臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第51號上 訴 人 戊○○○
丙○○乙○○甲○○兼訴訟代理人 丁○○上五人共同訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴人 國立臺北師範學院法定代理人 張玉成訴訟代理人 周立仁律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺北地方法院 93年度訴字第545號第一審判決提起上訴，本院於94年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠教育部頒行之「教育部所屬機關學校管理之國有公用被占用
土地排除計畫」，係依國有財產管理機關財政部 88年9月13日台財產接第00000000號函辦理，其目的為「針對各主管機關有無訂定排除計畫及定期將執行結果函院部分，列入每年度國有公用財產管理情形檢核計畫檢核項目，據以檢核，未被占用部分，並將請各主管機關加強清查，善盡管理之責，防止新占用情事發生」，屬行政程序法第5章行政計畫第163條「行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計與規劃。」被上訴人即應遵行「排除計畫」辦理，以符合行政程序法第 2條「行政機關行為之程序」，並遵行同法第 4條「一般法律原則之拘束」；第7條「目的與損害均衡」；第8條「誠實信用及人民正當合理之信賴」；第 9條「有利及不利一律注意」等；以達成第 1條「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴」之立法目的。
㈡本件系爭土地，確符合教育部「排除計畫」第 5條通案處理
原則⒈⑴管理機關辦理撥用前，該國有土地即已被占用，管理機關並無使用之情事，應屬排除計畫第 5條㈠⒈⑴應騰空點交之除外規定，亦有第 5條處理原則㈠通案之處理原則⒊⑹停止或撤銷排除占用之措施，辦理變更非公用財產及移交事宜，本件起訴即未依法行政而欠缺權利保護要件。又依財政部所訂定「國有非公用不動產被占用處理要點」第 5點規定「占用情形符合國有財產法及相關法令規定者，得以出租、讓售、專案讓售、視為空地標售、現狀標售或委託經營等方式處理」，並經財政部國有財產局函知被上訴人「應請該核本於管理機構權責，依相關法令規定核處」，被上訴人仍拒依各該相關法令規定核處，不予辦理變更非公用財產及移交國有財產局，或洽國產局確定得予出租、出售事宜，顯有未依法行政而欠缺權利保護要件。
㈢上訴人等繼受日據時代承租使用善意占有30餘年，並非無權
占有，原審未就上訴人丁○○繼受自日據時代即善意占有人保護為論述，亦有違失。被上訴人至85年間始為管理機關，從未作為校園使用，更無任何需繼續公用計劃之本件土地，竟未依法行政變更為非公用財產移交財政部國有財產局，業經上訴人依法向被上訴人聲請，請求依前舉排除計劃，移交財政部國有財產局，准由上訴人承買或承租，及提起行政訴訟（台北高等行政法院93年度訴字第2679號），因事涉被上訴人未依法行政，將致使上訴人受到無可彌補之損失，原審未依民事訴訟法第182條第2項停止訴訟，即有審酌之餘地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本正本、楊王、楊新煒、楊張𨚫民國 61年9月17日聲明書影本、戶籍謄本影本、被上訴人北師院總字第0930001857號函影本、日據時代「土地台帳」正本、楊王、楊新煒、楊張却日據時代戶口抄本影本、楊王、楊新煒、楊張却台灣光復後戶口清查表影本、地主「倉岡」家族留贈書籍影本、國有非公用不動產被占用處理要點、財政部國有財產局函影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：教育部所屬機關學校管理之國有公用被占用土地排除計畫（僅屬機關訓令性質，與人民權益無涉）第 5條第1款第1目「各機關經營之國有公用土地，其無須繼續公用者…」，載明「無須繼續公用者」始依排除計劃進行。本件系爭土地，被上訴人即將整體規劃作為綜合教學大樓週邊用地，仍須繼續公用，上訴人明知竟一再主張應變更為非公用財產移交財政部國有財產局，實不知所云為何。況本件被上訴人並非依據排除計劃請求，而係依管理人之地位提起本件訴訟。
三、證據：援用第一審所提證據為證。理 由
壹、程序方面上訴人雖以其已另行提起行政訴訟為由，請求依民事訴訟法第182條第2項之規定裁定停止訴訟程序，惟查：本件為單純之民事所有權遭侵害事件，本無待行政訴訟程序確定法律關係是否成立，是上訴人所請，洵與前述條文之規定不符，而不應准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：台北市○○區○○段1小段573號國有土地係由被上訴人國立台北師範學院擔任管理人，然系爭土地遭上訴人丁○○以門牌為台北市○○區○○路 31之4號建物及其旁臨時建物所無權占用，上訴人丁○○並與上訴人戊○○○、丙○○、乙○○及甲○○設籍居住於系爭建物。被上訴人於民國 90年10月8日曾發函通知上訴人自系爭建物騰遷，嗣於92年9月4日函知上訴人於92年10月31日前將系爭建物拆除完畢並返還系爭土地，惟上訴人均置之不理。爰本於管理人之地位，依民法第 767條請求上訴人自系爭建物上遷出並拆除系爭建物及其旁之臨時建物，以返還系爭土地。
二、上訴人則以：系爭土地既經上訴人和平繼續占有達30年且於其上建有建物，則上訴人就系爭土地自已因時效而取得地上權並應受善意占有之保護；此外，被上訴人並非系爭土地所有權人，且被上訴人未依教育部所頒行之「教育部所屬機關學校管理之國有公用被占用土地排除計劃」中第 5條之處理原則，及財政部所訂定「國有非公用不動產被占用處理要點」第 5點規定，未將系爭土地移交與財政部國有財產局，致系爭土地無法由上訴人承買或承租，故被上訴人起訴並非合法且有未依法行政及不法行使權利之情等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭台北市○○區○○段1小段573號土地，為國有土地，由被上訴人擔任管理人，但其上有上訴人丁○○所有如附圖一、二所示門牌台北市○○區○○路 31之4號建物及臨時建物所占用，並由丁○○與其餘上訴人戊○○○、丙○○、乙○○及甲○○共同設籍居住於系爭建物，就此事實為兩造所不爭執，應認為真正。
四、上訴人辯稱被上訴人非系爭土地所有權人，其起訴不合法、被上訴人復未依教育部頒布之排除計畫處理系爭土地，即有不法行使權利，其起訴並欠缺權利保護要件等語。
㈠按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，
實際上即為使用機關行使所有人之權利，是類財產由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，並無不合，最高法院51年台上字第2680號判決意旨，亦採相同解釋。本件被上訴人為系爭國有土地之管理人，本於管理國家財產之目的，以其個人名義行使所有權，於法並無不合。
㈡上訴人以被上訴人未依「教育部所屬機關學校管理之國有公
用被占用土地排除計劃」第 5條處理原則，及財政部所訂定「國有非公用不動產被占用處理要點」第 5點規定，將系爭土地移交與財政部國有財產局，致系爭土地無法由上訴人承買或承租等語。但查本件被上訴人本於管理人地位，行使民法第 767條物上請求權規定，對於無權占有系爭土地之被上訴人請求返還，乃係基於法律權利之正當行使，且被上訴人是否依排除計劃，將系爭土地移交國有財產局，亦屬國有財產如何管理問題，非無權占有人所得置喙。次核，教育部頒布之排除計畫（原審卷 45至47頁），第5條第1款第1目「各機關經營之國有公用土地，其無須繼續公用者」，係指無須繼續公用者，始有排除計劃之適用。被上訴人主張其即將整體規劃作為綜合教學大樓週邊用地，仍須繼續公用，上訴人未舉證證明被上訴人有無須繼續使用情事，即認應依排除計劃變更為非公用財產移交財政部國有財產局，已難採信。又，縱有排除計劃適用，該排除計劃，亦無限制管理人於移交管理土地於國有財產局前，不得本於管理機關權責，對無權占有人行使權利，以請求排除侵害。是以，上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟有權利濫用情事，顯不足採。
五、上訴人於原審以地上權取得時效完成為辯。但查，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，有最高法院 69年度第5次民事庭會議可稽。次核，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（同院80年度第2次民事庭會議)但應僅指占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用，同院86年台上字第3140號判決，亦可供參酌。本件上訴人於被上訴人提起本件訴訟後，始主張時效取得地上權，依前開判決意旨，即無須就是否取得地上權之內容加以判斷。
六、上訴人雖抗稱，系爭土地上訴人丁○○於61年間，向自日據時代即世代耕種的楊王、楊新煒、楊張却承受，62年設籍搬遷至系爭建物迄三十餘年，基於繼受自日據時代即出租而善意占有使用，並非無權占有等語。但查，系爭土地為國有財產，並無出租或同意他人使用之事實，上訴人並未舉證證明其本於如何之正當權源得繼續使用系爭土地，自不因其係受讓他人之占有或因占用時間，即認其係有權占用之人。且查，被上訴人之校園圍牆，縱於日據時期興建時，未將系爭土地興建在內，亦不能即認被上訴人無使用系爭土地必要，甚或認其已放棄權利，上訴人以此為據，辯稱其係有權占有之人，洵無可採。此外，上訴人復未提出積極證據，證明其有權占有系爭土地，所辯尚難採信。
七、就上訴人丁○○部分經查系爭建物為上訴人丁○○所有及其所興建，為上訴人所自承，而上訴人丁○○無權占用系爭土地，於土地上建有如附圖一所示之房屋、如附圖二所示之雨棚（Ａ部分）、臨時建物（Ｂ部分），此部分亦經原審現場履勘並囑台北市大安地政事務所作成如附圖所示之成果圖。從而，被上訴人依民法第 767條及無權占有法律關係，請求上訴人丁○○將如附圖一所示之房屋、附圖二所示之雨棚（Ａ部分）、臨時建物（Ｂ部分）拆除，並請求遷讓返還系爭土地，即屬有據，應予准許。
八、就上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○部分㈠按「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，
而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」民法第 942條定有明文。學說上稱此為占有輔助人，例如家長與家屬同居一室，就同居之房屋而言，家屬即為家長之輔助占有者。輔助占有人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，故輔助占有人類似占有人之手足，非占有人，因之，依占有之規定所得享有之利益，所受之保護，或所應負擔之不利益，原則上為該指示之他人享有與負擔之（參閱大法官謝在全著，民法物權論下冊第 536頁）；復按「被上訴人何秀容係被上訴人王詩譜之妻，基於共同生活關係，隨同被上訴人王詩譜居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第 942條規定，僅被上訴人王詩譜為占有人。上訴人一併請求被上訴人何秀容遷讓交還系爭房屋，顯非正當」（最高法院82年度台上字第3057號判決參照）。
㈡被上訴人又訴請戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○共同將
系爭建物拆除將系爭土地返還被上訴人，但查系爭房屋為丁○○所有及其所建，為被上訴人所不爭執，且有台北市政府工務局85年10月1日（85）北市工建字第 109121號函在卷可稽（原審卷42頁）。次查，戊○○○為丁○○之妻，其餘分別為其子女，乃基於共同生活關係，隨同家長即丁○○居住系爭房地內，戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○應係占有輔助人，僅上訴人丁○○為占有人。而關於以無權占有請求遷讓房地及損害金之案件，應以實際占有情形為依據，對於無權占有人請求，其效力及於占有輔助人（即民事訴訟法第401條所稱之為當事人占有請求之標的物者），是以毋庸以占有輔助人為共同被告，即可逕對之強制執行（強制執行法第4條之2）。被上訴人以上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○，亦係無權占有人為由，一併請求拆除返還系爭房地，即無理由，此部分請求，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人本於無權占有之法律關係，請求上訴人丁○○將如原審判決主文第一項所示之建物拆除，並將系爭土地遷讓返還被上訴人，為有理由，應予准許。逾此請求其餘上訴人共同拆除系爭建物及返還系爭土地部分，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文所示。中 華 民 國 94 年 5 月 25 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○不得上訴。
正本係照原本作成。
上訴人丁○○及被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。