臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第532號上 訴 人 亞陸建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周建才律師複代理 人 陳建勳律師被上訴 人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 林永頌律師
施淑貞律師黃聖棻律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十四年九月二十二日臺灣板橋地方法院九十四年度重訴字第二七號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年四月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人以訴外人李建興為代表，於民國（下同）七十六年五月十四日，與被上訴人丙○○、丁○○訂立就新莊市○○○○段第四八三、五八四地號土地合建契約（下稱系爭合建契約）。嗣於七十八年十一月九日就系爭合建契約追加約定，協議變更合建房屋分配方式。被上訴人並於七十九年十一月三十日出具同意書，同意將因系爭第五八四地號（現已變更為四維段第七七五地號）土地之建築執照與訴外人福意建設股份有限公司（下稱福意公司）之同段第五八三號、五八三之一號土地合併申請建照後所領得之補償金，作為系爭五八四地號土地合建案追加工程之支出，詎被上訴人等受領補償金新台幣（下同）二百七十萬元後，迄今未交付上訴人充作合建工程款支出之用。再者，上訴人就上開第四八三地號（現已變更為四維段第四五七及四五七之一地號）土地所合建房屋已分別於八十五年九月十日、八十九年五月二十六日取得建造執照、使用執照。而依系爭合建契約約定，於使用執照取得日時，被上訴人應退還保證金五十萬元，惟迄今仍拒不返還。又兩造於八十九年六月十三日就合建標的土地增值稅之負擔方式，已有約明，被上訴人應分擔二百二十九萬二千五百二十七元及九十八萬一千二百五十七元，詎上訴人墊付後向被上訴人催繳，然被上訴人迄今仍未清償。爰本於契約、無因管理、不當得利之法律關係之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人六百四十七萬三千七百八十四元，其中五十萬元部份，自八十九年五月三十日起，其中三百二十七萬三千七百八十四元部份，自九十年二月六日起；其餘二百七十萬元部份，自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人等應給付上訴人六百四十七萬三千七百八十四元整，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第二項聲明部份，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、被上訴人則以：關於二百七十萬元之併照補償費部分：系爭併照補償費同意書上被上訴人丙○○之簽名並非其筆跡，而就被上訴人丁○○簽名部分，固然與被上訴人丁○○筆跡相似，然被上訴人丁○○記憶中並無簽立此同意書之印象；縱該同意書之簽名筆跡確為被上訴人丁○○所為，亦有可能係丁○○簽名後始將同意書內容予以增添。抑有進者，就系爭併照補償費同意書並非被上訴人與李建興所合意，且李建興亦有證稱其於八十七、八十八年以前，根本不知道有系爭同意書存在。且於八十年間始有洽商併照之事，故被上訴人又如何有未卜先知能力而簽訂系爭同意書；系爭第五八四地號工地合建的房屋係由五樓增建為七樓，其所增加之建築費用，兩造本已協議由被上訴人以六樓房地補貼上訴人，是被上訴人自不可能就系爭併照同意書成立補償合意。此外上訴人至今仍提不出系爭併照同意書之內容係由何人手寫？何人拿給被上訴人簽名？簽名時有何人見證？等證據以資證明等節以觀，系爭同意書應非真正。而系爭合建契約內，並無提及併照補償費應由兩造均分之文句，上訴人請求均分，自非可採。就五十萬元保證金部分：上訴人自簽約後開工，迄於全部建物興建完成長達十三年，顯已違反合建契約，被上訴人已依約沒收該保證金。又系爭合建契約性質上屬於被上訴人以土地所有權換取建商所蓋房屋之所有權之互易契約，上訴人以系爭合建契約係承攬契約而主張免除遲延責任，實屬誤會。退言，縱系爭合建契約為承攬契約，惟依系爭合建契約之有關沒收保證金之規定，性質上屬損害賠償最低額預定之違約金約定，可獨立存在，不因受領時未為保留而受影響，上訴人主張免除遲延責任，並不足採。而三百二十七萬三千七百八十四元之土地增值稅部分：系爭合建契約係屬互易契約，故準用關於買賣之規定；從而，上訴人既係以房屋來買被上訴人土地為買賣，則關於土地增值稅部分，依一般交易慣例，通常會轉嫁給予買受人負擔，足證系爭合建契約第五條所謂各自取得各自負擔之真意，乃是上訴人取得房屋之土地持分，而由上訴人負擔土地增值稅之情形。至於，上訴人所提出之原證七會議記錄，雖有系爭第四八三地號土地增值稅自六十六年至七十八年止由被上訴人負擔的提案，但被上訴人並未同意。再原證十三係移轉土地予訴外人呂美儒等人之土地增值稅繳款證明書，而呂美儒等人均係上訴人指定之人，依約該部分之土地增值稅本應由上訴人負擔。且原證十三號土地增值稅繳款書所繳納之總額為一千八百二十二萬三千六百五十九元，原證八號試算表之稅額為九十五萬零二百一十五元，原證九號試算表之稅額為五十三萬四千一百八十六元。與上訴人主張被上訴人應負擔土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元之數額皆大相逕庭，可見上訴人企圖以不相關之原證七、八、九、十三號等證據混淆視聽等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願提供現金或等值之可轉讓定期存單為上訴人擔保後，請准免為假執行。
三、上訴人主張：上訴人以訴外人李建興為代表，於七十六年五月十四日，與被上訴人丙○○、丁○○訂立系爭合建契約。嗣由上訴人概括承受訴外人李建興究系爭合建契約權利關係的地位。依兩造之合建契約約定，被上訴人於使用執照完成後，應將保證金五十萬元交還上訴人。而系爭合建工程於八十九年五月二十六日完工並取得使用執照。被上訴人因與訴外人福意公司土地合併聲請建照事宜而為協議，福意公司同意給付被上訴人二百七十萬元之併照補償費，被上訴人實際取得二百五十萬元。八十九年六月十三日之會議被上訴人有出席，但被上訴人並未依該會議所載內容（即原證七）支付土地增值稅，上訴人依系爭合建契約及追加之合建契約分屋協議書所分得土地之土地增值稅係由上訴人自行支付之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：本於契約、無因管理、不當得利之法律關係之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人六百四十七萬三千七百八十四元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：㈠系爭合建工程是否有逾期完工情事？被上訴人依約是否得以上訴人完工日期逾越施工期限之規定，沒收系爭五十萬元保證金？㈡被上訴人是否曾同意將自福意公司取得併照補償費二百七十萬元做為系爭第五八四地號土地合建案由五樓改建為七樓之追加工程支出？㈢兩造合建契約第五條第二項有關土地增值稅負擔方式之真意為何？原證七的會議內容為系爭契約第五條第二項約定之二確認或更改？被上訴人於原證七會議中，是否同意會議內容而應分攤土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元？
四、系爭合建工程是否有逾期完工情事？被上訴人依約是否得以上訴人完工日期逾越施工期限之規定，沒收系爭五十萬元保證金？㈠按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定
比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，因我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範應依契約之內容，故應探求當事人立約當時之真意決定之。
㈡查：系爭合建契約合建之土地共有二筆即系爭第五八四地號
（目前已變更為四維段七七五地號）及第四八三地號土地（現已變更為四維段四五七及四五七之一地號），由被上訴人提供土地供上訴人建造房屋，堪認雙方真意係約定就系爭地號土地合建房屋，因上訴人為房屋原始所有權人，須俟房屋建竣後，上訴人始將應分歸被上訴人之房屋與應分歸上訴人之基地互易所有權，故系爭土地合建之約定本質上為互易契約，應堪認定。
㈢再查：系爭合建契約第四條第二項有關施工期限約定：「本
工程自開工日起開始算起四百工作天全部完成」，而系爭第四八三地號土地合建工程自八十五年九月十日取得建造執照開工後，至八十九年五月二十六日興建完成取得使用執照止，總計共約三年八個月又十六個日曆天，僅以三年八個月計算，共經歷約一千零七十六個工作天，衡諸常理應已逾四百工作天。則依被上訴人所提之合建契約、建造執照、使用執照，被上訴人顯已舉證證明上訴人確有遲延完工之情事。上訴人雖主張並未逾期完工云云，但就其所主張有利於己之事實，即計算工作天之日數並未舉證證明，自難採信。上訴人上訴空言主張原判決關於舉證責任之分配不當云云，並非可採。
㈣依系爭合建契約第九條違約罰則約定：「甲方（即上訴人）
違約時，乙方（即被上訴人）除得廢止本契約，並可沒收其既收之保證金及依法要求損失賠償」之文義觀之，並未排除上訴人因遲延完工的違約責任，且上開條文明文約定於上訴人違約時，被上訴人得行使廢止契約、沒收保證金、損害賠償等權利，係併存而非有先後關係，是上訴人主張系爭合約第九條之約定非擔保被上訴人因上訴人遲延完工之權利云云，尚嫌無據。
㈤系爭之合建約定應為互易契約，已如前述，是於上訴人有遲
延時，並無民法第五百零四條承攬人遲延責任免除規定之適用。況系爭合建契約第九條既約定甲方違約時，被上訴人「可沒收保證金」，足見兩造有關保證金之約定係屬違約金之預定性質，復參諸四十二年台上第四九七號判例：「雙方約定違約金之債權，於定約之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後工作時，雖未保留而推定同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權」之意旨，縱系爭合建契約有承攬之性質，亦不影響被上訴人依系爭合建契約主張沒收保證金之權利。
㈥上訴人上訴意旨又主張：因情事變更，業已廢止系爭契約第
四條第二項之約定。且系爭五八四地號之合建工程並無遲延完工，被上訴人僅得就四八三地號之合建工程沒收二分之一保證金云云。惟按契約一經簽訂，雙方當事人即受契約條款之拘束力，未經契約雙方同意修改，自不得由單方片面主張廢止任一條款。查系爭合建契約第四條第二項之條文，並未予以修改。遍觀系爭合建契約全文，亦未有任何一條文廢止第四條第二項之規定，上訴人單方面主張已廢止云云，始終不能舉證以實其說，自屬無據。再者，上訴人無非以原本為同時興建，後來為先後興建云云，惟查：由系爭契約內容觀之，並未記載系爭合建工程係採一張建築執照一次興建完成之模式，亦未記載上訴人應同時興建或應先後興建，依契約之規定，無論以何種方式興建，只要上訴人能遵守系爭契約第四條第二項之條款於四百工作天完工即可，上訴人執此主張情事變更，洵屬無據。況縱使採取先後興建模式，亦不可能因而廢止系爭契約關於四百工作天完工之規定，否則豈非謂上訴人得任意延宕工期完全不用遵守履約期限？況且，依系爭四八三地號合建工程之建造執照之記載（見本院卷第六一頁），亦規定竣工期限為十七個月內完工，按十七個月日曆天約等於四百個工作天，足見兩造並未廢止系爭合建契約第四條第二項之規定關於施工期限之規定。又查系爭合建契約第一條規定：「不動產標示：新莊市○○○○段四八三、五八四號。」可知第四條第二項所謂「本工程」係指第一條
四八三、五八四號兩塊土地之合建工程，只要有一遲延，即屬違約，被上訴人即可依系爭合建契約第九條第一項沒收保證金，契約並無只得沒收二分之一保證金之規定，上訴人之主張顯屬無據。況查系爭五八四地號之合建工程係自七十八年七月一日取得建造執照開工興建，於八十年六月一日取得使用執照興建完成，共計一年又十一個月日曆天，歷經五百六十三個工作天是以縱使單獨計算，系爭五八四地號亦有遲延完工之情事，被上訴人稱五八四地號之合建工程並無遲延完工之情事，顯不足採。
㈦綜上，上訴人既有遲延完工之違約事實，則被上訴人抗辯其
已依系爭合建契約第九條之規定沒收系爭五十萬元之保證金，於法並無不合，是上訴人訴請被上訴人返還系爭保證金，為無理由，應予駁回。
五、被上訴人是否曾同意將自福意公司取得併照補償費二百七十萬元做為系爭第五八四地號土地合建案由五樓改建為七樓之追加工程支出？㈠上訴人主張被上訴人依約應將系爭二百七十萬併照補償費交
付上訴人等情，業據提出同意書（見原審卷第十四頁原證三）一紙為證，被上訴人則否認其上被上訴人丙○○簽名之真正，並以前詞置辯。
㈡有關被上訴人丙○○簽名部分，原法院依聲請調取被上訴人
丙○○留存在台北新莊市戶政事務所之印鑑登記申請書後，將其上被上訴人丙○○本人之簽名與系爭同意書上「丙○○」字跡比對結果，認二者在書寫之筆劃特徵及筆序、起筆、收筆等書寫習慣無一相似處，是系爭同意書上被上訴人丙○○之簽名自難信為真正。
㈢被上訴人丁○○對系爭同意書之簽名固不爭執，但辯稱：系
爭同意書上之內容可能在被上訴人丁○○簽名後，上訴人才自行增添，故該同意書內容非被上訴人丁○○之意思表示等語。經查：系爭同意書簽署之日期係在七十九年十一月三十日，而被上訴人與訴外人福意公司有關系爭併照補償費之協議則於八十年十月二十八日簽訂等情，有系爭同意書及土地申請增建房屋合約書（見原審卷第十五至十六頁）影本在卷可稽，並經證人陳錦花到庭證稱：「（併照補償費洽談是何時？）八十年十月左右」等語明確，則於系爭同意書簽訂時，福意公司既尚未與被上訴人就合併申請建照事宜為任何洽商，被上訴人丁○○如何未卜先知事先簽訂系爭同意書？是系爭同意書內容之真實性已非無疑。
㈣參諸證人李建興於原審到庭證稱：「（問：任職上訴人亞陸
建設有限公司期間有沒有跟被上訴人談併照補償的問題？）我不知情」、「（問：提示原證三同意書，它的意思為何？）這是後來上訴人公司跟被上訴人應分得的房地多少及稅務的多少，發生爭執，上訴人法定代理人乙○○拿出來的，我才知道有這份同意書，這份同意書並不是我找被上訴人他們去簽的，合約書上的字也不是我寫的」「（問：你何時知道原證三同意書的事？）八十七或八十八年左右才知道」、「（問：八十七年以前有關系爭合建的事宜是由你專責處理嗎？）是的」等語。（見原審卷第二一九至二二一頁）查系爭同意書之內容載明「此致李建興」等字，然李建興卻毫不知情，顯然違反常理。再參以系爭第五八四地號土地上之合建分屋權義，兩造已於八十一年間辦理了結（參見另案原法院九十一年度訴字第二六五七號判決中兩造不爭執事項（五），原審卷第四五頁）等情綜合觀之，倘被上訴人丁○○確有簽立系爭同意書予上訴人，證人李建興既於八十七年以前，擔任上訴人就系爭第五八四、四八三地號土地二筆合建案之專責處理人，其豈會不知情？再若被上訴人尚需依系爭同意書將系爭併照補償費交付被上訴人作為系爭第五八四地號土地合建案之追加工程款，則系爭第五八四地號土地之合建權益事宜兩造如何能在八十一年間了結？益證系爭同意書內容真實性確有可疑。
㈤上訴人上訴理由雖主張：「乙○○以法定代理人身分直接與
幸福集團洽談，李建興為下屬當然不知情」云云。惟查：上訴人公司係八十七年始成立，有公司登記資料在卷可稽（見本院卷第六二頁），在八十七年之前係屬合夥。查系爭合建契約及追加合建契約之簽約人均為李建興，李建興亦於原審證稱：「（問：八十七年以前有關系爭合建的事宜是由你專責處理嗎？）是的。」由此可知，李建興係屬本案合建工程之執行業務合夥人，八十七年以前李建興自屬對於系爭合建工程最為了解之人。又系爭同意書載有「此致李建興」等字，簽署之日期係在七十九年，然李建興證稱七十九年當時根本沒有系爭同意書，到八十七年以後才出現，顯見系爭同意書應係事後所製作。上訴人主張乙○○以法定代理人名義洽談，顯然與事實不符。
㈥再觀諸系爭同意書之文義，被上訴人係同意所得之系爭併照
補償費作為系爭第五八四地號工地追加工程之支出。但有關系爭第五八四地號工地之追加工程，僅有由五樓住宅改建為七樓之工程等情，則為上訴人所自承，而就此部分之工程費用，依證人李建興證稱：「（問：提示原證二這份協議你有看過嗎？）有。當時契約目的是要合建為五樓，後來就協議興建成七樓，然後五樓就由上訴人取得所有權，其他各樓層就由被上訴人取得所有權，第四八三地號的土地就多分給上訴人。... 有關增建六、七樓的費用就由上訴人自己來負擔」、「（問：五八四地號多出來建築費用，是不是已經由建商分的的房屋及一二六坪土地為補償了？）是的」等語，經核與原證二協議書所載「甲方（李建興）在五八四地號中所分得之第六層坪數將不計算在內，用以抵做建七樓多出之建築費用」等語相符，堪信為真實。可見兩造就系爭第五八四地號土地合建案由五樓改建為七樓住宅之建築費用，已於七十八年十一月間協議補貼方式。而兩造既就系爭第五八四地號工地追加工程費用已為處理，衡情斷無再由被上訴人一方另簽系爭同意書交付不知名之上訴人代理人，同意將系爭併照費作為系爭第五八四地號工地追加工程之支出，足證被上訴人抗辯系爭同意書內容非被上訴人之意思表示，應可採信。
㈦上訴人又主張：參以合建契約內所約定之權利兩造均各屬一
半，被上訴人將上訴人欲興建系爭房屋所使用之土地提供予第三者併照使用後，所取得之併照補償費之權利，上訴人亦應有一半之權利云云。惟查：遍觀系爭合建契約所有條文，並無任何條文一字一句提及併照補償費應由兩造均分，上訴人主張依合建契約之性質應由兩造均分，並無任何法律上之依據。又查福意公司係透過建築師葉大松與被上訴人洽談併照補償事宜，由被上訴人同意提供系爭第五八四地號土地之及土地使用同意書及使用執照影本予福意公司申請鄰地增建用，因而與被上訴人簽訂土地合併申請增建房屋合約書（見原審卷第十五至十六頁），福意公司始給付被上訴人系爭二百五十萬元為補償，（另二十萬元給付建築師葉大松）簽約之當事人並不包括上訴人，足見福意公司之補償與上訴人並無任何關聯，上訴人自無任何請求併照補償費之依據。上訴人執此上訴，即非可採。
㈧綜上，上訴人提出之系爭同意書，尚不足證明為被上訴人曾
同意交付系爭併照補費二百七十萬元予上訴人之事實，上訴人依系爭同意書請求被上訴人給付併照補償費二百七十萬元，為無理由，應予駁回。
六、兩造合建契約第五條第二項有關土地增值稅負擔方式之真意為何？原證七的會議內容為系爭契約第五條第二項約定之二確認或更改？被上訴人於原證七會議中，是否同意會議內容而應分攤土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元（即原證八、九試算表金額之總合）？㈠按土地法第一百八十二條前段固規定：「土地所有權之移轉
為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之」，惟此乃公法上稅捐義務由何人負擔之規定，非謂私人間於土地所有權移轉時不得另行約定土地增值稅實際應由何人繳納。一般交易慣例，土地出賣人皆會將土地增值稅轉嫁予買受人負擔，可能之方式為約定由買受人繳納或算入買賣價金之中。
㈡系爭合建契約書第五條第二項約定：「房地產權辦理之費用
：包括『土地增值稅』、地政規費、印花，代書費等，由雙方按『各自取得部分各自負擔』」等語，將土地增值稅、地政規費、印花、代書費並列，故此四者應作相同解釋。上訴人於上訴理由主張土地增值稅應與地政規費、印花、代書費作不同解釋，此顯然與第五條之文義及結構明顯不合，洵不足採。又「各自取得部分」之真意應係指「各自分配到的房地產權」。此經證人李建興到庭證稱：「（問：原證一的內容何人所擬？）我擬的」、「（問：有關土地增值稅的協議問題，是指各自取得的房子各自分擔土地增值稅？）是的，當時就這樣協定。我覺得我這樣的寫已經夠清楚了」等語，可知所謂「按各自取得部分各自負擔」，就土地增值稅之分擔部分，係指兩造於將依合建契約分配建坪所取得之基地應有部分所有權移轉至上訴人或雙方各自指定人名下時，有關該部分之土地增值稅應由兩造各自繳納。查本案合建契約係屬互易契約，如前所述，應準用關於買賣之規定。是以被上訴人係以土地所有權交換上訴人所蓋房屋之所有權，亦即可擬制為被上訴人將土地出賣予上訴人，而上訴人以所蓋房屋之所有權充當土地買賣之價金。故系爭合建契約第五條各自取得各自負擔之真意，乃是上訴人取得房屋之土地持分部分（可擬制為被上訴人將此一部份之土地賣予上訴人），由上訴人負擔土地增值稅。
㈢因此原證七會議中記載：「合建標示新莊市○○段○○○號
之增值稅負擔方式如下：Ａ、建方原應分得之１２６‧０３３６坪之增值稅：於六十六年至七十八年地主負擔，七十八至移轉登記由建方負擔。Ｂ、扣除前述土地１２６‧０３３６坪後剩餘之合建土地：於六十六年取得至七十六合建契約簽訂同時由地主負擔，七十六年合建契約簽訂後到移轉登記時，依分配比例分得土地各自負擔（即各５０﹪），顯非系爭合建契約第五條第二項之確認，而係將系爭四八三地號土地（即四維段第四五七地號土地）合建案上訴人依約應負擔其分得基地之土地增值稅時點，退縮更改至七十八年（１２６‧０３３６坪部分）及七十六年（系爭土地其他部分）。㈣上訴人主張兩造依原證七會議紀錄已協定兩造間應負擔之土
地增值稅，並同意由證人甲○○計算，故被上訴人應擔系爭第四八三地號土地自六十六年至七十六年及六十六年至七十八年兩項土地增值稅乙節，已為被上訴人否認。查：依證人甲○○於本院審理到庭證稱：「這是在我們事務所召開的，是上訴人請求召開的，找被上訴人來開會，原因是合建房屋上訴人分得的部分大部分都已經出售了，他急著過戶給買受人，所以這部分需要做土地登記移轉而要繳交土地增值稅問題。會議內容是由我提出幾個建議讓雙方能夠可以選擇，達到共識，可是對於如何分攤土地增值稅問題雙方並沒有達成共識。所以那天會議就這樣結束」、「（問：會議中有關的試算表如何計算的？）當時因為上訴人在討論土地增值稅的計算方式，由上訴人提出各個不同時間點由我們來計算，這個試算表依上訴人所提出的時間點來算出來的」、「（問：試算表內容是什麼？）指所有合建房屋要全部移轉的話所需負擔的土地增值稅」、「（問：會議內容是事先擬好還是當場寫的？當場寫的」、「（問：是誰主持會議的？）除了我之外還有上訴人、被上訴人」、「（問：會議簽名是何時簽的？）到場時候就簽了」、「（問：既然沒有達成協議為何後來會有試算表？）那是上訴人要求我算出的。上訴人是以假設的方式計算出時間點，當時上訴人要求我試算並不是只有這二張而已還有更多的試算表」等語，及證人甲○○於另案原法院九十一年度第二六五七號請求交付房屋事件亦證稱：「這次的協調主要目的是土地增值稅負擔的問題。因申報土徵稅公告現值調整時間已屆期，我就請他們再擇定一個期間後再給我答覆，惟後來兩造均未給我答覆」、「當時我請他們主張提出來，我再向他們解釋後一一寫在會議內容上，但雙方沒有達成共識」、「雙方只是各抒己見，我僅是一一將其紀錄下來，其並非是法律上的意思表示一致」等語，難認被上訴人在系爭會議中曾對上訴人提出之土地增值稅分擔變更方案已為同意。且依證人甲○○之證言，原證八號及九號之試算表係上訴人方面提出不同時間點，就各該時間點計算所有合建房屋要全部移轉的話所需負擔的土地增值稅。被上訴人方面從未就各該時間點所算出之增值稅金額同意由被上訴人負擔。且該試算表之金額亦為合建房屋要全部移轉所需負擔的增值稅。上訴人主張原證八號及九號之試算表係被上訴人應負擔土地增值稅之金額，顯與事實不符。況衡諸常情，若兩造已對會議內容達成合意，一般均會再為簽名確認，然被上訴人僅於到場時在出席人員欄上簽名，足見被上訴人辯稱從未同意依原證八、九試算表負擔土地增值稅等語，應堪採信。
㈤上訴人上訴意旨雖又主張增值稅向出賣人徵收之理由，乃緣
於土地所有者，持有土地期間之增值利益，不應悉由土地所有者享有之「漲價歸公」之立法政策而生。而被上訴人早於民國六十六年七月十三日即取得系爭五八四、四八三二筆土地之所有權。惟於七十六年五月十四日始與上訴人締約合建，提供土地予上訴人投資興建房屋。故以立約當時既存之上揭事實觀之，兩造於締訂合建契約時所稱「土地增值稅由雙方按各自取得部份各自負擔」之真意，當指「七十六年五月十四日締約合建前」之土地增值部份，依法應由地主按其持有期間，自行負擔；而「七十六年五月十四日締約合建後」，因涉合建分屋及土地所有權移轉之權義內容，故兩造乃約定就七十六年五月十四日締約後至實際發生所有權移轉之日止之土地增值部份，由「雙方按各自取得部份各自負擔」。否則豈非要求上訴人就兩造締約合建前，被上訴人過去因持有系爭土地所獲得之增值利益，負擔增值稅負。且於合建進行中，因就五八四地號土地先行請照興建，且將原預定之五層建物，變更追加為七層，對於締約合建時之情事，已有變更。故兩造乃於七十八年十一月九日另訂協議，由上訴人更行取得１２６‧０３３６坪土地之合建利益。是以關於此部份之土地增值稅負，於協議日（即七十八年十一月九日）以前之增值部份，依法本即應由被上訴人負擔，至於協議日以後之增值部份，始應轉由上訴人負擔。原證七之會議記錄，均已以肯定語句，而非疑問（或選擇）語句，明白揭示兩造業已獲得合致之意思表示。另以上揭會議記錄內載「㈢合建標示設計增加六樓共四戶，依分配比例地主約可分不足一戶（約四分之三），今建方要求可否就此四分之三戶補貼建方之營建損失，並請地主於八十九年六月十四日前給予明確答覆」等語，互核以觀，更可窺見，會議記錄第一點、第二點、第四點之內容均屬兩造已經意思合致之記錄。又就上揭會議記錄之形式觀之，在出席人員欄，係在乙○○簽名後，丙○○、丁○○始另緊跟其後而簽名。「丁○○」之簽名，在登載有「會議內容」四字之行下；核此情節，明顯可以窺見「丁○○」在上揭會議記錄上簽名時，同行上方之「會議內容」應早已書寫完成。證人甲○○證述「（問）會議記錄上丙○○、丁○○到場簽名時，乙○○到場否？」、「我印象中是范小姐（即證人戊○○）先行到場，乙○○慢點到場的」明顯與上揭會議記錄之登載情節不符，不足憑信。詎甲○○為圖掩飾，竟於鈞院再次作證時，改稱「丙○○、丁○○是他到時就讓他簽」、「印象中是他們同時都到，簽名是順序的，我認為他（乙○○）當時在場」等語，更有可議。且被上訴人除就本件土地增值稅問題委任證人甲○○處理外，嗣並就上訴人擬過戶予被上訴人之建物部份，亦受被上訴人之委任辦理，顯見證人就本件土地增值稅之協調分算結果與證人受被上訴人委任處理本件土地增值稅問題間有經濟上及法律上之利害關係，殊難期待為公平、無偏頗之證述，其證言之證明力明顯薄弱。再以之與證人戊○○證述「我打電話給老闆（乙○○），他過來後，說看有無問題，王代書跟他說明討論的結果，認沒有問題，請老闆簽名，還請丙○○、丁○○簽名，簽名後王代書也簽名，他們去影印，影印後他們各自拿回去」等語，互核，更可窺見出席人員攔下之簽名確係在會議有結論後所作成，而非單純之到場簽名，且簽名順序依次為乙○○、丙○○、丁○○、甲○○云云。惟查土地增值稅應由誰負擔，應依契約內容決定，誠如上訴人所述，時間點為重要因素，如兩造於締訂合建契約時之真意，係指七十六年五月十四日締約合建前之土地增值部份，應由地主自行負擔，何以未於契約中載明時間點？上訴人於契約文字外，強行另加時間點，自不足採信。至於因情事變更，由上訴人更行取得土地之合建利益，兩造於協議分配面積時，既未另行約定，自仍應依原約定由各自取得部份各自負擔。又證人甲○○於當日之證詞已先說明，「時間經過已久，先後順序我已不記得了」等語，上訴人執此簽名之先後順序質疑甲○○之證詞可信度，並非可採。且證人甲○○於本院再度證稱：「丙○○、丁○○是他到時就讓他簽，為何是這樣，因他們之前協調過很多次，最後是地主講講他就跑掉，沒有作任何紀錄，希望在那天有一決議，所以他一來時就要求他簽。」「（問：會議紀錄內容不是兩造達成合意以後的決議？）沒錯。最後要作總結時，丙○○講今天這樣決定太草率，因他很尊重太太，要回去問看看，會議紀錄裡面並沒有寫決議。」「（問：原證七會議紀錄，如當天沒有某部分的協議，或有否達成協議，或是再磋商，第四點為何要寫地主同意？）我有照順序寫，到最後如沒有問題，要在何時作決定。因六月三十日申報期間到，有優惠稅率要急著辦，客人要撥款，押個時間，約六月十四日如沒有問題寫上去，其實那天的會議是破裂的」（見本院卷第八八至九十頁）查原證七號乃代書甲○○針對當日開會情形所書寫製作之會議紀錄文書，自然對於當日開會之過程以及結果，以及在紀錄上為何如此記載，為最熟悉之人，其對於會議當日之開會結果之證言，自屬最為可信。且甲○○原係受上訴人委任，擔任土地增值稅計算之土地代書，為一專門職業之人，立場應屬客觀中立，且與本案並無任何利害關係，自不可能冒專門職業資格遭撤銷之風險而偽證。而證人戊○○為上訴人公司之工地會計，為上訴人公司之職員，與本案關係密切，證詞難免偏頗，兩相比較，應以甲○○代書之證言較可採信。是上訴人執此上訴，即非可採。
㈥綜上，原證八號及九號僅係上訴人片面指示代書甲○○試算
之試算表而已，被上訴人既未同意上訴人於八十九年六月十三日會議中所提之變更原合建契約有關土地增值稅分擔方案，則兩造於系爭第四八三地號土地所有權移轉時，仍應依系爭合建契約第五條第二項之約定負擔土地增值稅。查：上訴人主張已替被上訴人代墊土地增值稅云云，雖據提出土地增值稅繳納書（見原審卷第八十至八二頁）（原證十三）為證，但經核原證十三號土地增值稅繳款書所繳納之總額為一千八百二十二萬三千六百五十九元，原證八號試算表之稅額為九十五萬零二百一十五元，原證九號試算表之稅額為五十三萬四千一百八十六，與上訴人主張被上訴人應負擔土地增值稅三百二十七萬三千七百八十四元之數額皆大相逕庭，已難以採信。且上開土地增值稅繳納書，均係上訴人將依合建契約分得之基地移轉至上訴人指定人名下時所繳納之土地增值稅款，而依系爭合建契約書第五條第二項之約定，上開稅款本應由上訴人自行負擔，是上訴人依民法無因管理、不當得利規定，請求被上訴人返還代墊之系爭土地增值稅，洵非有據。
七、按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院八四年台上字第二五三○號判決意旨參照）經查被上訴人曾於九十一年間，對上訴人請求交付房屋之事件於原審起訴，上訴人於該案中就與本案相同之原因事實為抵銷抗辯，經原審以九十一年度訴第二六五七號判決上訴人敗訴確定在案，有該判決書附卷可稽（見原審卷第二八至五四頁），並為上訴人所不爭執。上訴人並未指出該案有何顯然違背法令之情形，又未於本案提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，依上開最高法院判決意旨，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。從而，上訴人依民法契約、無因管理、不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付保證金五十萬元、併照補償費二百七十萬元、土地增值稅款三百二十七萬三千七百八十四元，共計六百四十七萬三千七百八十四元及自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 19 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。