭證稱 ，其詢問DCI公司之股務管理公司鼎碩公司（Alliance Management Consulting Co.,Ltd），DCI公司股票過戶之情形 ，鼎碩公司即傳真過戶流程予證人等語（見原審卷2第123頁筆錄），並當庭提出傳真一紙，有該傳真在卷可參（見原審卷2第134頁），該傳真形式上之真正，上訴人並不爭執。依據該傳真 ，DCI公司股票過戶之程序為 ①DCI公司需準備董事會議記錄及最新股東名冊給開曼群島政府歸檔。②出讓人與受讓人共同簽署股權轉讓同意書。③受讓人取得股票。必備文件為出讓人必須具備股權轉讓同意書及出讓人必須具備之文件為公司執照、負責人證件、反洗錢資料（超過10％之股東應具備）等。上訴人雖提出香港 Maples and Calder事務所出具之法律意見書（見原審卷2第153頁），惟無股票轉讓之相關依據，參照該法律意見書開曼群島之法律制度質權之設定以「簽署質權設定文件」及「簽署空白轉讓股票權利之文件」之程序為之，則股票之轉讓以上揭程序為之，並無輕率之處，而為可採。因此，訴外人張家琥應盡之股票過戶義務為必須出具股權轉讓同意書，其餘或為股務公司應進行之工作，或為上訴人應具備之文件 。因兩造不爭執上訴人除持有訴外人張家琥及DCI公司股票外 ，另張家琥亦於2003年1月28日出具股票轉讓同意書（見原審卷2第14頁），交付上訴人 。則訴外人張家琥已履行移轉DCI公司股票之義務 ，因上訴人並未履行其過戶股票所應盡之協力，以致於股票尚未過戶至上訴人名下。因此，訴外人張家琥已完成股票之轉讓，對於計算被上訴人應盡之給付義務部分，應視為已經履行。
⑶又張家琥於92年1月28日出具之股權轉讓同意書內載明「 同
意配合興建東（即上訴人）之指示辦理股票移轉」等語（見原審卷2第14頁）， 上訴人公司管理中心財務協理丁○○亦證稱其看過該同意書等語（見本院卷第99頁），顯見該同意書已為上訴人所收受，則張家琥關於準備給付（辦理股票過戶）之通知已到達上訴人公司，應已生提出給付之效力，基此，上訴人於92年1月間受領後均無異議，證人即原DCI公司副總經理甲○○亦證稱「（和解後上訴人公司丁○○小姐有無電話聯絡辦理股票過戶？）曾打過電話，但未提及辦理股票過戶」等語（見本院卷第137頁）， 上訴人遲未協力進行過戶事宜 ，自不得再主張DCI公司及張家琥未履行移轉義務。
六、上訴人不得以DCI公司未協助完成上訴人與Sinotech 公司之換股事宜而解除（或終止）契約： 上訴人主張DCI公司負責人張家琥向上訴人陳稱DCI公司與頂倫企業股份有限公司（以下簡稱頂倫公司）均預備投資Sinotech公司（屬頂倫公司之子公司，為設立於英屬開曼群島之境外公司），其因此要求轉讓DCI公司股份後， DCI公司即應協助上訴人將DCI公司之股份轉換為Sinotech公司之股份等語。被上訴人則抗辯，如何協助換股，原未約定， 原來DCI公司與頂倫公司預定合作架構為由DCI公司提供技術，持有Sinotech 51% 之股份，另49%由頂倫公司之子公司Sinotech 原股東持有，此種合作模式繫於頂倫公司之同意與否，因後來合作模式改變無法換股等語。按和解契約第1點⑶僅約定DCI公司同意於事後協助處理上訴人與Sinotech公司之換股事宜，未約定DCI公司「應」換股或應「完成」換股， 有和解契約可參。 查事後因DCI公司與頂倫公司之投資模式改變（即DCI公司與Sinotech公司各持有設於美國之子公司51%及49%之股份，再由美國之子公司負責接單出貨）， 為兩造所不爭執， 則所謂轉換Sinotech公司股票之實質意義，已與訂約時不同，縱有違反情事，係因投資架構改變而無法履行，尚難以未協助轉換股票完成即認為得解除（或終止）和解契約。況依據和解契約主要內容約定，目的在取得DCI公司股權，事後與 Sinotech公司之換股事宜，係給付目的完成後之附隨行為，僅為附隨義務，不影響和解契約目的之達成（即取得DCI公司股票），僅得據和解契約為主張，亦不得據此解除（或終止）和解契約。
七、被上訴人不受92年 1月15日上訴人與張家琥所另簽訂同意書之拘束，就被上訴人而言業已依系爭和解契約第２點之約定履行完畢：
㈠按原和解契約第2點係約定DCI公司應給付300萬元 ，此部分DCI公司已經給付完畢，為兩造所不爭執。
㈡又和解契約第2點另約定張家琥應提供９萬股DCI公司股票供
上訴人設質，以擔保240萬元之給付，如DCI公司未於簽約後1年內給付240萬元，上訴人應以設質之股份抵償，有系爭和解契約在卷可參（見原審卷1第14頁）。但張家琥於92年1月15日與上訴人另立同意書，同意「當事人於92年1月8日共同簽訂和解契約書，為能確切履行本契約之所有條款，本人同意另行再提供下列擔保：一、本人同意另行再提供DCI 普通股股份共計50萬股，並於92年1月28日交付並轉讓DCI普通股合計共79萬股予興建東（即上訴人）。二、本人同意提供金額新台幣貳佰肆拾萬元，到期日為民國92年 9月30日之商業本票（票號：TH041354）予興建東作為履行本契約之擔保。
如DCI未能依本契約按時支付新台幣貳佰肆拾萬元時， 興建東得執行前開商業本票，本人決不得異議。三、惟興建東未依本契約之規定撤回對日月冠之91年度重訴字第27號民事訴訟時，上述擔保事項不生效力。」等語，有同意書可稽（見原審卷1第16頁）， 因該同意書係上訴人與張家琥所自行訂立，被上訴人並未參與，上訴人復未舉證曾經被上訴人授權，自不得以上訴人與張家琥間之契約來拘束非當事人之被上訴人。
㈢是認定被上訴人是否違背和解契約第2點之約定 ，應視事後
張家琥所履行之內容是否優於被上訴人應受拘束之應提供9萬股股票設質之義務。按和解契約第2點應提供9萬股股票設質係擔保DCI公司240萬元之給付，查如前述，張家琥事後已經給付80萬股股票， 扣除依據和解契約第1點應給付之29萬股 ，已超逾和解契約原約定應提供之9萬股甚多，張家琥更開立票面金額240萬元，到期日為92年9月30日，票據號碼為TH0000000號之本票擔保240萬元之給付，並經上訴人收受，為上訴人所不爭執 ，並有本票影本附卷可參（見原審卷2第13頁），已超逾被上訴人就和解契約所應提供之擔保，就被上訴人所應負擔義務部分 ，應認業已依系爭和解契約第2點之約定履行完畢 ，上訴人若主張DCI公司未於和解契約簽訂後1年內給付240萬元 ，亦應依據和解契約第2點約定直接以收受之股票抵償之，就被上訴人應履行之義務部分，不得再為其他請求。
八、從而 ，訴外人DCI公司及張家琥既未有不履行四方所訂立之和解契約之情形，上訴人不得因而解除和解契約。則被上訴人於93年2月26日發函訴外人DCI公司、張家琥及被上訴人為解除契約之表示，並不合法有效。又觀諸系爭和解契約，給付內容主要為 DCI公司及其法定代理人張家琥，僅有該契約第4點與被上訴人之給付義務有關。 證人甲○○亦證稱訂立和解契約時，上訴人當時之法定代理人馮源泉為 DCI公司之董事，亦知悉上情等語（見原審卷2第76頁）。 則系爭和解契約第4點之約定，係使委託加工契約真正之委託人DCI公司及其負責人張家琥負擔和解契約之主要履約責任，以減輕被上訴人之責任。按系爭和解契約第4點約定「如第1條（點）及第2條（點）規定之義務均全部履行時， 興建東（即上訴人）不得終止本和解契約，唯若 DCI或張家琥有任一方違反本和解契約規定之義務時，興建東得不另以書面通知而有權逕行終止本契約，請求 DCI及張家琥負連帶賠償責任。當興建東終止本和解契約後，日月冠就前述承攬報酬扣除前述第1點及第2點所為清償後之餘額，需於收到興建東書面通知後30日內清償完畢」等語。則縱認DCI公司或張家琥違反92年1月8日之和解契約，依據和解契約第4點規定，亦只能扣除和解契約已清償後之餘額為請求，不得終止（或解除）和解契約。
九、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，上訴人僅得依據和解契約為請求，本件上訴人主張解除和解契約後應回復原狀，並依據原委託加工合約之承攬報酬請求權主張被上訴人應給付上訴人3040萬元及自93年3月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息為無理由 ，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。原審判命被上訴人應給付上訴人240萬元本息 ，並依兩造聲請為附條件准、免假執行之宣告，尚有未洽，被上訴人附帶上訴聲明廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判駁回上訴人此部分請求及假執行之聲請。就上訴人請求再給付2800萬元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回。
十、因被上訴人既未違約，上訴人僅得依據和解契約對被上訴人為請求，無「解除」或「終止」契約之權利，則兩造關於本件得否「解除」契約或僅得「終止」契約之爭執無區別論述必要，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審核後，於判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。