臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第577號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張麗玉律師被上訴人 禾順欣業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃蓮瑛律師
吳姝叡律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94年9月27日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第267號第一審判決提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣肆仟陸佰貳拾伍萬柒仟伍佰捌拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五十二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原名為「陳守中」，嗣更名為「丁○○」（見本院卷第67頁之戶籍謄本），合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國88年8月31日，向訴外人黃秋田買受臺北市○○區○○街龍山段一小段2100、2101 、2102、2103、2104建號建物（上開5筆建物之門牌號碼分別為臺北市○○街○○○號2樓、3樓、4樓、5樓及6樓，下以建號或樓層稱之）及其共同使用部分即同段2105建號建物（門牌號碼為臺北市○○街地下1樓，下以建號或樓層稱之；又上開地下1樓、2樓至6樓建物合稱時，下以「系爭建物一」稱之），並於88年12月8日就系爭建物一辦妥所有權移轉登記；另於90年2月20日經由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處拍賣程序拍定取得同段2099建號建物（門牌號碼為臺北市○○街1樓，下以建號、樓層或系爭建物二稱之）及共同使用部分即2105建號建物，於90年5月8日領得臺北地院核發之不動產權利移轉證書，於90年7月9日辦妥所有權移轉登記。上訴人未經伊同意，無權占有系爭建物一、二（如系爭建物一、二合稱，下以「系爭建物」稱之），伊於92年7月25日始排除上訴人無權占有2099、2103、2104及2105建號建物之侵害行為；復於92年10月8日始排除上訴人無權占有2100及2102建號建物之侵害行為；另就2101建號建物部分，伊於92年5月1日與第三人簽訂租約。茲因上訴人無權占有使用系爭建物，致伊對所有物之使用、收益及處分權能因上訴人之侵害而受有損害，上訴人故意不法侵害伊所有權之無權占有行為，顯已構成不當得利及侵權行為，依民法第179條、第181條規定，伊得向上訴人主張不當得利返還請求權，請求返還因無權占有系爭建物所受相當於租金之利益，共計新臺幣（下同）1億0,634萬5,981元及依民法第179條不當得利法律關係，得請求上訴人返還伊所代墊上訴人於無權占有系爭建物期間，積欠之電費17萬8,010元、電梯保養維護費31萬4,200元；暨伊為排除上訴人無權占有侵害及為防止上訴人再為無權占有系爭建物，乃委託訴外人海天保全股份有限公司（下稱海天公司），就系爭建物進行出入管理、人身安全保護、預防破壞等措施，對於因上訴人無權占有之侵權行為，致伊支出保全費用，受有財產上之損失，伊得主張依民法第184條第1項前段之侵權行為法律關係、無權占有部分並依民法第767條之規定，請求上訴人就上開伊所支出之保全費用，總計1,428萬0,000元負損害賠償責任等情，求為命上訴人給付1億2,111萬8,191元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人9,558萬3,790元及自93年9月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定。上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：
上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭建物原為伊所有，於86年1月24日伊將系爭建物一及
所坐落土地之承租權出售訴外人洪文樑，並約定買賣價金為4億2,000萬元，伊並依約將房屋所有權移轉登記予洪文樑指定之第三人黃秋田名下。嗣因洪文樑積欠伊2億餘元買賣價金尚未支付，故黃秋田同意由伊無償使用系爭建物，足見伊係經被上訴人之前手黃秋田同意無償使用系爭建物，並非無權占有。
㈡被上訴人買受系爭建物一時，出賣人黃秋田僅履行房屋所
有權移轉登記予被上訴人之義務，惟並未將系爭建物一交付被上訴人，故被上訴人尚未取得系爭建物一之所有權，並未取得其使用、收益權利。另系爭建物二部分，被上訴人僅因拍賣而於90年5月8日取得該建物所有權，惟執行法院並未將該建物點交交付被上訴人，被上訴人就系爭建物二亦無取得使用、收益之權利。被上訴人既未由出賣人交付系爭買賣標的物而取得房屋之使用、收益權利，自無被上訴人所謂其對於所有物之使用、收益處分權能受侵害之事實，被上訴人並無受有損害。
㈢伊於88年間曾將系爭建物之2、4、5、6樓出租第三人使用
，系爭建物各層之租金每月約4萬元至10萬元不等，此應為當時該建物租金最符合實際交易之價格，惟宏碁不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱宏碁鑑定公司）94年6月18日之鑑定報告書所鑑定之租金價格，不僅未斟酌伊所舉上開建物當時租金之實際交易價格證據，反而取樣距上開建物達2公里遠處近鄰及類似地區之相關比較標的，或參考區域內租金案例，惟鑑定書所附之附件僅泛指勘估標的外觀現況照片，並未見該房地之相關證物或所參考區域內租金案例之文件依據，足見該估價報告書之草率及取樣之失真，是上開鑑定書難以作為計算上訴人所受利益之標準。
㈣又伊占有系爭建物，依民法第943條應推定伊有占有使用
之權利，依民事訴訟法第281條之規定，應由被上訴人就其主張伊無權占有系爭房屋之事實負舉證責任。
㈤就電費及電梯保養維護費代墊部分以及被上訴人所支出之
保全費用部分，伊否認被上訴人有支出上開所主張費用之事實，且該所謂之支出費用之損害與伊受利益（受有何利益）間並無因果關係存在，不生不當得利或侵權行為損害賠償之問題。
㈥另被上訴人主張侵權行為損害賠償部分，自起訴回溯至91
年6月30日前之損害部分均已於罹於2年之請求權時效，伊得拒絕給付云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：被上訴人於90年2月20日經由臺北地院民事執行處拍賣程序拍定取得系爭建物二及共同使用部分即2105建號建物，並於90年5月8日領得臺北地院核發給之不動產權利移轉證書，於90年7月9日辦妥所有權移轉登記，被上訴人為「系爭建物二」之所有人。又上訴人占有使用系爭建物之時間為：⒈1樓部分：自90年5月8日至92年7月25日。⒉2樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⒊3樓部分：自88年12月8日至92年4月30日。⒋4樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⒌5樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⒍6樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⒎地下1樓部分：自88年12月8日至92年7月25日等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第64、65頁之筆錄、第48、49頁之書狀），且有不動產權利移轉證書及建物登記謄本可證（見原審卷壹第23頁至第26頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年2月27日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第65頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠關於被上訴人是否為「系爭建物一」之所有權人？經查：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，此就民法第758條與第761條規定對照觀之自明（最高法院28年上字第533號判例意旨參照）；又拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條前段定有明文。
⒉被上訴人主張伊於88年8月31日向訴外人黃秋田買受「
系爭建物一」，並於88年12月8日就系爭建物一辦妥所有權移轉登記。而伊另於90年2月20日經由臺北地院民事執行處拍賣程序拍定取得「系爭建物二」，並於90年5月8日領得臺北地院核發給之不動產權利移轉證書，於90年7月9日辦妥所有權移轉登記等語，並提出系爭建物一之建物登記謄本及不動產權利移轉證書為證（見原審卷壹第15頁至第26頁）。足見系爭建物一自88年12月8日辦理移轉登記完竣時起，系爭建物二自90年5月8日取得不動產權利移轉證書之日起，揆諸前開說明，即為被上訴人所有。
㈡關於被上訴人與前手黃秋田對系爭建物一及租賃權買賣契
約、不動產房屋移轉登記行為是否為通謀意思表示？經查：
⒈上訴人抗辯「系爭建物一」原為伊所有，於86年1月24
日出售予訴外人洪文樑，嗣並移轉所有權予洪文樑指定之登記名義人黃秋田，洪文樑嗣於87年7月11日死亡，有關洪文樑與伊間之買賣權利義務關係即由其繼承人洪士鈞、洪陳淑瑩、洪士傑、洪世芬、洪佳璘、洪世芳等人繼承，因洪文樑尚積欠伊2億餘元之買賣價金未給付，伊已另案訴請洪士鈞等人給付買賣價金，現於臺北地院審理中。洪士鈞等人前為規避積欠伊買賣價金之債務，於88年8月間由系爭建物一之登記名義人黃秋田與被上訴人為通謀虛偽之意思表示訂立系爭建物一之房屋及租賃權買賣契約，嗣於88年12月8日通謀虛偽移轉房屋所有權登記，其買賣及所有權移轉登記均屬無效云云。
惟查被上訴人於88年8月31日與黃秋田簽訂房屋買賣契約書（見原審卷壹第9頁至第13頁之契約書），以9,020萬元之買賣價金，向黃秋田買受系爭建物一，並依房屋買賣契約書第3條約定，以支付現金4,020萬元及承受系爭房屋原有之抵押貸款5,000萬元之方式，總計9,020萬元之買賣價金，有被上訴人匯款予黃秋田之匯款單可考（見本院卷第73頁至第86頁）。足見被上訴人確有向黃秋田買受系爭建物一，並支付買賣價金予黃秋田。是上訴人抗辯被上訴人與黃秋田間對系爭建物一之買賣及移轉所有權之意思表示為通謀虛偽，殊不足取。
⒉上訴人另抗辯因洪士鈞為規避積欠上訴人買賣價金之債
務，始與被上訴人通謀虛偽意思表示云云。然不論洪士鈞是否將系爭建物一出賣予第三人，洪士鈞依約應履行其與上訴人間支付買賣價金之義務，惟是否履行均與被上訴人無涉，自難據為有利於上訴人之認定。
㈢關於上訴人是否有正當權源占有系爭建物？上訴人得否以
第三人黃秋田、洪士鈞之抗辯事由，對抗被上訴人？經查：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，已如前述。且「不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，不動產之買受人雖未受交付，而依物權法之規定，出賣人移轉所有權於買受人之法律行為已生效力者，自不能因買受人尚未交付即謂其所有權未曾取得」（最高法院59年台上字第1534號判例意旨參照）。足見不動產所有權之移轉取得，僅須買受人依法辦妥所有權移轉登記，買受人即已取得所有權，出賣人即使未曾將該不動產交付予買受人，亦不影響買受人所有權之取得。
⒉上訴人雖主張被上訴人之前手並未將系爭建物一交付予
被上訴人，故被上訴人並未取得系爭建物一之所有權，被上訴人亦不得主張無權占有。且被上訴人前手黃秋田同意由上訴人無償使用，故上訴人非無權占有。再依民法第943條規定，推定上訴人有占有使用權利，被上訴人就上訴人無權占有事實應負舉證責任云云。惟依民法第758條、第765條規定及基於債權相對性及物權效力優先債權效力。本件不論被上訴人之前手是否曾同意由上訴人無償使用系爭建物一，上訴人均不得以其與第三人間抗辯事由對抗被上訴人，而主張其有權占有系爭建物一。且系爭建物一為不動產，依民法第758條規定，被上訴人既為系爭建物一之所有權人，與被上訴人之前手是否將系爭建物一交付予被上訴人無涉。再依民法第765條規定，身為所有人之被上訴人，本得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，不因出賣人（或法院拍賣）未將買賣標的物交付而有異，原出賣人無法執此對抗已取得所有權之第三買受人。故不論被上訴人之前手是否已將系爭建物一交付予被上訴人，均無礙被上訴人對上訴人主張無權占有。被上訴人之前手黃秋田縱使同意上訴人無償使用系爭建物一，基於所有權為對世權，依物權效力優先債權效力之原則，占有人即上訴人亦不得以其與第三人（即被上訴人前手）之債權關係對抗所有人，而主張具有占有權源，是上訴人自不得執此而主張其有權占有。是上訴人抗辯依民法第943條占有之規定，而推定伊適法有權占有云云。然查被上訴人既已證明依民法第758條規定，其取得系爭建物一之所有權，上訴人即應舉出反證證明其為有權占有，但上訴人不能舉證證明其占有之權源。是上訴人所為之上開抗辯，自不足取。
⒊準此，被上訴人得自由使用、收益、處分系爭建物，並
排除上訴人之干涉。上訴人未經被上訴人同意，占有系爭建物一，即屬無權占有。
⒋關於系爭建物二，即一樓部分，被上訴人係於90年2月
20日經由臺北地院民事執行處拍賣程序拍定取得，此為兩造所不爭執。再參酌該一樓部分之房屋租賃契約，承租人為「楊清水、陳守中」，第二條所載租賃期限：自88年5月1日起至93年4月30日止（見原審卷貳第54、55頁），而被上訴人對該一樓部分於取得所有權之前，上訴人係以每月40萬元出租予被上訴人之法定代理人丁○○（原名陳守中），又上訴人占有使用系爭建物之時間為：⒈1樓部分：自90年5月8日至92年7月25日之事實，為兩造所不爭執，足見系爭建物一樓部分，於90年5月8日至92年7月25日仍由上訴人出租予丁○○。故該一樓建物拍賣時，上訴人雖為執行債務人，惟執行法院於拍定後不點交。而被上訴人對系爭建物一樓之執行債務人為上訴人，且拍定後不點交之事實亦未爭執（見本院卷第232頁之筆錄），足見該一樓部分，執行法院因第三人占有使用中，故拍賣後不點交。是上訴人抗辯有關一樓部分，伊實際所受利益應以每月40萬元計算方屬合法等語，自屬有據。
㈣關於被上訴人得否向上訴人請求不當得利？請求之金額應如何計算？經查：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又無權占用他人之物，受利益係出於受益人之行為，此為「非給付型」之不當得利，受益人欠缺債權、物權或其他使用收益之權利時，其受益即乏正當依據，無法律上原因，應構成不當得利。本件上訴人無正當權源占有使用系爭建物一，自受有使用系爭建物之利益，被上訴人因上訴人侵害其對系爭建物一所有權之利益歸屬，受有損害，被上訴人對於上訴人無權占有其所有之系爭建物一，請求上訴人返還不當得利，洵屬有據。
⒉又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。上訴人抗辯伊於88年間占有系爭建物後曾將系爭建物2、4、5、6樓出租第三人使用，系爭建物各層之租金每月約4萬元至10萬元間之不等金額；另被上訴人法定代理人丁○○（原名陳守中）於88年5月1日與伊簽立之租賃契約書，可知系爭建物一樓部分之實際交易租金為每月40萬元，伊實際所受利益應以每月40萬元計算方屬合法，被上訴人得請求返還之範圍，應以伊實際所受利益為限等語（見本院卷第105、106頁之書狀）。
查：
①上訴人無權占有而受有利益，致被上訴人受有不能自
行使用收益之損害，揆諸前開說明，自應給付上訴人所受之利益為範圍。
②被上訴人主張上訴人無權占有系爭建物之時間為：①
1樓部分：自90年5月8日至92年7月25日。②2樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。③3樓部分：自88年12月8日至92年4月30日。④4樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⑤5樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⑥6樓部分：自88年12月8日至92年7月25日。⑦地下1樓部分：自88年12月8日至92年7月25 日等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第64、65頁之筆錄、第48、49頁之書狀）。
③被上訴人係依不當得利及侵權行為之法則為請求，故
前者其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，系爭建物上訴人出租之各樓層之租金收入，即為上訴人所得之利益，自應以上訴人之租金收入為依據，計算不當得利之金額。後者未出租之樓層部分，則以上訴人無權占有而受有利益，致被上訴人受有不能自行使用收益之損害，應給付相當租金之損害金為依據。
⒊又上訴人占用之系爭建物，坐落於臺北市○○區○○街
與梧州街路口處，東側距龍山寺約200公尺，鄰近華西街觀光夜市，附近一帶商業活動熱絡，區位居住、辦公機能及日常生活所需之便利性佳，交通運輸服務密集便捷，而系爭建物2、3、4、5樓及地下1樓均未隔間，3樓部分尚擺設沙發、桌子多張，地下1樓尚擺設電動玩具1台及櫃檯1個；另1樓除設有1房間供被上訴人公司人員休憩之用外，亦無其他隔間，6樓部分隔有數間包廂，多數包廂內擺設沙發、桌椅，電梯出入口處設有一櫃檯等情狀，業經原審於94年8月25日赴現場勘驗屬實，有勘驗筆錄可考（見原審卷貳第58頁至第60頁），足見上開建物均係非供住宅用，而部分樓層係出租他人使用，自無受土地法第97條規定之限制。
⒋關於請求之金額，茲分數如下：
①一樓部分：
上訴人抗辯伊於88年間占有系爭建物後，曾於88年5月1日將一樓部分出租予被上訴人之法定代理人陳守億（原名陳守中），系爭建物一樓部分之實際交易租金為每月40萬元，伊實際所受利益應以每月40萬元計算方屬合法等語（見本院卷第106頁之書狀）。再參酌系爭建物一樓部分之房屋租賃契約第二條所載租賃期限：自88年5月1日起至93年4月30日止。第三條記載租金每月40萬元，有該租賃契約可考（見原審卷貳第54、55頁），而被上訴人對系爭建物一樓部分於取得所有權之前，上訴人係以每月40萬元出租予被上訴人之法定代理人丁○○（原名陳守中）之事實亦不爭執，且對系爭建物一樓部分，係於90年2月20日經由臺北地院民事執行處拍賣程序拍定取得，並於90年5月5日領得臺北地院核發之不動產權利移轉證書之事實，均不爭執（見本院卷第64、65頁之筆錄、第48、49頁之書狀），且上訴人對系爭建物一樓部分之占有時間為自90年5月8日至92年7月25日之事實亦不爭執，並有不動產權利移轉證書及建物登記謄本可證（見原審卷壹第23頁至第26頁）。足見系爭建物一樓部分，上訴人所受之利益為每月40萬元，則應以此計算上訴人所受之利益。而被上訴人除上開金額外，並無其他之損害。
②二樓部分：
上訴人抗辯系爭建物2樓確有出租予第三人己○○使用等語。查證人己○○於本院具結證稱：「（提示原審卷壹第294頁之租賃契約書），並問：證人己○○是否向上訴人丙○○承租台北市○○街○○○號2樓的房子？）答：有的，我從89年10月承租到94年9月底，每月租金8萬元，押租金是二個月租金，租金給付都是丙○○本人或是他的兒子來拿。我房子實際使用到92年7月份，因為有保全趕走我們，不讓我們做。所以我只有給付丙○○到92年7月份的租金，我本來是在做網咖，房東也沒有辦法處理，押租金後來有退給我們」、「（問：證人己○○何以要承租這房子？租金如何決定？）答：因為我有一個朋友，在廣州街做小吃，所以我請他幫我找，這個房子有招商，就告訴我來租，我自己打電話去問，本來租金開價15萬元，我溝通先讓我做做看，後來以8萬元成交」等語（見本院卷第123頁之筆錄），且有上訴人出租予證人蔡淑綿之租賃契約書可考（見原審卷壹第294頁至第296頁之租賃契約書）。再參酌系爭建物二樓出租予蔡淑綿，在租期未屆滿前之92年7月間，被上訴人自行雇用之保全海天公司人員，命己○○停止營業搬離上址，經己○○對海天公司人員葉海瑞等人提出刑事妨害自由案件之告訴，嗣雖經不起訴處分，惟由不起訴處分書內記載葉海瑞辯稱：「…當天伊等在大樓現場有把所有權狀及合約書由（被上訴人）禾順欣業公司人員攜至現場與二樓使用人己○○作協調…」等語（見本院卷第197頁正面之不起訴處分書所載內容），且上開不起訴處分書亦認定告訴人己○○為合法承租人（見本院卷第197頁背面之不起訴處分書所載內容），足認系爭二樓房屋確有出租予己○○，確以每月8萬元之租金出租己○○使用。是被上訴人主張己○○未承租使用系爭建物二樓云云，自不足取。則上訴人實際所受利益應以每月8萬元計算，不當得利之金額，詳如附件所示，而被上訴人並無其他之損害。至系爭建物二樓之營利事業歷年雖登記有龍山網路咖啡廣場（負責人：張國揚）、龍山電腦商行（負責人：張國勝、陳衍安、吳伍鎧）、龍山城電腦資訊行（負責人：吳伍鎧、張聰明、呂文太）等（見本院卷第149頁之查詢表），上訴人抗辯此僅係己○○委任他人擔任負責人名義，實際係由己○○經營網咖店，此由蔡淑綿尚持有繳納娛樂稅之稅單可證（見本院卷第201頁之稅單），尚難以營利事業登記之情形據以推論蔡淑綿未承租使用系爭建物二樓等語，自屬可信，附此敘明。
③四樓部分：
上訴人抗辯系爭建物四樓確有出租予第三人甲○○使用等語。查證人王昭宇於本院具結證稱：「（我）是（在甲○○公司上班），甲○○公司是在從事推廣佛教文物」、「（問：甲○○是否承租台北市○○街○○○號4樓的房子？）答：有的，是從90年1月租到95年，實際上做到92年7月中旬左右就被保全人員趕出來。當時我有參與承租房子，定租約是我陪甲○○一起去的。租金是4萬元，押租金12萬元，現在尚未處理完畢，押租金尚未還我們，我們原來的一些文物，電腦設備都還沒有拿出來」、「我們租4樓的三分之二左右，丙○○在4樓是保留一間辦公室。這是我與李先生一起去找到的，因為我們認為廣州街這邊應該有一些人氣」等語（見本院卷第124頁之筆錄），且有上訴人出租予證人甲○○之租賃契約書可考（見原審卷壹第297頁至第299頁之租賃契約書）。再參酌系爭建物四樓出租予甲○○，在租期未屆滿前之92年7月間，被上訴人自行雇用之保全海天公司人員，命李克焜停止營業搬離上址，經甲○○對海天公司人員葉海瑞等人提出刑事妨害自由案件之告訴，嗣雖經不起訴處分，惟不起訴處分書亦認定告訴人甲○○為合法承租人（見本院卷第197頁背面之不起訴處分書所載內容），且被上訴人所提出之被上證六號內所載搬運四樓物品搬運人名單內復有「甲○○」之姓名（見本院卷第160頁之名單）。又甲○○於90年1月1日承租系爭建物四樓後，於90年1月29日在四樓設立「統天多媒體通訊行」（見本院卷第202頁之資料），足認系爭建物四樓確有出租予甲○○，確以每月4萬元之租金出租甲○○使用。是被上訴人主張甲○○未承租使用系爭建物四樓云云，自不足取。則上訴人實際所受利益應以每月4萬元計算，不當得利之金額，詳如附件所示，而被上訴人並無其他之損害。至證人王昭宇之戶籍地址何以設在「台北縣林口鄉後湖52之16號」，上訴人辯稱：門牌號碼台北縣林口鄉後湖52之16號房屋原係王昭宇母親王吳素珠所有之未辦理保存登記建物，王吳素珠於89年5月14日死亡，依法上開房屋應由王昭宇繼承，此有王吳素珠戶籍謄本、房屋稅單、王昭宇戶籍謄本可考（見本院卷第203頁至第209頁）。證人王昭宇並證稱：「我戶籍設在林口，林口的廠房是我的，我繼承我媽媽的，因為我繼承來的，所以我必需設籍在那邊」等語，並無矛盾處。且證人王昭宇係證稱繼承「廠房」，並未證稱繼承土地，是被上訴人主張上開廠房坐落之土地謄本記載，而謂證人王昭宇取得土地原因為拍賣非所稱繼承云云，容有誤會，附此敘明。
④五樓部分：
上訴人抗辯系爭建物五樓確有出租予第三人戊○○使用等語。查證人戊○○於本院具結證稱：「（問：證人戊○○是否承租台北市○○街○○○號5樓房子？）答：有的，89年10月開始租訂約到94年9月30日，實際上租到保全來趕走我們，詳細時間我忘了，大概是92年年中旬，租金7萬元，押租金7萬元，押金現在還沒有還給我，我的東西也沒有拿出來」、「（系爭房子）原來前手就是做撞球場，我是頂來做撞球場，器材我是向一位王先生用110萬元或120萬元頂來的，資料都放在5樓沒有拿出來。因為保全不讓我們進去。我當時是以現金頂撞球場器材的，我去頂店時，是我身邊一些錢再向朋友週轉來的」等語（見本院卷第125頁之筆錄），且有上訴人出租予證人戊○○之租賃契約書可考（見原審卷壹第300頁至第302頁之租賃契約書）。再參酌系爭建物五樓出租予戊○○，在租期未屆滿前之92年7月間，被上訴人自行雇用之保全海天公司人員，命戊○○停止營業搬離上址，經戊○○對海天公司人員葉海瑞等人提出刑事妨害自由案件之告訴，嗣雖經不起訴處分，惟不起訴處分書亦認定告訴人戊○○為合法承租人（見本院卷第197頁背面之不起訴處分書所載內容），足證上訴人前確以每月租金7萬元出租系爭建物五樓予戊○○使用。是被上訴人主張戊○○未承租使用系爭建物五樓云云，自不足取。則上訴人實際所受利益應以每月7萬元計算，不當得利之金額，詳如附件所示，而被上訴人並無其他之損害。至被上訴人主張系爭建物五樓營業登記於89年10月間分別有新天地裝潢社及新世界撞球器材行，其負責人非戊○○云云。上訴人辯稱因戊○○係向他人頂讓店面，於89年10月間尚未辦理負責人變更，但嗣已變更負責人為戊○○，並提出財政部臺北市國稅局萬華稽徵所之書函為證（見本院卷第210頁），尚難以89年10月間系爭建物五樓營利事業登記之情形，即謂戊○○未承租使用系爭建物五樓。
⑤六樓部分：
上訴人抗辯系爭建物六樓確有出租予第三人乙○○使用等語。查證人乙○○於本院具結證稱：「（問：證人乙○○是否向丙○○承租台北市○○街○○○號6樓房子？）答：有的，大概91年8、9月間承租，到96年9月，租金10萬元，押租金20萬元，我租來做卡拉ＯＫ用。到92年6、7月間沒有辦法做，保全公司就不讓我們進去，器材都沒有拿出來，押租金也沒有還給我們。我們會同丙○○，保全仍不讓我們進去」等語（見本院卷第126之筆錄），且有上訴人出租予證人陳銘宗之租賃契約書可考（見原審卷壹第300頁至第302頁之租賃契約書）。再參酌系爭建物六樓出租予乙○○，在租期未屆滿前之92年7月間，被上訴人自行雇用之保全海天公司人員，命乙○○停止營業搬離上址，經乙○○對海天公司人員葉海瑞等人提出刑事妨害自由案件之告訴，嗣雖經不起訴處分，惟不起訴處分書亦認定告訴人乙○○為合法承租人（見本院卷第197頁背面之不起訴處分書所載內容），足證上訴人前確以每月租金10萬元出租系爭建物五樓予乙○○使用。
是被上訴人主張乙○○未承租使用系爭建物六樓云云，自不足取。則上訴人實際所受利益應以每月10萬元計算，不當得利之金額，詳如附件所示，而被上訴人並無其他之損害。
⑥有關三樓、地下一樓部分：
被上訴人並未舉證證明上訴人有將系爭建物三樓、地下一樓出租予他人，而有收取租金之不當得利。是被上訴人依不當得利之法則，請求此部分之不當得利，自屬無據。惟被上訴人另依侵權行為請求相當租金之損害金部分，自屬有據。惟查兩造於本件訴訟進行中，於原審已同意委託宏基鑑定公司鑑定系爭建物自89年1月1日至92年7月31日止之出租價格（見原審卷貳第2頁之筆錄）後，經宏基鑑定公司鑑定後製成鑑定報告，該鑑定報告之出租價格固較被上訴人委請政大鑑定公司所為鑑定報告為低，惟為被上訴人所不爭執，上訴人雖抗辯宏基鑑定公司鑑定報告附件中只有泛指勘估標的外觀現況照片，並未見該房地之相關證物或所參考區域內租金案例之文件依據，該估價報告書草率及取樣失真云云。惟查宏基鑑定公司係依據不動產估價理論中之比較法及積算法計算系爭建物之各樓層各年度相當租金，參考區域內類似地區之租金後仍會依據臺北市主計處所發佈之臺北市房屋租金指數進行調整換算，此有宏基鑑定公司作成之鑑定報告書可參（見外放證物），尚難認有何未符公正客觀之處。是有關系爭建物三樓、地下一樓相當租金之損害金，仍應依宏基鑑定公司之鑑定為準，則被上訴人請求上訴人返還因無權占有系爭建物所受相當於租金之利益或損害金，詳如附件所示，而上訴人除附件所示之金額外，並未受有其他之利益。
⒌準此，被上訴人依前開無權占有期間及相當租金之計算
基準額，系爭建物一樓、二樓、四樓、五樓、六樓之樓層上訴人受有租金之利益，而相當於租金之不當得利計算如附件所示；請求三樓、地下一樓，相當租金之損害金之計算，如附件所示。則被上訴人請求之金額，於4,566萬9,837元內應屬有據，逾此範圍之請求即屬無據。
⒍又被上訴人主張上訴人無權占有系爭建物期間，上訴人
積欠多筆電費及電梯保養維護費未給付，當被上訴人排除上訴人之無權占有後，被上訴人代上訴人墊付總計17萬8,010元之電費及總計31萬4,200元電梯保養維護費，就上開代墊部分，被上訴人爰依不當得利法則，請求上訴人返還之等語，並提出該收據為憑（見原審卷壹第31頁至第34頁）。經查①電費部分：其中地下1樓電費部分，上訴人既自92年7月25日遷出，已如前述。則此部分被上訴人所墊付之電費，僅得請求自92年6月3日至92年7月25日，計5萬0,749元（其計算式為：60,325元－60,325元×10/63＝50,749元）。至其餘部分經原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人未聲明不服已確定。
②電梯保養維護費部分，業經原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人未聲明不服已確定。關於此部分，僅被上訴人請求電費5萬0,749元部分，自屬有據。
⒎被上訴人另主張為排除上訴人之無權占有行為及排除上
訴人無權占有侵害後，防止上訴人再為無權占有系爭建物，乃委託保全公司，就系爭建物進行出入管理、人身安全保護、預防破壞等措施，致伊支出保全費用，受有財產上積極損害，伊保全費用之支出自與上訴人無權占有之侵權行為具有因果關係等情，爰依侵權行為法則，請求上訴人就上開被上訴人所支出總計1,428萬元之保全費用，負擔損害賠償責任，惟為上訴人所否認。查被上訴人請求之保全費從92年7月8日起至93年5月20日止，共計1,428萬元，雖據被上訴人提出與訴外人海天公司勤務合約書及收據為證（見原審卷壹第78頁至第112頁），然被上訴人既已於92年7月25日排除上訴人無權占有，其僅得請求在此之前之92年7月份保全費用共53萬7,000元之支出（包括92年7月8日所支出之保全費用19萬2,000元＋30萬元＋創新大廈管型維護管理費用4萬5,000元）。又上訴人以該等費用已罹於2年之請求權時效，自得拒絕給付為抗辯。惟查被上訴人僅於保全費用主張侵權行為損害賠償，該項費用發生時間最早為92年7月8日，並無上訴人所稱罹於2年之消滅時效，而得拒絕給付之情事。是上訴人所為此部分之抗辯，自不足取。至其餘部分經原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人未聲明不服已確定。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付相當租金之損害4,566萬9,837元，墊付電費5萬0,749元及所支出之保全費用53萬7,000元，總計4,625萬7,586元（其計算式為：45,669,837＋50,749＋537,000＝46,257,586）及自起訴繕本送達之翌日即93年9月7日起（見原審卷壹第137頁之送達證書），至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬正當應予准許。超過此部分之請求，非屬正當不應准許。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非屬正當，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法弟450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：一、二、三、四、五、六、地下一樓樓之樓層相當於租金
之不當得利或損害金額
面積（坪） 占有時間 不當得利金額一樓2099建號 312.8318 90.5.8~ 92.7.25 10,632,258二樓2100建號 292.8194 88.12.8~92.7.25 3,486,451三樓2101建號 367.1176 88.12.8~92.4.30 12,836,183四樓2102建號 386.2602 88.12.8~92.7.25 1,743,226五樓2103建號 386.2602 88.12.8~92.7.25 3,050,646六樓2104建號 321.0458 88.12.8~92.7.25 4,358,064地下一樓2105建號 383.2162 88.12.8~92.7.25 9,563,009
總計：45,669,837（元）※詳細計算公式
１、系爭建物一樓（2099建號）：無權占有期間：90.5.8~92.7.25建物面積：587.68平方公尺（主建物）+53.82平方公尺（附
屬建物）+3417.36平方公尺×（1149/10000）（共同使用部分）= 1034.15466平方公尺≒312.8318坪不當得利金額＝（A）＋（B）＋（C）＝10,632,258（元）
（A）90.5.8~90.12.31：每月租金40萬元×（24/31＋7）=309,677＋2,800,000＝3,109,677（元以下4捨5入）
（B）91.1.1~91.12.31：每月租金40萬元×12＝4,800,000。
（C）92.1.1~92.7.25：每月租金40萬元×（6＋25/31）=2,400,000＋322,581＝2,722,581（元以下4捨5入）。
２、系爭建物二樓（2100建號）：無權占有期間：88.12.08 ~92.7.25建物面積：550.82平方公尺（主建物）+49.47平方公尺（附
屬建物）+3417.36平方公尺×（1076/10000）（共同使用部分）= 967.997963平方公尺≒292.8194坪不當得利金額＝（A）＋（B）＋（C）＝3,486,451（元）
（A）88.12.8~89.12.31：每月租金8萬元×（24/31＋12）=61,935＋960,000＝1,021,935（元以下4捨5入）。
（B）90.1.1~91.12.31：每月租金8萬元×24＝1,920,000。
（C）92.1.1~92.07.25：每月租金8萬元×（6＋25/31）＝480,000＋64,516=544,516（元以下4捨5入）。
２、系爭建物三樓（2101建號）：無權占有期間：88.12.8 ~92.4.30建物面積：673.84平方公尺（主建物）+78.77平方公尺（附
屬建物）+3417.36平方公尺×（1349/10000）（（共同使用部分）= 1213.61186平方公尺≒367.1176 坪相當租金損害金＝（A）＋ （B）＋ （C）＋ （D）＝
12,836,183 （元）
（A）88.12.8~89.12.31 ：每月租金869 （元/ 坪）×
367.1176（坪）×（24/31＋12）=246987＋3, 828302＝4,075,289（元）
（B）90.1.1~90.12.31：每月租金863 （元/ 坪）×
367.1176（坪）×12＝3,801,870 （元）
（C）91.1.1~91.12.31 ：每月租金847 （元/ 坪）×
367.1176（坪）×12＝3,731,383 （元）
（D）92.1.1~92.4.30：每月租金836 （元/ 坪）×367.1176（坪）×4=1,227,641（元）
３、系爭建物四樓（2102建號）：無權占有期間：88.12.8 ~ 92.7.25建物面積：708.16平方公尺（主建物）+83.81平方公尺（附
屬建物）+3417.36平方公尺×（1419/10000）（共同使用部分）=1276.89338 平方公尺≒386.2602坪不當得利金額＝（A）＋（B）＋（C）＝1,743,226（元）
（A）88.12.8~89.12.31：每月租金4萬元×（24/31＋12）=30,968＋480,000＝510,968（元以下4捨5入）。
（B）90.1.1~91.12.31：每月租金4萬元×24＝960,000。
（C）92.1.1~92.07.25：每月租金4萬元×（6＋25/31）＝240,000＋32,258=272,258（元以下4捨5入）。
４、系爭建物五樓（2103建號）：無權占有期間：88.12.8 ~ 92.7.25建物面積：708.16平方公尺（主建物）+83.81平方公尺（附
屬建物）+3417.36平方公尺×（1419/10000）（共同使用部分）= 1276.89338平方公尺≒386.2602坪不當得利金額＝（A）＋（B）＋（C）＝3,050,646（元）
（A）88.12.8~89.12.31：每月租金7萬元×（24/31＋12）=54,194＋840,000＝894,194（元以下4捨5入）。
（B）90.1.1~91.12.31：每月租金7萬元×24＝1,680,000。
（C）92.1.1~92.07.25：每月租金7萬元×（6＋25/31）＝420,000＋56,452=476,452（元以下4捨5入）。
５、系爭建物六樓（2104建號）：無權占有期間：88.12.8 ~ 92.7.25建物面積：591.46平方公尺（主建物）+66.60平方公尺（附
屬建物）+3417.36平方公尺×（1180/10000）（共同使用部分)= 1061.30848 平方公尺≒321.0458坪不當得利金額＝（A）＋（B）＋（C）＝4,358,064（元）
（A）88.12.8~89.12.31：每月租金10萬元×（24/31＋12）=77,419＋1,200,000＝1,277,419（元以下4捨5入）。
（B）90.1.1~91.12.31：每月租金10萬元×24＝2,400,000。
（C）92.1.1~92.7.25：每月租金10萬元×（6＋25/31）＝600,000＋80,645=680,645（元以下4捨5入）。
６、系爭建物地下一樓（2105建號）：無權占有期間：88.12.8 ~ 92.7.25建物面積：443.93平方公尺（主建物）+3417.36平方公尺×
（2408/10000）（共同使用部分）= 1266.83029平方公尺≒383.2161坪相當租金損害金＝（A）＋ （B）＋ （C）＋ （D）＝
9,563,009（元）
（A）88.12.8~89.12.31：每月租金581 （元/ 坪）×383.2
161 （坪）×（24/31 ＋12）=172,373＋2,671,783＝2,844,156 （元）
（B）90.1.1~90.12.31 ：每月租金577 （元/ 坪）×383.2
161 （坪）×12＝2,653,388 （元）
（C）91.1.1~91.12.31 ：每月租金567 （元/ 坪）×383.2
161 （坪）×12＝2,607,402 （元）
（D）92.1.1~92.7.25：每月租金559 （元/ 坪）×383.216
1 （坪）×（6 ＋25/31）＝1,285,307＋172,756=1,458,063（元）