臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第548號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃碧芬律師
賴瑩真律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 賴青鵬律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年9月26日台灣士林地方法院93年度重訴字第210號第一審判決提起上訴，經本院於95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段659之4地號土地應有部分2879分之2175（下稱系爭土地），為上訴人之被繼承人闕聰明所有，闕聰明於民國（下同）89年11月 2日去世，系爭土地由上訴人繼承並於93年 1月12日辦理所有權登記。闕聰明於83年 9月17日以系爭土地為被上訴人設定新台幣（下同）10,000,000元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣被上訴人以闕聰明於83年10月18日簽發面額9,500,000 元、到期日為88年10月17日之本票乙張（下稱系爭本票）作為債權證明，聲請原法院91年度拍字第1580號民事裁定，並據以聲請原法院92年度執字第10478 號執行案件（下稱系爭執行案件）就系爭土地強制執行。被上訴人於系爭執行案件中以8,420,000元承受系爭土地，系爭執行案件並於94年 1月11日製作分配表，被上訴人受分配金額為8,325,193元。惟系爭本票、系爭抵押權設定契約書及闕聰明於83年10月18日簽立之切結書均非真正，其雖蓋有闕聰明之印鑑章，但究竟係何人所蓋不明，又系爭本票並無闕聰明之簽名，系爭抵押權設定契約書及切結書上之闕聰明簽名均非真正，並不能因蓋有印鑑章而推定真正。故系爭抵押權因欠缺一定法律關係擔保債權發生之基礎關係，違反抵押權之從屬性，應屬無效，且系爭抵押權設定書上並無任何借款或 9,500,000元之記載，是以，系爭抵押權及所擔保之 9,500,000元債權不存在等情。爰依強制執行法第十四條第二項、第四十一條第一項之規定，起訴請求：㈠先位聲明：系爭執行事件之強制執行程序應撤銷；備位聲明：系爭執行事件於94年 1月11日所作成之分配表中，關於被上訴人部分之分配次序 1執行費之債權及分配金額94,807元，暨分配次序 3抵押權之債權金額原本9,500,000元、利息954,164元，共計10,454,164元及分配金額8,325,193 元均應減至零。㈡確認被上訴人就系爭土地上系爭抵押權及其所擔保之債權9,500,000 元不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權之登記。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人除先位聲明部分外，均聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件於94年 1月11日所作成之分配表中，關於被上訴人部分之分配次序 1執行費之債權及分配金額94,807元，暨分配次序 3抵押權之債權金額原本9,500,000元、利息954,16 4元，共計10,454,164 元及分配金額8,325,193 元均應減至零。㈢確認被上訴人就系爭土地上所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權 9,500,000元不存在。㈣被上訴人應塗銷系爭抵押權之登記。
二、被上訴人則以：闕聰明將系爭土地及其上之房屋贈與被上訴人及訴外人羅雪美、闕秀蘭，為擔保系爭土地無條件之移轉，乃於83年 9月17日將系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，嗣後闕聰明於83年10月17日另向被上訴人借款 2,000,000元，以清償農會之借款，為使抵押債權明確，闕聰明遂於隔日簽立切結書及簽發系爭本票，故系爭抵押權應為最高限額抵押權，且為擔保清償 2,000,000元之借款及將來不履行移轉登記時應交付 9,500,000元贈與物之價金等債權，非無擔保由一定法律關係所生之債權之概括最高限額抵押權，後因上訴人拒絕將系爭土地過戶予被上訴人，被上訴人持系爭本票聲請拍賣抵押物，並無不當。且拍賣抵押物裁定乃非訟事件，縱被上訴人於聲請狀中未表示設定抵押權及取得系爭本票之原因，亦無違法之處。又系爭抵押權設定契約書、切結書及本票等文書，業經台灣士林地方法院檢察署以91年度偵字第 11786號不起訴處分書認定無偽造文書之情事。系爭抵押債權確屬存在，並未受清償，被上訴人在約定限額範圍內，對抵押物仍享有抵押權，上訴人請求塗銷抵押權設定登記，亦無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：系爭土地為上訴人之被繼承人闕聰明所有，闕聰明於89年11月 2日死亡後，系爭土地由上訴人繼承並於93年1月12日辦理所有權登記。系爭土地於83年9月17日設定10,000,000 元之最高限額抵押權予被上訴人，被上訴人以系爭本票作為債權證明，聲請原法院91年度拍字第1580號民事裁定，並據以聲請系爭執行案件就系爭土地強制執行，並由被上訴人以8,420,000元承受系爭土地，經執行法院於94年1月11日製作分配表，被上訴人有分配次序1 執行費之債權及分配金額94,807元，及分配次序3抵押權之債權金額原本9,500,000元、利息954,164元，共計10,454,164 元，受分配金額為8,325,193 元之事實，業據提出松山地政事務所設定抵押權登記資料、分配表等件為證，並經本院調取原法院91年度拍字第1580號拍賣抵押物聲請卷、原法院92年度執字第10
478 號民事執行卷查明屬實，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭本票、系爭抵押權設定契約書及闕聰明於83年10月18日簽立之切結書均非真正，被上訴人與闕聰明間並無借貸關係，故系爭抵押權因欠缺一定法律關係擔保債權發生之基礎關係，違反抵押權之從屬性，應屬無效，故系爭抵押權及所擔保之9,500,00 0元債權不存在等情，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造之爭點在於：㈠闕聰明是否就系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人？系爭抵押權之設定是否有偽造之情事，或因欠缺一定法律關係擔保債權發生之基礎關係，違反抵押權之從屬性，而無效？㈡系爭本票債權是否為系爭抵押權所擔保之債權？系爭本票債權是否存在？㈢上訴人可否請求塗銷系爭抵押權登記？得否依強制執行法第四十一條第一項之規定，提起分配表異議之訴？茲分述如下。
四、闕聰明是否就系爭土地設定系爭抵押權予上訴人？系爭抵押權之設定是否有偽造之情事，或因欠缺一定法律關係擔保債權發生之基礎關係，違反抵押權之從屬性，而無效？㈠上訴人主張系爭抵押權之設定申請書並非闕聰明所為，且系
爭抵押權並未記載擔保借款債權2,000,000元及本票債權9,500,000元，為概括最高限額抵押權，與法不合，故闕聰明並未設定系爭抵押權予被上訴人云云。被上訴人則主張設定系爭抵押權為其與闕聰明間有合意，申請書上印文為闕聰明之印鑑，且非概括設定，並未違法等語。
㈡經查，83年 9月17日登記之系爭抵押權，其設定申請書上蓋
有闕聰明之印鑑，並附有闕聰明之身份證影本、戶籍謄本及印鑑證明書，此有台北市松山地政事務所93年11月22日北市松地三第0000000000 0號函送之系爭抵押權設定登記申請案卷可稽（見原審卷第70至79頁），上訴人對該設定案登記資料亦無爭執，依民事訴訟法第358條第1項規定「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，自應推定系爭抵押權設定申請書為真正。
㈢上訴人雖提出賀年卡一件（見原審卷第58頁）主張上述抵押
權設定申請書上闕聰明之簽名與賀年卡上簽名不符，故非闕聰明所作云云。惟被上訴人否認賀年卡上闕聰明簽名之真正，上訴人亦未舉證證明賀年卡確為闕聰明之簽名，自無從以賀年卡上之簽名筆跡作為鑑定之依據，況同一人在不同時期本即可能有多種不同型態之簽名，尚難因簽名型態不同，即認非闕聰明本人之簽名，且民法第三條第二項規定「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」系爭抵押權設定申請書既經闕聰明蓋用其印鑑章，應認與簽名生同等之效力，上訴人僅憑單一賀年卡主張系爭抵押權設定申請書係偽造云云，自無可採。
㈣再參以證人即被上訴人之母（上訴人之祖母）闕蘇鳳、被上
訴人之舅（上訴人之舅公）蘇添壽於原審及被上訴人之姊（上訴人之阿姨）闕秀蘭於上訴人對於被上訴人所提偽造文書告訴刑事偵查中，均證稱被上訴人及闕聰明之父闕河雲，在高雄及台北（即本件臺北市○○路○段○○○巷○弄○號房地）各有一棟房屋，原皆登記闕聰明名下，因被上訴人曾替闕聰明償還貸款二百餘萬元，且為求對子女公平起見，兄弟二人之母闕蘇鳳要求闕聰明將台北市○○路房屋給被上訴人，闕聰明乃在八十三年十月十八日書立切結書，表明將名下所有臺北市○○路○段○○○巷○弄○號二層樓房一棟無條件贈與被上訴人、羅雪美及闕秀蘭等三人，並於同日簽發系爭本票及於同年九月十七日就系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人等情（見原審卷第126至129、188、189頁及臺灣士林地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11786 號偵查卷），足證系爭抵押權係經被上訴人與闕聰明雙方同意而設定，則系爭抵押權設定申請書自無偽造之必要。況系爭抵押權是在闕聰明89年11月2日死亡前之83年10月2日設定，如闕聰明未同意設定系爭抵押權，當無交付印鑑證明書並在系爭抵押權設定申請書上蓋用印鑑章之理。另查系爭土地設定系爭抵押權後，闕聰明再於86年6月5日設定第二順位20,000,000元最高限額抵押權予被上訴人，證人即辦理該第二順位抵押權登記之代書甲○○證稱：「闕聰明在高雄的房子有設定抵押五百萬元的債務，闕聰明、丙○○及他姐姐或妹妹有壹份切結書，切結說闕聰明台北的房地要放棄，高雄的伍佰萬債務由丙○○及他姐姐或妹妹幫他解決，照道理台北的房地應過戶給丙○○或他姐妹，但因為過戶交繳增值稅一百多萬元，所以就不辦理過戶，改設定這筆抵押設定，要辦理本件抵押設定時，我有與闕聰明的媽媽一起去高雄找闕聰明說明這件事，同時也是為了解決高雄的債務，後來闕聰明也有跟高雄的債主上來臺北談，我有在場一次，辦抵押的證件包括權狀、印鑑證明、印章是闕聰明的媽媽交給我。」「辦理台北房地之抵押，是根據切結書辦理，我有看過該份切結書，是丙○○給我看的，去高雄的時候都有把切結書跟闕聰明講過。」「（問：切結書是83年的，為何86年才辦理設定抵押？）我沒有問闕聰明，但是不管台北的房地是要辦理過戶或是設定抵押，我都有當面告知闕聰明清楚，闕聰明都同意表示沒有意見。」「（問：抵押申請書申請登記以外事項「本設定係為民國83年10月18日所作成切結書之擔保設定」這個記載是否事實？）是。」等語（見本院卷第156─160頁），益加可證系爭抵押權係為擔保系爭土地及其上建物之過戶，經闕聰明同意而設定，並無偽造之情事。至於上訴人質疑證人闕蘇鳳所證前後不符云云，惟查設定系爭抵押權及簽發系爭本票之時間，距今已有10年之久，證人闕蘇鳳已年逾七十，所證細節稍有出入，應係記憶淡忘所致，而其所證述之主要情節核與其餘證人證述之內容及被上訴人所提出之切結書、系爭本票及系爭抵押權設定登記資料內容並無不符，自不得認證人闕蘇鳳證述有所虛偽而不可採。
㈤上訴人曾就系爭抵押權之設定，對被上訴人提出偽造文書刑
事告訴，亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11786號、本院檢察署92年度上聲議字第1648 號認定「切結書及系爭本票並無虛假情事，系爭抵押權之設定，係保障被上訴人將來債權，雙方同意設定並無偽造文書問題，且查雙方既係為擔保系爭房地將來之過戶，由闕聰明簽發系爭本票予被上訴人，再設定系爭抵押權予被上訴人，以保障將來本票債權之履行，嗣債務未獲清償，被上訴人據以聲請法院裁定拍賣抵押物，核被上訴人所為自無使公務員登載不實及行使偽造文書犯行。」而為不起訴處分，上訴人聲請交付審判，復經臺灣士林地方法院92年度聲判字第35號刑事裁定駁回，有各該處分書、刑事裁定在卷可稽。上訴人既未舉證證明系爭抵押權之設定有偽造之情事，其主張系爭本票、系爭抵押權設定契約書及闕聰明於83年10月18日簽立之切結書均非真正，故系爭抵押權因欠缺一定法律關係擔保債權發生之基礎關係，違反抵押權之從屬性，應屬無效云云，並無可採。
五、系爭本票債權是否為系爭抵押權所擔保之債權？系爭本票債權是否存在？㈠按所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，最高法院六十六年台上字第一０九七號判例著有明文。
㈡查系爭抵押權於83年9月17日設定登記，存續期限自83年9月
15日至113年9月14日，有土地登記謄本可稽，而系爭本票是闕聰明於系爭抵押權設定後之83年10月18日所簽發，亦有本票可稽（見原審卷第54頁），是以系爭本票債權是在系爭抵押權存續期間內所發生之債權，依上述判例意旨，自為抵押權效力所及而為系爭抵押權所擔保之債權。
㈢上訴人雖主張系爭本票並無闕聰明之簽名，故非真正，且系
爭抵押權設定書上並無任何借款或9,500,000 元之記載，是以，系爭抵押權及所擔保之9,500,000 元債權不存在等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券
上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利，最高法院49年度台上字第334 號判例著有明文。又按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責，最高法院64年度台上字第1540號判例亦著有明文。
⒉被上訴人持有闕聰明簽發之系爭本票，上訴人對於系爭本
票上闕聰明印文之真正亦不爭執，且證人闕蘇鳳於原審證稱系爭本票確為闕聰明所簽發（見原審卷第189頁），依民法第三條第二項及民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定系爭本票為真正。上訴人以系爭本票上無闕聰明之簽名而否認其真正，並無可採。
⒊闕聰明於簽發系爭本票同日書立切結書，載明：「立切結
書人闕聰明名下所有臺北市○○路○段○○○巷○弄○號二層樓房一棟，無條件贈與本人之胞弟、妹：被上訴人、羅雪美、闕秀蘭等三人，爾後該建物及土地若要辦理移轉登記或拆除重建等，本人均無異議並無條件提供所需要之印鑑、身份證明等資料，特此切結聲明。」（見原審卷第57頁），而闕聰明為依切結書內容擔保系爭房地將來之過戶，而簽發系爭本票予被上訴人，再設定系爭抵押權予被上訴人，以保障將來本票債權之履行，亦經證人即上訴人之祖母闕蘇鳳、上訴人之舅公蘇添壽到庭證述屬實，已如上述，堪認系爭本票債權確屬存在。而依票據之無因性，被上訴人並不負擔證明給付原因之舉證責任，上訴人就系爭本票提出原因關係之抗辯，無論是主張借貸關係不存在或擔保贈與系爭土地過戶之約定不存在，依前揭最高法院判例意旨所示，其舉證責任均歸於主張原因關係抗辯之上訴人，而非被上訴人，上訴人既未舉證以實其說，自難認為上訴人有關系爭本票9,500,000元債權不存在之主張為可採。
六、上訴人可否請求塗銷系爭抵押權登記？得否依強制執行法第四十一條第一項之規定，提起分配表異議之訴？㈠按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人
訂立在一定金額限度內擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少，原訂之抵押契約依然有效，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物仍享有抵押權，抵押人於存續期間屆滿前自不得請求塗銷抵押權設定登記（參照最高法院90年度台上字第602 號判決意旨）。而如上所述，系爭本票為真正，且系爭本票債權確屬存在，並為系爭抵押權所擔保之債權，上訴人主張系爭抵押權欠缺基礎關係而不合法，應予塗銷云云，並無理由。至於被上訴人實行系爭抵押權，經拍定受償後，執行法院依法應通知地政機關塗銷系爭抵押權登記，則屬另一問題，併此說明。
㈡又系爭本票債權既屬存在，且為系爭抵押權所擔保之債權，
則被上訴人以之為債權憑證而於系爭執行案件受分配，於法有據，則上訴人主張系爭執行事件於94年1月11日所作成之分配表中，關於被上訴人部分之分配次序1執行費之債權及分配金額94,807元，暨分配次序3抵押權之債權金額原本9,500,000元、利息954,16 4元，共計10,454,164元及分配金額8,325,193元均應減至零，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人主張系爭本票非真正，故系爭抵押權及所擔保之9,500,000元債權不存在，從而上訴人依強制執行法第四十一條第一項之規定請求：㈠系爭執行事件於94年1月11日所作成之分配表中，關於被上訴人部分之分配次序1執行費之債權及分配金額94,807元，暨分配次序3抵押權之債權金額原本9,500,000元、利息954,16 4元，共計10,454,164元及分配金額8,325,193元均應減至零。㈡確認被上訴人就系爭土地上所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權9,500,000元不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘提出之攻擊防禦方法及證據資料，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 95 年 7 月 5 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。