臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第582號上 訴 人即被上訴人 龍雲建設開發有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 梁懷信律師
林文鵬律師徐秀鳳律師被 上訴人即 上訴人 辰 ○
癸○○子○○丑○○辛○○庚○○戊○○寅○○即楊明宗之承卯○○即楊明宗之承丁○○即楊明宗之承己○○共 同訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國94年1月20日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1438號第一審判決各自提起上訴，本院於94年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命辰○、癸○○、子○○、丑○○（連帶）與寅○○、卯○○、丁○○（連帶）與辛○○、庚○○、戊○○、己○○應給付龍雲建設開發有限公司新臺幣肆佰萬元與自民國九十三年二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，龍雲建設開發有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
龍雲建設開發有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由龍雲建設開發有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、查上訴人即被上訴人龍雲建設開發股份有限公司 (下稱龍雲公司)在原審係依原證一之「合建分屋契約書」第9條第1款之約定及繼承之法律關係，聲明請求被上訴人即上訴人辰○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○、己○○ (下稱辰○等11人)應共同給付龍雲公司新台幣（下同）800萬元 (含保證金400萬元及違約金400萬元)本息 (見原審卷1第5頁)，惟原判決主文命「辰○、癸○○、子○○、丑○○（即楊平之繼承人，見原審卷1第186戶籍謄本，下稱辰○等4人） (連帶)、寅○○、卯○○、丁○○ (即楊明宗之繼承人，見原審卷1第195、
196 頁戶籍謄本，下稱寅○○等3人)( 連帶)與辛○○、庚○○、戊○○、己○○ (下稱辛○○等4人)應給付原告400萬元，而駁回其餘400萬元之請求【此部分原審判決主文漏未宣告，已裁定更正 (見原審卷2第227頁)】。龍雲公司對原判決不利部分聲明不服而提起上訴後，向原審聲請補充判決，被原審於95年2月6日以92年度重訴字第1438號裁定駁回，略稱已准違約金400萬元，駁回保證金400萬元等語 (見原審卷2末頁及本院582號卷第152頁反面)。經本院闡明後，龍雲公司陳稱辰○等4人係楊平之繼承人、寅○○等3人係楊明宗之繼承人，龍雲公司依繼承之法律關係，主張辰○等4人及寅○○等3人對於其等之被繼承人之債務均應負連帶責任，請求辰○等4人及寅○○等3人就其等之被繼承人應分擔債務更正為連帶給付，即屬起訴聲明之更正，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件龍雲公司主張：龍雲公司與辰○等4人之被繼承人楊平、寅○○等3人之被繼承人楊明宗及辛○○等4人 (上稱楊平等地主6人)於民國89年5月27日簽訂合建分屋契約書，約定由楊平等地主6人提供所有坐落基隆市○○區○○段700、70
1、701之1等3筆地號土地所有權應有部分各7分之1(合計7分之6)與龍雲公司進行合建，龍雲公司已依約支付新臺幣（下同）400萬元保證金予楊平等地主6人。依系爭合建分屋契約第3條第3款約定，上開土地上尚有地上權未塗銷部分，楊平等地主6人應負責於合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前塗銷，否則依契約第9條第1款約定，楊平等地主6人除應退還已收受之保證金外，另應加付同額保證金予龍雲公司作為違約金。詎料本件合建工程早於89年10月26日申報開工，惟上開土地上仍有地上權人乙○○之地上權未辦理塗銷，經原告屢次催促，楊平等地主6人仍置之不理。又地主楊平已於89年8月19日死亡，由辰○等4人繼承；地主楊明宗於92年8月28日死亡，其繼承人除楊慶韋拋棄繼承外，由寅○○等3人繼承，依繼承之法律關係，應各連帶負擔其被繼承人於本件合建契約之責任。又龍雲公司法定代理人甲○○未曾向楊平等地主6人承諾不追究其等尚未塗銷地上權之違約責任，是龍雲公司提起本件訴訟，並無違反誠信原則之情事。再者，己○○以其於系爭土地之應有部分21分之3設定1,600萬元抵押權予龍雲公司前法定代理人廖凱平，係為擔保龍雲公司為楊平等地主6 人代墊其等解除與亙城建設股份有限公司 (下稱亙城公司) 間合建契約所應返還之款項及楊平等地主6人應塗銷系爭土地地上權之義務所生之損害賠償責任而設定，必須辰○等11 人塗銷地上權後，才會有龍雲公司塗銷抵押權之問題，故辰○等11人主張同時履行抗辯，非有理由。爰依系爭合建分屋契約第9條第1款之約定及繼承之法律關係，求為命辰○等4人 (連帶)、寅○○等3人 (連帶)與辛○○等4人應給付龍雲公司800萬元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即93年2月24日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決【原審為辰○等4人（連帶）與寅○○等3人（連帶）及辛○○等4人應給付龍雲公司違約金400萬元本息，而駁回龍雲公司其餘請求保證金400萬元本息之訴。兩造各就原判決不利於己部分聲明不服，提起上訴】。龍雲公司並於本院上訴聲明：①、原判決不利於龍雲公司部分廢棄。②、上開廢棄部分，辰○等4人（連帶）與寅○○等3人（連帶）及辛○○等4人應再給付龍雲公司400萬元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即93年2月24日起至清償日止按年息5％計算之利息。③、願供擔保，請准宣告假執行。且答辯聲明：辰○等11人之上訴駁回。
二、辰○等11人則以：系爭700、701二筆地號土地上原存有地上權人44人，經楊平等地主6人持續努力下，至本件合建分屋契約訂立時，僅餘地上權人陳火塗、乙○○及壬○○等3人。楊平等地主6人曾於86年1月18日委由己○○代表地主與地上權人乙○○簽訂協議書，約定本件合建工程興建至6樓時，乙○○應辦理地上權塗銷登記。嗣於89年5月27日與龍雲公司簽訂本件合建分屋契約時，因疏未審閱契約條文，致依契約第3條第3款約定，楊平等地主6人於申報開工前，負有塗銷土地上地上權之義務，即面臨違約之窘境，惟楊平等地主6人仍努力塗銷陳火塗及壬○○之地上權，僅餘乙○○之地上權尚未塗銷，經楊平等地主6人向龍雲公司反映，其法定代理人甲○○承諾不會對楊平等地主6人追究違約責任，並於90年1、2月間，仍要求楊平等地主6人配合用印，將分配之B棟除2樓部分建物之起造人變更為龍雲公司，並申請施工安全措施部分之建照執照變更，則龍雲公司違背承諾提起本件訴訟，顯違反誠信原則。又本件合建分屋契約簽訂前，楊平等地主6人與龍雲公司曾於89年間（未載月日）另訂協議書，依該協議書第2條約定，龍雲公司應於簽訂本件合建分屋契約之日起10日內，塗銷己○○以其於系爭土地應有部分21分之3設定予龍雲公司前法定代理人廖凱平之1,600萬元抵押權（辰○等11人誤為最高限額），否則視為違約。惟龍雲公司迄今仍未依約塗銷該抵押權，則依該協議書第7條第2項及本件合建分屋契約第9條第2項之約定，楊平等地主6人得沒收含保證金在內之全部款項，龍雲公司等同放棄全部權利，故龍雲公司請求返還保證金及給付同額之違約金，均無足採。又己○○以其於系爭土地應有部分21分之3設定1,600萬元抵押權予龍雲公司前法定代理人廖凱平，係為擔保合建分屋契約之簽訂及履行，故而縱認該抵押權之塗銷與地上權之塗銷不具有對價關係，兩者之間亦有牽連關係，仍生同時履行抗辯之問題等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：①、原判決不利於辰○等11人部分廢棄。②、上開廢棄部分，龍雲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。且答辯聲明：
①、龍雲公司之上訴駁回。②、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查龍雲公司主張與楊平等地主6人於89年5月27日簽訂合建分屋契約書，約定由楊平等地主6人提供所有坐落基隆市○○區○○段700、701、701之1等3筆地號土地所有權應有部分各7分之
1 (合計7分之6)與龍雲公司進行合建，龍雲公司已支付400萬元保證金予楊平等地主6人。依系爭合建分屋契約第3條第3款之約定，上開土地上尚有地上權未塗銷部分，楊平等地主6人應負責於合建工程向基隆市政府建管課申報開工前塗銷，否則依契約第9條第1款約定，楊平等地主6人應退還已收受之保證金，並應給付同額保證金予龍雲公司作為違約金。本件合建工程已於89年10月26日申報開工，系爭土地上仍有地上權人乙○○之地上權未辦理塗銷。而地主楊平已於89年8月19日死亡，由辰○等4人繼承，地主楊明宗則於92年8月28日死亡，其繼承人除楊慶韋拋棄繼承外，由寅○○等3人繼承等情，業據提出合建分屋契約書、楊平除戶謄本繼承系統表、楊明宗除戶謄本及繼承系統表、原法院93年2月18日（93）基院雅民天字第02877號函為證（見原審卷1第8至17頁、第182至196頁、第209頁），並有辰○等11人所提出土地登記謄本、現場停止施工照片1張在卷可稽（見原審卷1第53至80頁、第117頁），且為辰○等11人所不爭執，堪認龍雲公司此部分事實之主張為真正。惟龍雲公司主張楊平等地主6人違約，依系爭合建分屋契約第9條第1款之約定及繼承之法律關係，龍雲公司得請求辰○等11人退還已收受之保證金400萬元，並應給付400萬元之同額違約金等情，則為辰○等11人所否認，並以前開情詞置辯。則本件應予審究之重要爭點厥為：①、楊平等地主6人是否違反系爭合建分屋契約第3條第3款之約定，而尚有部分地上權登記未予塗銷？②、龍雲公司之法定代理人甲○○有無承諾不對楊平等地主6人追究未塗銷地上權之違約責任？龍雲公司提起本件訴訟，有無違反誠信原則？③、若未違反誠信原則，89年 (未載月日)簽訂之「協議書」是否有效？如屬有效，龍雲公司未依89年 (未載月日)協議書之約定將1600萬元之抵押權塗銷，是否違約？辰○等11人可否將400萬元保證金沒收？④、龍雲公司請求辰○等11人返還已收受之保證金400萬元，並應給付同額保證金即400萬元之違約金，有無理由？辰○等11人主張同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下：
(一)、楊平等地主6人是否違反系爭合建分屋契約第3條第3款之約定，而尚有部分地上權登記未予塗銷：
查龍雲公司主張龍雲公司與楊平等地主6人於89年5月27日簽訂合建分屋契約書，約定由楊平等地主6人提供其等共有系爭土地應有部分各7分之1 (合計7分之6)與龍雲公司進行合建，龍雲公司已支付400萬元保證金予楊平等地主6人，依系爭合建分屋契約第3條第3款之約定，楊平等地主6人應負責於系爭合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將系爭土地上之地上權塗銷完畢，而系爭工程已於89年10月26日向基隆市政府工務局申報開工，系爭土地上仍有地上權人乙○○之地上權尚未辦理塗銷，顯見楊平等地主6人已違約等情，業據提出系爭合建分屋契約書、土地登記謄本及建造執照各一件為證 (見原審卷1第8至17頁、第60頁及卷2第192頁)，且為辰○等11人所不爭執，堪信楊平等地主6人於龍雲公司向基隆市政府工務局申報開工之前，迄未將系爭土地上之地上權塗銷完畢，已違反系爭合建分屋契約第3條第3款之約定甚明。
(二)、龍雲公司之法定代理人甲○○有無承諾不對楊平等地主6
人追究未塗銷地上權之違約責任，龍雲公司提起本件訴訟，有無違反誠信原則：
１、查龍雲公司曾於90年11月1日以「兩造 (即龍雲公司與丙○○)於89年8月25日，就被告 (即丙○○)所提供坐落基隆市○○區○○段700、701、701之1地號土地應有部分7分之1簽訂合建分屋契約書進行合建，依契約第3條第3款約定，被告提供之土地尚有地上權未塗銷部分，被告應負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工前塗銷完畢，否則須依契約第9條第1款約定，將原告 (即龍雲公司)所承擔返還亙城公司之214萬4488元（含100萬元保證金）退還，並應加付100萬元之違約金與原告。茲系爭合建工程早於89年10月26 日開工，但被告就其提供合建之土地尚有地上權人乙○○部分未辦理塗銷，經原告於90年5月21日以存證信函催告被告於文到後一週內辦理，但被告仍置之不置」等由，對第三人丙○○向原法院提起另案請求給付違約金事件【原法院以90年度訴字第375號審理，判決龍雲公司敗訴，龍雲公司提起上訴，本院以91年度上字第422號判決駁回上訴，龍雲公司向最高法院上訴，經該院以94年度台上字第1561號判決廢棄發回，雖本院以94年度上更 (一)字第104號改判龍雲公司勝訴，惟丙○○已向最高法院上訴，刻由最高法院審理中】，此與龍雲公司於92年8月14日對辰○等11人向原審提起本件給付違約金等事件所持之理由相同，均屬提供共有系爭土地應有部分與龍雲公司合建所引發之爭議，有該案歷審判決影本及台灣基隆地方法院95年7月4日基院生民黃90訴375字第1550號函可稽 (見原審卷1第118至132頁及本院582號卷1第85至92頁、卷2第31頁)。而該案龍雲公司之訴訟代理人謝清福律師於91年8月30日在本院91年度上字第422號準備程序中陳稱：「【問：其餘7分之6的合建人 (即本件楊平等地主6人)是否也有與上訴人 (即本件龍雲公司)約定必須塗銷地上權，否則應負違約責任？】是的，因為只有被上訴人 (即丙○○)不配合，所以只對他提出訴訟」等語，有該準備程序筆錄影本可資佐證 (見本院96號卷第45、46頁)，且證人即丙○○之子壬○○於原審亦證稱：「 (問：90年2月間，原告 (即龍雲公司)董事長甲○○有無為地下室開挖及工法變更一事與你洽談？內容及結果如何？)甲○○在90年間對我父親提起民事訴訟之前，曾到我家，要求我們同意變更地下室開挖的工法，原來建設公司的工法是有兩面預壘樁、兩面鋼板樁，他要求改為四面都是鋼軌樁，我沒同意，甲○○表示其他6位地主 (即楊平等地主6人)都已經同意地下室變更工法，希望我們也同意，至於地上權沒有塗銷的部分他不會告我們。(問：後來原告有無對你父親提起訴訟？)有的，甲○○當時表示若我們不同意變更工法，他就要告我父親地上權沒有塗銷的違約。(問：你剛剛所提甲○○表示同意變更工法就不告被告等違約是在何時？)答：是在90年2月間，因為當時甲○○要求我補簽文件的時候我才發現是簽變更工法的申請書，後來我到代書那邊去影印，我記得是90年的2月2日」等語 (見原審卷2第6至9頁)。顯見龍雲公司訴訟代理人謝清福律師於上揭另案請求丙○○給付違約金事件中陳稱：【問：其餘7分之6的合建人 (即本件楊平等地主6人)是否也有與上訴人 (即本件龍雲公司)約定必須塗銷地上權，否則應負違約責任？】是的，因為只有被上訴人 (即丙○○)不配合，所以只對他提出訴訟」等語之意旨，係指楊平等地主6人因同意龍雲公司將原設計之「預壘椿工法」及「鋼鈑樁工法」變更為「鋼軌樁工法」，並已於建造執照變更設計申請書及附表 (起造人名冊)配合蓋章 (見原審卷1第219至222頁)，故龍雲公司對楊平等地主6人未於系爭合建工程在89年10月26日申報開工之前塗銷系爭土地上之地上權而違約乙節，不予追究而不提出相同之請求給付違約金訴訟甚明。否則龍雲公司於90年間對丙○○向原法院提起另案90年度訴字第375號請求給付違約金事件時，何以不一併對簽約情節相近、且係提供相同土地合建、而又違約明確之其他土地共有人即本件之楊平等地主6人提起相同之訴訟，卻僅對是否違約尚有爭議之丙○○起訴【按丙○○與龍雲公司簽訂之合建分屋契約書上另於該契約第3條第2款之末加註「如其他持分7分之6土地所有權人及地上權人不配合辦理時，不視同甲方 (即丙○○)違約」等語，是否有龍雲公司所稱之違約情節，刻在最高法院審理中，有該案歷審判決影本在卷可稽 (見原審卷1第118至132頁及本院582號卷第85至92頁)，是以視之為尚有爭議】？
２、又謝清福律師於對丙○○起訴請求給付違約金乙案為上揭陳述後，迄未見龍雲公司主張謝清福律師於該案之陳述有何錯誤而更正或撤銷，是依民事訴訟法第72條「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力。」及民法第103條第1項「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」之規定，謝清福律師於該案為上揭事實之陳述，對於龍雲公司自已生效力，要無疑義。從而楊平等地主6人辯稱龍雲公司之法定代理人甲○○曾承諾不對其等追究未塗銷地上權之違約責任，即屬信而有徵。雖龍雲公司於90年5月21日委由謝清福律師寄發存證信函予楊平等地主6人及丙○○，催告楊平等地主6人及丙○○應於文到後1週內依約塗銷地上權，否則應依契約第9條第1項負違約之責等語，有該存證信函在卷可稽（見原審卷1第226、227頁），且楊平之繼承人癸○○、丑○○及辛○○、庚○○、戊○○、己○○、楊明宗於90年5月29日以存證信函回覆龍雲公司略稱：「依合建契約第3條第3項約定塗銷地上權乙事，本人等已與地上權人進行協調中，敬請貴公司能寬限30天時間，以便與地上權人協調」等語，有該存證信函附卷可憑（見原審卷1第228頁）。惟嗣後龍雲公司委任之訴訟代理人謝清福律師已於91年8月30日在本院91年度上字第422號準備程序中為上揭陳述，則龍雲公司之前為楊平等地主6人違約事而發出存證信函及楊平之繼承人癸○○、丑○○及辛○○、庚○○、戊○○、己○○、楊明宗等人回函請求龍雲公司寬限30天時間，以便與地上權人協調等情，即難再資為龍雲公司未放棄追究楊平等地主6人違約責任之有利佐證。且此存證信函之往來，適足以證明龍雲公司對楊平等地主6人未在89年10月26日申報開工之前塗銷系爭土地上之地上權乙節，確於謝清福律師為上揭陳述之前，已諒解而允諾不予追究違約之情事，否則謝清福律師當無反於當事人之意思而為上揭陳述。
３、次查，訴外人陳清宇、陳壬癸、楊旦、陳允及陳樹木等5人於39年1月25日即在系爭土地當中之700地號土地上設定地上權，而楊平等地主6人及丙○○係於59年10月20日始取得系爭土地之所有權，嗣因地上權人陳清宇、陳壬癸、楊旦、陳允及陳樹木等5人相繼死亡，地上權分別由其等之繼承人繼承，地上權人增為30餘人，楊平等地主6人於89年5月27日與龍雲公司簽訂系爭合建契約時，已陸續塗銷29人之地上權登記，而僅剩陳火塗、乙○○及壬○○等3人之地上權登記尚未塗銷，有辰○等11人所提出而龍雲公司不爭執為真正之土地登記謄本及異動索引可憑 (見原審卷68至90頁)。惟楊平等地主6人於85年11月10日與陳火塗簽訂房屋拆除重建契約書，約定房屋興建至8樓時，陳火塗塗銷地上權，可取得新建房屋2樓 (30坪)及4樓 (30坪)各1戶，復有辰○等11人所提出而龍雲公司不爭執為真正之房屋拆除重建契約書可考(見原審卷1第105至108頁)，且於86年1月18日與乙○○簽訂協議書，約定房屋興建至6樓時，乙○○辦理地上權塗銷事宜，可取得新建房屋6樓 (38坪)1 戶，業據辰○等11人提出而龍雲公司不爭執為真正之協議書為證 (見原審卷1第109至111頁)。則楊平等地主6人與龍雲公司簽訂系爭合建契約時，於該契約第3條第3款約定：「甲方 (即楊平等地主6人)提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」等語 (見原審卷1第10頁反面），即與其等與陳火塗簽訂之房屋拆除重建契約書及與乙○○簽訂之協議書內容相矛盾，倘楊平等地主6人於龍雲公司申報開工之前未能協調地上權人塗銷地上權，則楊平等地主6人勢必違約。是以揆諸常情，若非楊平等地主6人面臨之上揭困境已得龍雲公司之諒解，龍雲公司應允楊平等地主6人繼續與地上權人協商，以利合建案之進行，則系爭合建工程於89年10月26日由龍雲公司向基隆市政府工務局申報開工後，楊平等地主6人違約已成事實，何以其等仍繼續與僅剩之3位地上權人陳火塗、壬○○、乙○○繼續協商，使陳火塗、壬○○分別於龍雲公司申報開工後即89年10月30日、89年11月17日塗銷地上權登記 (見原審卷1第88頁及第89頁反面之上開土地登記異動索引)？且之後楊平等地主6人仍繼續與地上權人乙○○協商，希望乙○○儘速塗銷地上權，此證人乙○○於本院證稱：「 ( 問：你在坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地有地上權？)是的。(問：何時取得地上權？)82 年11月10日由陳林理受讓而來。(問：上開701地號土地在你受讓地上權時，共有人有7人？)是的，土地共有人為戊○○、己○○、丙○○、楊明宗、庚○○、辛○○、楊平。(問：你受讓地上權之後，何時知道土地共有人要將土地和建商合建？)86 年1月18日地主代表己○○來和我簽了一份協議書，希望我參加合建，地上權在6樓蓋好時塗銷。(問：己○○當時代表幾個地主？當時他是說他代表所有的地主。(問：後來有沒有再和地主簽訂其他的契約？)後來在89年10月22日再簽訂一份協議書。(問：為何會再簽這份協議書？)86 年1月18日簽訂協議書之後，地主陸陸續續有再跟我談，地主答應如果再合作的話，要把我先生代墊的款項折成建物坪數給我，所以在89年10月22日又簽了這份協議書。(問：89年10月22日這份協議書為何地主只有6個人？)我不知道，詳細過程我先生張寶傳比較清楚，他今天有到場。」等語 (見本院卷2第19、20頁)，證人即乙○○之配偶張寶傳於本院證稱：「 (問：為何86年1月18日簽訂協議書之後，89年10月22日又簽訂協議書？)86年1月18日簽訂協議書之後，地主未經同意就將原申請之86年基府工建字第34號建照撤銷，後來地主要蓋房子就再來找我們談，88年9月15日約定重新蓋房子，我就要求地主七兄弟要讓我們設定抵押權，我們才會蓋章同意讓他們申請建照。但抵押權設定契約書缺楊平、丙○○的章，一直沒辦法履行。後來地主利用要設定抵押權的相關證明文件，未經我們同意去向建管單位申請新的建造執照即89年基府工建字第0009號。一直到建商為了變更工法和地主涉訟，我去法院作證才知道地主已經另外申請新的建照，我們就去文給基隆市政府建管單位要撤照，建商跟地主就到我家來勸我，說建照都已經下來了，大家來合作，當場我也答應，但少了一個丙○○蓋章，因為己○○說他不敢代理丙○○，所以這協議書我發了存證信函終止掉。」等語 (見本院卷2第20、21頁)，另龍雲公司法定代理人甲○○亦於本院陳稱：「 (問：龍雲公司和戊○○等6位地主 (即楊平等地主6人)簽訂系爭合建契約時，是不是知道系爭土地上有尚未解決的地上權？)知道。(問：龍雲公司向建管單位申報開工時，是否知道系爭土地上尚有未解決的地上權？)因為受到時間的限制，龍雲公司不得不向建管單位申報開工，但是龍雲公司還是希望地主能夠解決地上權的問題，90年3、4月間，我要求己○○帶我去找地上權人乙○○，乙○○和他先生張寶傳後來口頭上也同意合建，但因地主戊○○等7人 (即楊平等地主6人與另一土地共有人丙○○)曾積欠張寶傳夫婦200萬元未解決，丙○○不願意負擔7分之一，所以他們7兄弟和張寶傳間的問題沒有解決，導致沒有辦法合建，而乙○○寫信向建管單位陳情。」等語 (見本院卷2第39、40頁)，均足以證明。堪信楊平等地主6人於龍雲公司向建管單位申報開工之後，仍繼續與地上權人乙○○協商，希望乙○○塗銷地上權參與合建，甚而龍雲公司法定代理人甲○○亦介入其間。
４、再查，龍雲公司於89年10月26日向基隆市政府工務局申報開工之前，楊平等地主6人既未塗銷系爭土地上之地上權，則依系爭合建分屋契約第3條第3款之約定，楊平等地主6人已然違約，依系爭合建分屋契約第9條第1款：「甲方(即楊平等地主6人)除將已收之合建保證金退還乙方 (即龍雲公司)外，並應加付同額之保證金予乙方作為違約金，甲方並應補償乙方已進行設計、施工及業務等各項費用(以乙方提出之清單為憑)支出之損失應全部返還乙方。」之約定 (見原審卷1第13頁反面、第14頁)，龍雲公司除得向楊平等地主6人請求返還合建保證金及給付同額保證金為違約金外，並得向楊平等地主6人請求賠償設計、施工及業務等全部費用。若非龍雲公司對楊平等地主6人未於系爭合建工程申報開工之前塗銷系爭土地上之地上權有所諒解，而仍願繼續履行系爭合建分房契約，楊平等地主6 人豈會於89年10月26日違約後，仍應龍雲公司要求，於90 年1月3日將依約應分配予龍雲公司之房屋起造人申請變更為龍雲公司名義，而徒增日後建造執照起造人再度申請變更之困擾，甚而增加依約應負擔之費用？此有辰○等11人所提出而龍雲公司不爭執為真正之變更起造人申請書及附表 (起造人名冊)一份附卷可資佐證 (見原審卷1第216至218頁)。
５、此外，龍雲公司委託建築師向基隆市政府工務局申請變更設計，擬將原設計之「預壘椿工法」及「鋼鈑樁工法」變更為「鋼軌樁工法」，復有辰○等11人所提出而龍雲公司不爭執為真正之建造執照變更設計申請書及附表 (起造人名冊) 一份可證 (見原審卷1第219至222頁)。該建造執照變更設計申請書僅剩丙○○指定之起造人壬○○、楊美珊、楊顯光及楊振昇等4人未蓋章，此龍雲公司於其對丙○○向原法院所提90年度訴字第321號損害賠償事件中陳稱明確，有該判決影本在卷可稽 (見原審卷1第133頁反面)，且有楊平等地主6人所提出而龍雲公司不否認為其於90年7月3日所發出之第120006號函影本在卷可考 (見本院卷2第47頁)。則揆諸經驗法則，若非龍雲公司對楊平等地主6人無法於89年10月26日申報開工前塗銷系爭土地上之地上權有所體諒，而願繼續履約，楊平等地主6人既已違約，豈會應龍雲公司要求，再於上開變更工法之建造執照變更設計申請書上配合蓋章？
６、末按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條第2項定有明文。又權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅 (最高法院72年度台上字第2673號裁判要旨參照)。本件兩造簽訂系爭合建分屋契約書後，龍雲公司對楊平等地主6人未在89年10月26日申報開工之前塗銷系爭土地上之地上權乙節，既允諾不追究違約責任，已如前述，則其因丙○○不願配合變更工法而於90年間對之起訴請求給付違約金後，逾2年之久，又對斯時配合工法之地主楊平之繼承人辰○等4人、楊明宗之繼承人寅○○等3人及辛○○等4人等地主6人提起本件給付違約金之訴，顯然違反誠信原則。是本件龍雲公司依系爭合建分屋契約第9條第1款之約定及繼承之法律關係，請求辰○等11人應返還龍雲公司保證金400萬元本息及給付龍雲公司違約金400萬元本息，自非有據。
(三)、承前所述，龍雲公司提起本件之訴，既已違反誠信原則，
則兩造間於89年 (未載月日)簽訂之「協議書」是否有效？龍雲公司未依89年 (未載月日)協議書之約定將1600萬元之抵押權塗銷，是否違約？辰○等11人可否將400萬元保證沒收？龍雲公司請求辰○等11人返還已收受之保證金400萬元及給付同額保證金即400萬元之違約金，有無理由？辰○等11人主張同時履行抗辯，有無理由？即無審究之必要，附此敘明。
四、綜上所述，本件龍雲公司依系爭合建分屋契約第9條第1款之約定及繼承之法律關係，請求辰○等4人 (連帶)與寅○○等3人（連帶）及辛○○等4人應給付龍雲公司800(含400萬元保證金、400萬元違約金)，及自起訴狀繕本最後送達辰○等
11 人之翌日即93年2月24日起至清償日止按年息5％計算之利息，洵非正當，不應准許。原審就請求給付保證金400萬元本息部分為辰○等11人勝訴判決，理由雖有不當，惟結果並無二致，仍應予維持，龍雲公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至請求給付違約金400萬元本息部分，原審為辰○等11人敗訴判決，即有違誤，辰○等11人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件辰○等11人之上訴為有理由、龍雲公司之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
龍雲公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。