臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第585號上 訴 人 周智富即祭祀公業周曉管理人訴訟代理人 李淵聯律師
蔡調彰律師被 上訴人 台北市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 沈棱律師上列當事人間因返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國94年11月10日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1434號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰參拾壹萬伍仟捌佰捌拾陸元，及自民國九十三年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十四年一月一日起至發放原台北市○○區○○○段一二八九之一地號土地及現台北市○○區○○段二小段四六三地號土地徵收補償費予上訴人之日止，每年按申報地價百分之五給付上訴人。
第一審訴訟費用新臺幣柒萬參仟肆佰陸拾捌元及第二審訴訟費用新臺幣拾壹萬零貳佰零貳元，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為馬英九，嗣馬英九於民國（下同）95年12月25日任滿解職，由甲○○當選並接任台北市長，而為被上訴人之法定代理人，茲據甲○○於96年1 月24日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀附卷可稽（見本院卷第168 至170頁)，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落台北市○○區○○○段○○○○○號，面積0.1164公頃，經都市計劃編為公園用地，被上訴人於66年間為興建吳興公園，公告徵收上開三張犁段1289地號土地，將其中0.0864公頃部分，逕分割為1289之1 地號（下稱系爭1289之1 地號土地），併入同地段1287地號土地，嗣因地籍重測編為台北市○○區○○段二小段461 地號、同地段462 地號、同地段463 地號（下稱系爭463地號土地）土地。惟上訴人原管理人周河早已死亡，故對上開徵收補償事宜，毫無所悉，亦未接獲任何領取徵收補償費之通知，被上訴人未依土地徵收補償作業程序，為合法提存，竟將再審聲請人系爭1289之1 地號土地闢為吳興公園，妨害上訴人之使用權，又將未徵收之系爭463 地號土地，作為吳興公園出入口之通道，無權占有使用上訴人之土地，而獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第184 條第1 項前段、第197 條第
2 項、第179 條之規定，請求被上訴人自89年1 月1 日起，依公告地價80% 為申報地價，按台北市政府出租土地計算租金5% 計付相當租金之不當得利及法定利息等情。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7,315,886 元，及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)被上訴人應自94年1 月1 日起至發放原台北市○○區○○○段○○○○○○○號土地及台北市○○區○○段二小段463 地號土地徵收補償費前，每年按申報地價5%給付上訴人。
二、被上訴人則以：台北市政府為興辦吳興公園，奉行政院台內地字第751908號函准予徵收土地，於66年9 月29日以府地四字第41569號正式公告徵收上訴人所有之系爭1289之1地號土地，並依據當時土地登記謄本記載，通知所有權人領取，因上訴人逾期未領，被上訴人乃以台灣台北地方法院（下稱原法院）67年度存字第254 號提存事件辦理提存在案，並已完成徵收補償法定程序（上訴人現管理人周智富係於75年12月
8 日始申請變更管理人），上訴人曾於93年12月7 日以申請書向被上訴人申請發放系爭1289之1 地號土地之徵收補償費，被上訴人亦於同年月30日以府地四字第09325922300 號函，告知上訴人其徵收補償費，因逾期未領，已以原法院67年度存字第254 號提存書提存在案，請逕往查詢洽領在案。足證上訴人對被上訴人徵收系爭土地誠屬合法，否則何來請求發放土地徵收補償費。至於系爭463 地號土地係既成道路，並非被上訴人為吳興公園出入口而舖設，亦即該道路早於吳興公園興建前即已存在。縱使依據69年航測置圖記載，該巷道存在已有25年，應認有公用地役關係存在，不構成不當得利等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院95年3 月6 日準備程序筆錄）為：
（一）重測前坐落台北市○○區○○○段○○○○○號，面積0.1164公頃之土地為祭祀公業周曉所有，經都市計劃編為公園用地，被上訴人於66年間為興建吳興公園，將1289地號土地中0.0864公頃部分，逕分割為系爭1289之1地號，並辦理公告徵收，嗣系爭1289之1 地號土地併入同段1287地號，重測後編為台北市○○區○○段2 小段461 地號、462 地號及463 地號。系爭461 地號土地現登記為被上訴人所有；462 地號土地及系爭463 地號土地仍登記在祭祀公業周曉名下。
（二）被上訴人將系爭461 地號土地闢建為吳興公園，並將徵收系爭1289之1 地號土地之補償費95,169元，於67年1 月11日以原法院67年度存字第254 號辦理提存。
（三）系爭463 地號土地現為吳興公園出入口通道，未經被上訴人徵收。
（四）祭祀公業周曉之原管理人周河係於24年（昭和10年）2 月
7 日死亡，現管理人周智富係於79年6 月27日向台北市信義區公所申報核備在案。
四、兩造爭執之重點在於：
（一）被上訴人徵收系爭1289之1 地號土地，於67年1 月11日將補償費提存於原法院，是否生提存之效力? 被上訴人將系爭1289之1 地號土地闢建為公園，是否妨害上訴人使用系爭1289之1 地號土地之權利?
（二）被上訴人將系爭463 地號土地作為吳興公園出入口通道，是否為無權占有?
（三）上訴人訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利7,315,886 元暨法定遲延利息，及訴請被上訴人自94年1月1 日起至發放系爭1289-1地號土地、系爭463 地號土地徵收補償費前，每年按申報地價5%給付上訴人，是否有理由?
五、茲就兩造之爭點分述如下：
（一）被上訴人徵收系爭1289之1 地號土地，於67年1 月11日將補償費提存於原法院，是否生提存之效力? 被上訴人將系爭1289之1 地號土地闢建為公園，是否妨害上訴人使用系爭1289之1 地號土地之權利?
１、按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產權利義務之行使負擔，應由派下員全體或管理人之名義為之始為合法。經查：系爭1289之1 地號土地原係上訴人所有（見原審卷1 第10頁至第10頁背面之土地登記謄本），上訴人原管理人為周河，惟周河於24年（昭和10年）2 月7 日死亡（見原審卷1 第12頁之戶籍謄本），迄79年6 月27日上訴人向台北市信義區公所申報現管理人周智富經核備在案（見原審卷第51頁至第51頁背面之台北市信義區公所函）後，始有管理人，是上訴人自周河死亡後迄周智富就任管理人止之期間，並無管理人，則上訴人權利義務之行使負擔，應由派下員全體之名義行之或對派下員全體為之。
２、次按提存事件係採事後審核制度，無須由提存法院先行審查，此觀諸提存法第8 條及第10條之規定甚明，是如有不該提存而提存之情事，即使已為提存，仍不生提存之效力。經查：被上訴人於66年間徵收系爭1289之1 地號土地（見原審卷
1 第11頁之台北市政府公告），其發放徵收補償費95,169元，係以提存之方式提存於原法院，有原法院67年度存字第
254 號提存書（見原審卷1 第49頁）在卷可證，依當時有效之土地法（按：即64年7 月24日修正公布之土地法）第237條規定：「市縣地政機關交付補償地價及補償費遇有下列情形之一時，得將款額提存待領：⑴應受補償人拒絕受領或不能受領者。⑵應受補償人所在地不明者」，故市縣地政機關交付補償費，於上述二種情形，始得以提存之方式為之。本件被上訴人提存徵收補償費，依其提存書之記載，「提存物受取人名稱」欄記載「祭祀公業周曉管理人周河」、「住所或事務所」欄空白，「不知受取人者其事由」欄空白，「提存原因及事實」欄則記載「…土地所有權人拒絕領取…」各等語，顯見被上訴人係以上訴人「拒絕領取」為提存之原因，然上訴人之管理人周河既已於24年2 月7 日死亡，自無拒絕領取徵收補償費可言，況上訴人否認有拒絕領取之事實，被上訴人就其曾通知領取而遭拒絕之事實亦未能舉證證明，是被上訴人所為之提存，於當時土地法第237 條規定之提存要件，已有未合。又被上訴人發放徵收補償費時，上訴人原管理人周河已死亡，新管理人周智富尚未就任，上訴人既無管理人，被上訴人應以上訴人派下員全體為提存物受取人始為有效，而被上訴人係以「祭祀公業周曉管理人周河」為提存物受取人，因周河已死亡，無從為該提存事件之受取人，是被上訴人所為之提存，係屬不應提存而提存，即不生提存之效力。
３、再按「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內實施工作。但因實施國家經濟政策或舉辦第208 條第1 款、第2 款或第4 款事業，經行政院特許先行使用者，不在此限」、「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權，但合於第231條但書之規定者，不在此限」，為被上訴人徵收系爭1289之1 地號土地當時有效之土地法第231 條、第235 條所明定。經查：被上訴人徵收系爭1289之1 地號土地，係作為吳興公園使用，非屬當時有效之土地法第208條第1款國防設備、第2 款交通事業或第4 款之水利事業，是被上訴人自應於補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入系爭1289之1 地號土地內實施工作；而上訴人於補償費發給完竣前，有繼續使用系爭1289之1 地號土地之權。茲被上訴人徵收補償費之提存既不生提存之效力，已如前述，則該補償費顯然尚未發放完竣，依上開條文之規定，被上訴人雖已取得系爭1289之1 地號土地之所有權，仍不得進入系爭1289之1地號土地施作公園設施，而上訴人則仍得繼續使用系爭1289之1 地號土地。被上訴人既違反上開規定，於徵收補償費發放完竣前即於系爭1289之1 地號土地上興建吳興公園，自屬妨害上訴人對於系爭1289之1地號土地之使用權。故被上訴人主張其已完成徵收，並已發放徵收補償費，其於系爭1289之1地號土地上興建公園，未侵害上訴人權益云云，尚非可採。
（二）被上訴人將系爭463地號土地作為吳興公園出入口通道，是否為無權占有?
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。系爭463 地號土地為上訴人所有，有土地登記謄本（見原審卷1 第16頁、第16頁背面）在卷可證。上訴人主張被上訴人徵收系爭1289之1 地號土地，闢建為吳興公園，並未徵收系爭463 地號土地，而將系爭463 地號土地作為公園出入口通道，受有相當於租金之不當得利等語；被上訴人則抗辯系爭463 地號土地於吳興公園興建前已成為既成道路，被上訴人將之作為公園出入口通道，無不當得利可言等語。依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就系爭463地號土地於吳興公園闢建前已成為既成道路之事實負舉證責任。
２、經查：上訴人提出系爭463 地號土地58年之地形圖、67年之航照圖及現在之透明膠片地籍圖（見外放證物），為被上訴人所不爭執，經證人即台北市松山地政事務所測量人員王世英到庭，當庭比對上開地形圖、航照圖、透明膠片地籍圖後，證稱：「地形圖上沒有標示既成巷道，應該就是沒有既成巷道，地籍圖是現況圖，地形圖則是58年的圖；依照地形圖上的標示，看不出來有既成巷道，我所說的是就當庭所看的地形圖所標示的比例尺而言；（問：58年到67年之間，地形圖是否會有改變？）因為地上物會有變動，所以地形圖及航照圖也都會有所變動，地形、地貌會因為時間的經過而有所變動，58年的地形圖看不出來有既成道路，67年地形圖如果看出有既成道路，就表示這段時間逐漸形成了地形的改變；（問：由67年航照圖，是否能看出463 地號的位置在哪裡？）經比對後，在67年航照圖上以橘色標示之處為水溝，因為比例尺不同，無法精確標出463 地號位置所在，如果概略指出的話，是航照圖上桃紅色標示處；（問：在67年空照圖上可否看出463 地號位置上有無既成巷道？）紅筆標示處為既成巷道，因為463 地號的位置圖無法精確判斷，所以既成巷道是否在463 地號上也就無法作出判斷；（問：水溝上黑黑的影子是否表示既成道路不通？）道路是可以通的，黑影是建物的影子；（從航照圖上，463 地號附近有無公園的工作物？）有一個小亭子如紅色圓點處」等語（見本院卷第131頁至第132 頁背面），由證人王世英之證詞，及將外放證物之透明膠片地籍圖置於58年地形圖上比對，再對照67年航照圖以觀，可知系爭463 地號土地上，於58年間尚無既成巷道，而67年航照圖上，橘色標示之處為水溝，紅筆標示處為既成巷道，紅色圓點處為公園小亭子，但因比例尺不同，而無法精確標出系爭463 地號位置所在，概略位置係桃紅色標示處等情，而由上開橘色標示之水溝、紅筆標示之既成巷道、紅色圓點之公園小亭子三者在圖上之位置及距離觀之，尚難據以認定67年航照圖上之既成巷道係在系爭463 地號土地上。況縱認67年航照圖上之既成巷道係在系爭463 地號土地上，該巷道亦係介於58年至67年之間逐漸形成，仍無法證明該巷道係在被上訴人興建吳興公園前即已存在。綜此，難謂被上訴人已盡其舉證之責任，是其所辯系爭463 地號土地於吳興公園興建前已成為既成巷道云云，即無足採。
３、次查：被上訴人自承吳興公園為一Ｕ（袋）型公園，出入口必需連接吳興街432 巷之道路外，公園其他周遭均無道路可連通等語（見原審卷1 第56頁之陳報狀），而吳興公園係於67年開闢，有台北市政府工務局公園路燈工程管理處94年4月4 日北市工公配字第09460947800 號函附卷可稽（見原審卷1 第77頁），經本院向台北市信義區戶政事務所函查吳興街432 巷1 號及106 號門牌編訂日期，經該所函覆台北市信義區並未編訂吳興街432 巷1 號之門牌，而吳興街432 巷
106 號則係於73年6 月25日編訂，有台北市信義區戶政事務所95年11月27日北市信戶字第09531287000 號函可稽，經核與卷附台北市建築物電腦地籍套繪圖所記載台北市○○街○○○ 巷周圍之建物建造執照均係在71年之後（見原審卷2 第18頁）相符，換言之，吳興公園闢建之前，自系爭463 地號土地以降迄至同段448 地號間之廣大土地，均無建築，自難遽認當時系爭463 地號土地已形成一既成巷道。綜上，堪認系爭463 地號土地係於被上訴人將吳興公園之出入口通道設在系爭463 地號土地上，始因而成為公眾通行之巷道。被上訴人於徵收系爭1289之1 地號土地時，應一併徵收系爭463地號土地，惟被上訴人未徵收系爭463 地號土地，即將吳興公園出入口設在系爭463 地號土地上，使系爭463 地號土地成為公園出入口通道，自係無權占用上訴人所有之系爭463地號土地。
（三）上訴人訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利7,315,886 元暨法定遲延利息，及訴請被上訴人自94年1月1 日起至發放系爭1289-1地號土地、系爭463 地號土地徵收補償費前，每年按申報地價5%給付上訴人，是否有理由?
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人房屋或土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會一般通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695判例意旨參照）。本件被上訴人徵收系爭1289之1 地號土地，於徵收補償費發放完竣前即在其上興建吳興公園，妨害上訴人繼續使用系爭1289之1 地號土地之權利；及未經徵收系爭463 地號土地，即將系爭463 地號土地作為吳興公園出入口通道，係無權占有，已如前述，被上訴人顯屬無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，上訴人依民法第179 條不當得利之規定，請求被上訴人給付自本件起訴前五年之自89年1 月1 日起，至93年12月31日止相當於租金之利得，即屬有據。上訴人依據民法第184 條、第
179 條（另同法第197 條第2 項非請求權基礎）以一訴請求被上訴人負侵權行損害賠償責任及返還不當得利，係屬訴之競合合併，其一有理由時，其餘不予審究，本院既認上訴人請求返還不當得利部分為有理由，則對其請求侵權行為損害賠償部分即不予審究，附此說明。
２、次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10% 為限，土地法第105 條、第97條規定甚明。此所謂年息10% 為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。又土地法第97條第1 項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定。經查：系爭1289之1 地號土地之面積為0.0864公頃、系爭463 地號土地之面積為0.0212公頃，共計0.1076公頃，而系爭1289之1 地號土地及系爭463 地號土地每平方公尺之公告地價於86年7月為87,600元，89年7 月為89,100元，93年1 月為85,299元，為兩造不爭執，並有被上訴人提出之公告地價表附卷可憑（見原審卷1 第21頁、第22頁）。上訴人主張被上訴人就系爭1289之1 地號土地、系爭463 地號土地，所受相當於租金之不當得利，依「台北市市有土地出租租金計收基準」（見原審卷1 第27頁）所示「無權占用市有土地之使用補償金，依照土地申報地價年息5%計收」之標準計算等語，本院參酌系爭1289之1 地號土地現為吳興公園之一部分，係附近居民休憩之處所；系爭463 地號土地為公園出入口通道，而吳興公園附近皆已興建住宅，且距吳興街甚近，附近並有吳興國小、公車站牌、吳興國宅市場（見原審卷1第18頁、第19頁，本院卷第92頁至第99頁之現況照片）等情，並審酌系爭1289之1 地號土地、系爭463 地號土地之位置、工商業繁榮程度、生活機能良好，及被上訴人利用系爭1289之1 地號土地、系爭463 地號土地供公眾使用之經濟價值及所受利益等因素，認被上訴人就系爭1289之1 地號土地、系爭463 地號土地所受相當於不當得利之租金數額，以申報地價年息5%計算尚屬相當。
３、被上訴人自89年1 月1 日起至93年12月31日止，其可獲得相當於租金之利益如下：①自89年1 月1 日起至89年6 月30日止，共6 個月，相當於租金之利益為710,547 元（其計算式為：33,018×1,076×80%×5%×6/12＝710,547元）、②自89年7 月1 日起至92年12月31日止，共3 年6 個月，相當於租金之利益為5,136,824 元（其計算式為：34,100×1,076×80%×5%×3【6/12】＝5,136,824 ）、③自93年1 月1 日起至93年12月31日止，共12個月，相當於租金之利益為1,468,525（其計算式為：34,120×1,076×80%×5%×1＝1,468,525 ）。是上訴人自89年1 月1 日起至93年12月31日止，所得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利總金額為7,315,896元（其計算式為：710,547+5,136,824+1,468,525＝7,315,896），上訴人僅請求被上訴人給付7,315,886元暨法定遲延利息，於法有據。又上訴人併請求被上訴人自94年
1 月1 日起至發放系爭1289-1地號土地、系爭463 地號土地徵收補償費前，每年按申報地價5%給付上訴人，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依據民法第179 條之規定，請求被上訴人給付起訴前5 年即自89年1 月1 日起至93年12月31日止，相當於租金之不當得利共計7,315,886 元暨法定遲延利息，及自94年1 月1 日起至發放系爭1289之1 地號土地及系爭463地號土地徵收補償費前，每年按申報地價5%給付上訴人，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。