臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第522號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 邵良正律師被 上訴 人 巨磬營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇誌明律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於95年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠訴外人邱金得及邱建誠於民國88年8月24日代表豐格建設有
限公司（即執行債務人，下稱豐格公司）向上訴人借款，彼等並代表豐格公司簽具切結書，表明將豐格公司所有，坐落台北市○○區○○段5小段79、80、81之1地號等3筆土地設定抵押權予上訴人，並承諾：⑴彼等代理豐格公司向上訴人借款，已依公司法規定，經全體股東同意，所借得款項均確實用於興建上開3筆土地之建物工程款，如有不實，願負法律責任；⑵前開建物工程應於88年12月30日完工，取得使用執照，並於89年1月31日前辦妥所有權移轉至承購戶及辦理銀行設定，並清償上訴人借款。上訴人乃依上開約定分別借款新台幣（下同）800萬元及500萬元予豐格公司，並就上開土地設定抵押權。
㈡詎豐格公司簽署切結書向上訴人借得款項完成上開建物工程
後，卻不依切結書承諾之條件履行，未辦理使用執照並移轉所有權至承購戶及房屋抵押權設定，以清償上訴人債務。上訴人不得已於豐格公司拒不履行債務後，向法院申請強制執行，經法院查封前開地號土地及其上台北市○○路○○○巷○○號全棟建物，經拍賣完畢後，土地得款2,394萬元，房屋得款11,126,600元，惟被上訴人突然持上開建物興建工程款項共1,610萬元，向法院申報抵押權並聲明參與分配。
㈢民法關於承攬工作所附之不動產已無法定抵押權，依債編施
行法第36條規定，民法債編修正條文自89年5月5日施行，足徵89年5月5日後所發生之法定抵押權已不存在。法定抵押權成立生效，實務上謂「此係當指承攬人承攬之工作物為建築物或其他工作物之重大修繕者而言，蓋如為新建之情形，除對於建築物或工作物所附之定作人之土地外，對於建物或對有獨立性之工作物，自須待建築完成，成為定著物，得為物權客體後，始能有法定抵押權存在」。故針對新建建物其法定抵押權成立生效，係指「建築完成」時，應可確認。依建築法所謂「建築完成」指建築物依建築執照開工至建築執照上記載完成止。以保護使第三人不致受不測之損害。
㈣被上訴人與豐格公司簽訂之承攬契約固於86年間，然系爭建
物係於89年9月14日始竣工，有建物使用執照可稽，民法債編修正條文施行時，被上訴人之法定抵押權既未生效，只能依現行民法第513條之規定聲請為抵押權之登記，未登記前並無抵押權存在。另該承攬契約工程總造價17,850,000元，被上訴人主張法定抵押權之債權為1,610萬元，然依工程合約規定，有關工程款係依工程進度分16期付款，每期以被上訴人送交計價單時為請款日，自請款日起豐格公司應於7日內付款，及30日內以各50％該期工程款金額之期票2張支付被上訴人，被上訴人應已依合約取得各期之工程款，退而言之，被上訴人完成第二期工程時，即得請款1,785,000元，而被上訴人稱該期工程款僅領取1,750,000元，所領取之金額與第二期工程款金額不相符合，然被上訴人卻仍完成建物，期間未見被上訴人對豐格公司主張違約或停止施工，要求損害賠償，殊違經驗法則，被上訴人主張有1,610萬元法定抵押債權並不實在，爰訴請將被上訴人於執行事件受分配之10,885,602元債權額自分配表剔除，改分配予上訴人云云（原審為上訴人敗訴之判決）。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣臺北地方法院90年度正字第6832號強制執行事件，對被上訴人分配10,885,602元債權額應自分配表剔除，並將前揭金額改分配予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用
之目的者，即屬土地定著物，非以請領使用執照並為保存登記為限，上揭建物於88年2月12日已為屋頂之灌漿作業勘驗，有建築工程勘驗報告書為憑，足證該建築物於上開日期業已完成，依修正前之民法，應有法定抵押權存在。
㈡上訴人起訴，主張被上訴人受分配之10,885,602元債權額應
自分配表剔除，並將所分配之債權額改分配予上訴人。惟以分配表2觀之，被上訴人之分配次序為9，上訴人之分配次序為12，債權種類為「表1分配不足」，分配次序為次優，惟「次優」明顯為民事執行處誤繕，因其債權種類為抵押權分配不足額，依法為普通債權。縱被上訴人之法定抵押權及債權不存在，上訴人所得分配金額僅為3,005,545元，超過此金額之範圍，上訴人欠缺訴之利益。
答辯聲明：上訴駁回。
三、本院查：㈠按修正前（下稱舊法）民法第513條規定：「承攬之工作，
為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，嗣於88年4月21日修正（下稱新法）為第1項：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」。依民法債編施行法第36條第2項規定，新法自89年5月5日施行。故對於舊法時代發生之法定抵押權仍應適用舊法之規定。上開被上訴人承攬建築之台北市○○路○○○巷○○號全棟建物，於88年2月12日已為屋頂之灌漿作業勘驗，有建築工程勘驗報告書為憑（原審1卷第26頁），上訴人對勘驗報告書之真正並未爭執，惟主張應以建物竣工亦即
89 年9月14日為建築完成日期云云。然凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年第6次民庭總會決議意旨參照），被上訴人承攬建築之房屋既已於88年2月12日為屋頂之灌漿作業，足證該建物於88年2月間即已完成，依修正前民法第513條規定，被上訴人有法定抵押權存在，被上訴人此部分主張，信而有徵。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人認被上訴人所主張法定抵押權擔保之工程款債權10,885,602元，已因為清償而消滅，依前揭舉證責任分配之原則，需由上訴人就豐格公司已對被上訴人清償上開工程款之事實，負舉證責任；上訴人辯稱應由被上訴人負舉證責任云云，並非有據。如上訴人不能證明上開待證事實，則其提起之本件訴訟，即無理由。經查：
⑴上訴人並未提出任何豐格公司已對被上訴人清償上開工程款債務之證據。
⑵衡之現今社會經濟往來之狀況，舉凡大筆金額之收支，向
來均以支票或匯款方式支付，除免於向銀行領取現金、點交現金之繁瑣（並有假鈔安全之顧慮）外，並足作為會計帳目之需要或證據之留存。原審遂依職權為下列之查證：
①原審向銀行查詢被上訴人之帳戶內自86年1月1日起至90
年12月31日止之交易往來明細（銀行及帳號如下：台新銀行城東分行00000000000000帳戶、誠泰銀行大同分行000000 000000帳戶、日盛銀行士林分行00000000000000帳戶、合作金庫復興分行0000000000000帳戶），以前開往來明細詢問上訴人何筆交易可以證明係豐格公司清償被上訴人之資料時，上訴人無法說明（交易往來明細見原審1卷第95 頁至第116頁、第117頁至第123頁、第124頁至第131頁、第132頁至第174頁、及第186頁審理筆錄）。
②原審又向台北市國稅局查詢被上訴人及豐格公司於86年
迄89年間申報營業稅及檢附之申報資料，均無法查知任何豐格公司清償被上訴人工程款債務之資料（申報資料見原審1卷第242頁至第255頁、第256頁至第263頁、2卷第1頁至第100頁）。
③原審復向華僑商業銀行永和分行查詢豐格公司開設之第
000000000號支票存款帳戶自86年10月1日起至90年12月31日止之交易往來明細（原審2卷第121頁至第249頁），亦無法查知豐格公司有以支票向被上訴人清償之資料。
④原審再依上訴人之聲請向誠泰銀行大同分行查詢被上訴
人開設之000000000000號帳戶，有關票據存入者及款項匯入者為何人（回覆資料見原審2卷第274頁至第286 頁、第291頁至第313頁），且就上訴人陳稱可疑之000000000號帳戶向台灣銀行民生分行查詢係何人所有，該行答稱係訴外人萬家開發股份有限公司所開設之帳戶（原審2卷第325頁），顯與豐格公司無關。
綜上，並無任何證據足資證明豐格公司已清償被上訴人上開工程款債務。
⑶上訴後，上訴人以依卷內資料，被上訴人自86年至89年之
營業稅申報資料，並無任何「應收帳款」改列「呆帳」之紀錄，顯示被上訴人86年至89年間之工程款均已獲清償；而豐格公司自86年至89年之營業稅申報資料所列「應付帳款」，3年累計僅2,689,141元，並無被上訴人所稱1,610萬元未償之事實，且該應付帳款與被上訴人應收帳款金額相去甚遠；況被上訴人登記資本額僅300萬元，並無能力承受1,610萬元以興建上揭建物，主張被上訴人對豐格公司並無1,610萬元工程款債權云云。然建物之興建，恆有跨年之情形，於會計作業，是否於各年列入應收或應付帳款，企業主自有其考量。縱被上訴人未將上開未受償之工程款債權列入應收帳款內，要屬帳冊之記載是否確實，有無涉及稅捐稽徵法及90年7 月修正前營業稅法之問題，尚難以之即認豐格公司已清償被上訴人上開工程款債務。上訴人以被上訴人上開年度無應收帳款改列呆帳，並被上訴人與豐格公司應收、應付帳款金額相去甚遠，主張豐格公司已向被上訴人清償工程款債權云云，自非有據。其另以被上訴人登記資本額僅300萬元，並無能力承受1,610萬元以興建上揭建物，認被上訴人對豐格公司無工程款債權云云，惟登記資本額與實際營業額非有必然關係，企業承接較其登記資本額為大之契約，比比皆是，自不得以此認被上訴人對豐格公司無前開工程款債權，上訴人此部分主張均不能成立。
四、綜上所述，本件無何資料足證豐格公司有對被上訴人清償法定抵押權所擔保工程款之事實。上訴人主張豐格公司對被上訴人之債務已全數清償，而提起本件分配表異議之訴，請求將原法院90年度正字第6832號強制執行事件，對被上訴人分配之10,885,602元債權額自分配表剔除，改分配予上訴人，核非有據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法並所提之證據，均無庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。