臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第502號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司西內湖分公司法定代理人 鄭國雄訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理 人 曾紀穎律師被上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列當事人間請求實行質權事件，上訴人對於中華民國九十四年七月八日臺灣士林地方法院九十四年度重訴字第九一號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年十二月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人執有訴外人洪登順於民國（下同）九十三年八月三十日簽發，票號為０８６６５８號，面額為新臺幣（下同）一億元，未載到期日並免除作成拒絕證書之本票乙紙（下稱系爭本票）。洪登順為上訴人之存款人，為擔保被上訴人之系爭本票債權，於同年月三十一日持上訴人一千萬元定期存款存單（下稱「系爭存單」）為被上訴人設定質權，被上訴人及洪登順即以登記號碼九十三年八月三十一日彰字號「質權設定通知書」通知上訴人，請上訴人於系爭存單註記設定質權後提交被上訴人。上訴人於完成前開註記並提交被上訴人後，並以九十三年八月三十一日彰西內湖字第六八彰化銀行西內湖分行覆函，謂其已知悉被上訴人及洪登順於九十三年八月三十一日質權設定通知書。詎被上訴人於九十四年一月三日，持系爭存單及實行質權通知書正本親至上訴人銀行辦理解約及實行質權，竟遭拒絕受理，又於同年月十二日以存證信函通知上訴人解約及行使質權，並請求上訴人給付一千萬元存款，該存證信函已於翌日送達上訴人，上訴人仍置之不理，顯已違反「質權設定通知書」上所載之義務。爰本於民法第九百零六條之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人一千萬元及自九十四年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。（原判決命上訴人給付被上訴人一千萬元本息。上訴人不服，提起上訴。）答辯聲明：㈠上訴駁回。
二、上訴人則以：洪登順為洪氏英公司之連帶保證人，洪氏英公司於九十三年六月一日起陸續向上訴人借款總計二億五千六百一十三萬三千元。上訴人於同年十一月十日發現洪登順於上訴人處股票設質發生異常情事，即於同年月十一日以掛號信件通知洪登順補足定存存單或增加擔保，並於同年月十六日送達洪登順。洪氏英公司於同年月二十三日向法院聲請重整，依約定洪氏英公司及洪登順之債務即視為全部到期，此際上訴人債權清償期仍早於系爭存單債權清償期，即得向洪登順主張抵銷。上訴人於九十三年十一月十九日，向洪登順之原住所地臺南縣○○鎮○○街○○○號寄發抵銷債務之存證信函，嗣經郵政機關轉寄至洪氏英公司，並於九十三年十一月二十四日由洪氏英公司職員周正旭簽收，依據洪登順與上訴人所簽訂之授信約定書第三條，已合法送達，應生抵銷之效力。依民法第三百三十五條一項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」上訴人既已為抵銷之意思表示，洪登順對上訴人之一千萬元定期存款債權即告消滅。故被上訴人欲就系爭存單實行質權時，系爭存單上存款債權業經上訴人行使抵銷權而消滅，上訴人自無付款義務等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查被上訴人執有洪登順所簽發之系爭一億元本票一紙。洪登順於九十三年八月三十日在上訴人銀行存入一千萬元之定期存款（到期日為九十四年二月二十八日）。洪登順於九十三年八月三十一日持系爭存單為被上訴人設定質權，被上訴人及洪登順並以登記號碼九十三年八月三十一日彰字號「質權設定通知書」通知上訴人，於該通知書上聲明：被上訴人實行質權時，除依上訴人規定不得中途解約提取之存單外，授權被上訴人得就其設質存單隨時向上訴人表示中途解約，由被上訴人實行質權等語，並請上訴人於系爭存單註記設定質權後提交被上訴人。上訴人於完成前開註記並提交被上訴人後，再以九十三年八月三十一日彰西內湖字第六八彰化銀行西內湖分行覆函，謂其已知悉被上訴人及洪登順於九十三年八月三十一日質權設定通知書。洪氏英公司於九十三年六月一日起陸續向上訴人借款總計二億五千六百一十三萬三千元。洪登順並為洪氏英公司上開借款債務之連帶保證人。上訴人於九十三年十一月十一日以掛號信件通知洪登順補足定存存單或增加擔保，該函於同年月十六日改寄至洪氏英科技大樓管理委員會，由劉志偉代收簽收。上訴人於九十三年十一月十九日發函洪登順主張債務視為全部到期，該函於九十三年十一月二十五日改寄至洪氏英公司，由洪氏英公司受僱人劉銳覺簽收。上訴人並於九十三年十一月十九日以存證信函向洪登順主張抵銷，該存證信函於九十三年十一月二十四日改寄至洪氏英公司，由洪氏英公司受僱人周正旭簽收。洪氏英公司於九十三年十一月二十三日向嘉義地方法院遞狀聲請公司重整。洪登順自九十三年十一月九日出境後，迄今未再入境。其於出境前之住所地係在臺南縣○○鎮○○街○○○號。洪登順嗣並遭臺灣嘉義地方法院檢察署以涉及詐欺及侵占罪嫌為由，於九十四年五月三十日以九十四年嘉檢慎偵謙緝字第五０八號通緝書通緝在案。被上訴人於九十四年一月三日，持系爭存單及實行質權通知書正本至上訴人銀行辦理解約及實行質權，遭拒絕受理。又於同年月十二日以存證信函通知上訴人解約及實行質權，並請求上訴人給付一千萬元存款，該存證信函已於翌日送達上訴人之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張依民法第九百零六條之規行使質權，向上訴人請求給付，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人得否依授信約定書第六條或第七條主張債務全部到期之加速條款，而對洪登順有所主張？上訴人對洪登順所為抵銷之意思表示有無生效？茲析述如下。
四、上訴人得否依授信約定書第六條或第七條主張債務全部到期之加速條款，而對洪登順有所主張？依卷附洪氏英公司及洪登順所簽署之授信約定書第六條第二款約定，「立約人如有依破產法聲請或被聲請和解、破產、聲請或被聲請公司重整、經票據交換所公告拒絕往來、停止營業、清理債務、經主管機關命令解散或經法院裁定解散等情形之一時，無須由上訴人事先通知或催告，上訴人得隨時減少對立約人之授信額度，或縮短借款期限，或主張其所負之一切債務視為一部或全部到期。」，有約定書在卷可稽，並為被上訴人所不爭執。而洪氏英公司業於九十三年十一月二十三日向臺灣嘉義地方法院聲請公司重整，且洪氏英公司尚欠上訴人二億五千六百一十三萬三千元，洪登順復為洪氏英公司之連帶保證人，均已認定如前，是被上訴人依其與洪氏英公司及洪登順之前揭約定，主張洪氏英公司所積欠之債務業已全部到期，而得對其連帶保證人洪登順請求清償，即屬有據。
五、上訴人對洪登順所為抵銷之意思表示有無生效？㈠按債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其
債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條第二項定有明文。此項規定，依同法第九百零二條規定，對於權利質權之設定，仍有其準用。是為質權標的物之債權，其債務人於受質權設定之通知時，對於出質人有債權，如其債權之清償期，先於為質權標的物之債權，或同時屆至者，債務人自得於同額內主張抵銷。最高法院八十六年臺上字第一四七三號著有判例可稽。
㈡又按抵銷應以意思表示向他方為之，民法第三百三十五條第
一項前段規定甚明。而非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第九十五條第一項定有明文。「所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言，並非須使相對人取得占有」、「通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否」最高法院五十八年台上字第七一五號、五十四年台上字第九五二號分別著有判例可稽。又此所謂達到，究在何種情形之下始稱合適，在民法上固無明文規定，惟民事訴訟法關於送達之規定，不妨倚作法理適用（同院五十五年度臺上字第二七三四號判決參照）。
㈢再按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；不
知應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第二項前段、第一百三十七條第一項分別定有明文。而所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。本件上訴人以存證信函向洪登順為抵銷之意思表示，揆諸前揭規定及說明，應向洪登順之住居所為之，倘不能在該處所為送達時，得在洪登順就業處所為送達，並於不獲會晤洪登順時，得將存證信函付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達。
㈣經查，本件上訴人對訴外人洪登順表明抵銷意思表示之存證
信函，上訴人係向洪登順之住所地臺南縣○○鎮○○街○○○號寄送，嗣經郵政機關轉寄至洪登順擔任董事長之洪氏英公司，並由其受僱人周正旭簽收，此為為被上訴人所不爭執，堪認定為真實。則依前揭最高法院判例、判決見解，類推適用民事訴訟法第一百三十七條第一項規定：「送達於住，居所，事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，系爭抵銷之意思表示業已合法送達，達到洪登順之支配範圍，置於洪登順隨時可了解其內容之客觀狀態，則上訴人所為債務抵銷之意思表示，應已生抵銷之效力。堪予認定。
㈤被上訴人雖辯稱：洪登順於九十三年十一月九日即因個人資
金調借問題出境，迄今未再入境，嗣並遭臺灣嘉義地方法院檢察署以涉及詐欺及侵占罪嫌為由，於九十四年五月三十日以九十四年嘉檢慎偵謙緝字第五０八號通緝書通緝在案。是其出境前，雖設籍並居住於臺南縣○○鎮○○街○○○號，惟其因個人債務問題出境逃亡海外後，非但客觀上已無於國內久住之事實，主觀上亦已無於國內久住而有廢止其國內住居所之意思。是洪登順於九十三年十一月九日出境後，臺南縣○○鎮○○街○○○號已非其住居所，而其所經營之洪氏英公司，亦已非其就業處所，亦即臺南縣○○鎮○○街○○○號及洪氏英公司，均已非應為送達洪登順之處所云云。惟查民法第二十條第一項規定：「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」可知，我國民法對住所之認定係兼採主觀主義及客觀主義之精神，從而認定住所須同時具備「久住的意思」與「居住的事實」之要件，就「居住的事實」客觀要件而言，居住於一定的地域並不以毫無間斷，從未離開為必要，因出國旅遊、出海捕魚、在外就業、在營服役而暫時離開者，仍不失為住於該地域。且依民法第二十四條規定：「依一定事實，足認以廢止之意思，離去其住所者，即為廢止其住所。」因此若欲廢止住所亦須具備主觀要件「廢止的意思」及客觀要件「離去的事實」。查訴外人洪登順於九十三年十一月九日出境，迄今固未再入境，然其出境前設籍地，則迄今仍未遷移，足見其主觀上並無廢止其國內住居所之意思，否則其大可遷移其住居所及戶籍，況洪登順固短暫出境，焉知其不回國而有廢止其住居所之意思。洪登順既無廢止住所之意思，縱其有出國之事實存在，洪登順之住所並不因此而遭廢止。況依據九十三年十一月十六日之自由時報新聞網報導，洪登順於十五日晚間尚與該公司進行視訊會議，有自由時報新聞網在卷可稽。（見本院卷第二三頁）顯見即便洪登順人不在國內，仍在執行公司職務，又依經濟部商業司公司登記資料顯示，洪氏英公司之代表人目前仍為洪登順，並未變更，亦有公司登記資料在卷可證。（見本院卷第二五頁）由此益徵洪氏英公司仍應是洪登順之就業處所。被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈥況查，依據訴外人洪登順與上訴人所簽訂之授信約定書第三
條約定：「立約人在本約定書所載之住所如有變更，應即以書面通知貴行（即上訴人），如未為通知，則以本約定書所載地址為貴行應為送達之處所。貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知貴行之住所發出後，經通常之郵遞期間，即視為送達。」（見原審卷第四五頁）而訴外人洪登順並未向上訴人通知變更住所，因此上訴人對洪登順寄發抵銷之意思表示時，以其先前留存於上訴人銀行處之住所，即臺南縣○○鎮○○街○○○號為寄送地址，依約即已生送達效力，原審判決漏未審酌上開證據，而為上訴人不利之判決，即有違誤。被上訴人辯稱：抵銷係依據法律所為之法律行為，並非契約行為，上訴人不能以契約規定之約定送達來取代法律規定云云，亦非可採。
六、按「債務人於接獲受讓人或讓與人之通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，為民法第二百九十九條第二項所明定，依同法第九百零二條之規定，對於權利質權之設定，仍有其適用。蓋權利質權之設定，不外為債權之創設的讓與，從而以債權為標的之質權，無異以債權為母權之子權。債權之讓與，因處分而生完全移轉占有之效力，而質權之設定，其標的之債權主體，仍屬於設定人，不生移轉之效力。於此情況下，該債權之債務人可得對抗債權人之事由，如認為於債權讓與時可得對抗，而於質權設定時不得對抗，顯非立法本意。」最高法院八十六年台上字第二八五○號著有判例可稽。又按「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第三百三十五條第一項定有明文。綜上所述，上訴人主張本件抵銷之意思表示已合法送達，洪登順對上訴人之一千萬元定期存款債權，即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額消滅，被上訴人對該債權之質權，亦因債權消滅失所附麗。被上訴人辯稱：被上訴人早已實行質權，上訴人不能再主張抵銷云云，並非可採。況按「權利質權之設定，除別有規定外，應依關於其權利讓與之規定為之，民法第九百零二條定有明文。此項權利質權設定之通則，對於以「債權」為標的物之質權，仍有其適用。又債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，同法第二百九十九條第一項亦有規定。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權與限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內。蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。」最高法院五十二年臺上字第一○八五號著有判例可稽。此與「任何人不得將大於自己之權利讓與他人」之法理相同。是以退一步言之，縱認本件抵銷之意思表示送達不合法（僅係假設），上訴人仍得以對抗讓與人洪登順之事由，對抗受讓人即被上訴人。換言之，即使未能對洪登順抵銷，上訴人仍得對受讓人即被上訴人主張抵銷。被上訴人仍不得對上訴人請求給付。從而，被上訴人依民法第九百零六條之規定，訴請上訴人給付一千萬元及自存證信函到達翌日即九十四年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。