臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第68號上 訴 人 乙○○上 訴人 即附帶被上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 汪團森律師被上訴人即附帶上訴人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林嫦芬律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國93年11月18日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第424 號第一審判決提起上訴，本院於94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按二人以上於為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因之情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴。共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴訟法第53條第2 款及第55條分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人板信商業銀行股份有限公司（下稱被上訴人）基於物上請求權、不當得利及不真正連帶債務之法律關係起訴請求：㈠上訴人甲○○（下稱甲○○）應將坐落於桃園縣○○鎮○○段19、26、27地號等3筆土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物拆除（下稱系爭地上物），並應與原審共同被告盧文裕將上開土地返還予被上訴人。㈡上訴人乙○○（下稱乙○○）或盧文裕應給付被上訴人新台幣（下同）128,722元及自民國93年3月16日（最後收受起訴狀繕本之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。又甲○○或盧文裕應自93年1 月6 日起至返還第1 項土地之日止，按月給付被上訴人94,187元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息，乃係以甲○○、乙○○及盧文裕為共同訴訟人，一同被訴，屬上開之普通共同訴訟，經原法院判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，僅上訴人聲明不服，提起本件上訴，依上述說明，上訴人上訴之效力自不及於盧文裕，爰不列其為上訴人，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：訴外人江坤哲前於89年1 月10日以系爭土地設定抵押權予被上訴人，嗣於90年5 月23日江坤哲又以系爭土地設定地上權予乙○○後，乙○○旋於系爭土地上建造系爭地上物，並於91年10月1 日將系爭地上物出租予盧文裕經營餐廳使用。之後，被上訴人於92年11月25日因拍賣取得系爭土地之所有權，並同時塗銷上開地上權登記，是乙○○所有之系爭地上物自該日起即屬無權占用系爭土地，惟其竟於93年1 月6 日復將系爭地上物之所有權移轉予甲○○，系爭地上物目前仍由盧文裕占用中，為此基於民法第
767 條物上請求權之法律關係，請求甲○○拆除系爭地上物，並應與盧文裕將系爭土地返還予被上訴人。又系爭土地全部之申報地價合計為11,302,534元，且係坐落於桃園縣○○鎮○○○○段，爰另依民法第179 條不當得利之法律關係，以申報地價年息10% 計算上訴人所受之利益，乙○○無權占用系爭土地41天，應給付被上訴人128,722 元；甲○○自93年1月6日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人94,187元；而盧文裕於上開期間，亦無權占有系爭土地，其與乙○○及甲○○分別因相關法律關係偶然競合，自應分別負不真正連帶給付之責等語。
三、上訴人則以：依乙○○與甲○○間之不動產買賣契約書所示，買賣標的為坐落於系爭土地上，門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之房屋，面積為149.25平方公尺，乙○○於92年10月31日移交予甲○○事實上之處分權，逾上開部分之系爭地上物，均非甲○○所買受，甲○○對之均無拆除之權。又乙○○已將上開房屋移交予甲○○，並非無權占有，亦無不當得利。又縱認乙○○有不當得利，然自92年10月起至同年12月間3 個月租金合計42萬元，已移交予甲○○，依民法第182條第1項之規定，乙○○亦不負返還或償還價額之責任。
甲○○取得該房屋事實處分權時，系爭土地上之地上權尚未塗銷登記，該房屋所座落系爭土地之部分亦生地上權移轉，甲○○為有權占有。再被上訴人對於系爭土地不聞不問，未依法行使權利，更任由乙○○於系爭土地上建築房屋，並新建、擴大規模裝潢出租後，始行使抵押權，其以提起本件訴訟之方式排除系爭地上物，已侵害地上權及系爭地上物所有權人之權益，造成社會經濟秩序於紊亂，屬權利之濫用，有違誠信原則。另甲○○已於93年7 月15日終止與盧文裕間之租賃契約，然至今仍未能從盧文裕處受有租金，既無利得，且自93年7 月16日起系爭地上物即由盧文裕無權占有至今，甲○○已非間接占有人，並無不當得利，盧文裕始有不當得利之問題，被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決甲○○應將坐落於系爭土地上之系爭地上物拆除，並應與盧文裕將系爭土地返還予被上訴人；乙○○應給付被上訴人103,606 元，及自93年3 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；又盧文裕應自93年2 月1 日起迄返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人94,187元，及自各期應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。乙○○、甲○○不服原法院判決其等敗訴部分，分別聲明為：㈠原判決不利於乙○○、甲○○部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除聲明：上訴駁回外，並就原判決駁回其對於甲○○之部分提起附帶上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開部分之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡廢棄部分，甲○○應自93年1 月6 日起迄返還系爭土地之日止按月給付被上訴人94,187元及自各期應給付日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。甲○○就該附帶上訴部分則聲明：附帶上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原法院判決盧文裕敗訴部分，及駁回被上訴人請求盧文裕、乙○○其餘之訴部分，未經盧文裕及被上訴人就該部分上訴聲明不服，均已告確定。）
五、經查：江坤哲前於89年1 月10日以系爭土地設定抵押權予被上訴人，江坤哲嗣於90年5 月23日又以系爭土地設定地上權予乙○○後，乙○○旋於系爭土地上建造系爭地上物，並於91年10月1 日將上開地上物出租予盧文裕經營餐廳使用。之後，被上訴人聲請法院拍賣抵押物即系爭土地，執行法院並依被上訴人聲請而除去前揭地上權，嗣由被上訴人承受系爭土地而取得所有權，並塗銷前揭地上權登記，而盧文裕自91年10月1 日起向乙○○承租系爭地上物經營餐廳迄今，乙○○嗣後已將系爭地上物之所有權移轉予甲○○。被上訴人取得系爭土地之時間係92年12月4 日等情，有系爭土地登記謄本（見原審卷第9 至14頁及第22至24頁）、原法院桃院祺執91年執松字第9656號92年11月25日不動產權利移轉證書、92年7 月22日拍賣公告及92年5 月19日執行命令（分別見原審卷第18至21頁及第149 至150 頁）及房屋租賃契約書（見原審卷第62至65頁）可憑，業據本院調閱原法院91年度執字第9656號民事強制執行事件全卷（含原法院91年度執全字第1441號及90年度裁全字第2153號），查核屬實，並經原法院於93年7 月2 日勘驗現場，製有勘驗筆錄（見原審卷第102 至
104 頁），復囑託桃園縣大溪地政事務所會同測量及製作土地複丈成果圖可憑（見原審卷第107 至109 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第58頁及第83頁之94年5 月5 日及6 月16日準備程序筆錄），堪信此部分之事實為真正。
六、本件經本院於94年6 月16日及7 月28日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第84頁及第118 頁之準備程序筆錄）
（一）程序方面：甲○○於本院主張取得系爭地上物所有權之範圍為何？是否符合民事訴訟法第447條第1項但書之規定？
（二）實體部分：
１、甲○○取得系爭地上物所有權之時間？
２、如認甲○○於本院主張「取得系爭地上物所有權之範圍為何」係符合民事訴訟法第447 條第1 項但書之規定，則甲○○取得地上物所有權之範圍究竟為何？
３、乙○○占有系爭土地，是否有正當權源？如無正當權源，被上訴人請求之賠償金額，究以若干始為合理？
４、被上訴人得否請求甲○○拆除系爭地上物？被上訴人行使抵押權時，聲請排除地上權，於第二次拍賣時承受，再以本件訴訟排除地上物，是否違反民法第148 條之權利濫用及誠信原則？
５、被上訴人得否請求甲○○返還相當於不當得利之金額？茲分述之如下：
（一）程序方面：甲○○於本院主張取得系爭地上物所有權之範圍為何？是否符合民事訴訟法第447 條第1 項但書之規定？
１、甲○○主張：被上訴人起訴請求拆除坐落於桃園縣○○鎮○○段946 建號即門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之建物，與建物所有權狀中所記載者相符，然與原判決主文第1 項所指系爭地上物所有權範圍不同，此為促進訴訟程序之進行，與民事訴訟法第447 條之原則禁止提出新攻擊、防禦方法無關，況依同條第1項但書第3款之規定，亦應為法所許等語。被上訴人辯以：甲○○提出其取得系爭地上物所有權範圍係於原審未為之新攻擊或防禦方法，且係因可歸責於甲○○之事由而未於原審提出，不符合民事訴訟法第447條第1項但書之規定等語。
２、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447 條第1 至3 項分別定有明文，此乃原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法所為之規範。惟該條第1 項但書第3 款規定：「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之立法旨趣，在於當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法，因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。
３、經查：有關系爭地上物所有權是否均係甲○○所有之主張，未見甲○○於原審審理時提出，係甲○○上訴後始於本院提出者，是該項主張，自屬於上訴人之新攻擊方法，依前述之說明，原則上固不許甲○○提出，惟本院審酌甲○○提出該主張，係在補充說明其雖係桃園縣○○鎮○○路○○號建物之所有權人，惟該建物與系爭地上物所有權範圍並不相同，涉及甲○○是否有拆除系爭地上物之權能，屬於已提出防禦方法之補充，核與民事訴訟法第447條 第1項但書第3 款之規定相符，應例外准許其提出。
（二）實體部分：
１、甲○○取得系爭地上物所有權之時間？⑴甲○○主張：乙○○建築系爭地上物後並未為任何之保存
登記，故於92年10月31日移交時，甲○○即取得系爭地上物之事實處分權。而乙○○為履行其於92年10月7 日與甲○○間之不動產買賣契約書，乃於93年1 月6 日完成建物所有權登記並將之移轉登記予甲○○等語。被上訴人辯以：依建物登記謄本所示，甲○○係於93年1 月6 日取得系爭地上物所有權，於93年1 月6 日前，系爭地上物係登記為乙○○所有。至依甲○○提出之委託申請書、不動產買賣契約書、申報租金、92年度綜合所得稅結算申報書等，亦均不能證明甲○○於92年10月間即已取得系爭地上物所有權等語。
⑵經查：甲○○主張其於92年10月31日已取得系爭地上物之
所有權，並提出不動產買賣契約書為憑（原審卷第165 至
168 頁），惟依系爭地上物之承租人即原審共同被告盧文裕於原審審理時所稱：自91年起向乙○○承租系爭地上物，93年1 月份之租金，係付給乙○○（每月一日付款），後來因為收到法院的假扣押執行命令，故自93年2 月份開始就未再付款，其並不認識甲○○等語（原審卷第47至48頁之言詞辯論筆錄），可知乙○○至93年1 月（1 日）仍向承租人盧文裕收取租金，顯見乙○○於當時就系爭地上物仍具有事實上之處分及管領權。況觀諸甲○○以盧文裕積欠租金為由於93年7月2日向原法院聲請核發支付命令之聲請狀記載：「乙○○於93年1 月6 日，已因買賣契約將房屋所有權移轉予聲請人（即甲○○）」、「請求（租金）自93年1 月6 日起至93年6 月30日……」等語，此有原法院93年度促字第19657 號支付命令及聲請狀各一份在卷可參（見原審卷第第124 頁至第128 頁），益見甲○○前開所辯，不足採信，應認被上訴人主張：甲○○自93年1月6 日起取得系爭地上物之所有權為可採。
２、如認甲○○於本院主張「取得系爭地上物所有權之範圍為何」係符合民事訴訟法第447 條第1 項但書之規定，則甲○○取得地上物所有權之範圍究竟為何？⑴甲○○主張：依上訴人間之不動產買賣契約書所示，買賣
標的為坐落於系爭土地上，門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之房屋，面積149.25平方公尺，而原判決主文第一項命甲○○拆除之系爭地上物，其中原判決附圖所示Ａ、Ｃ之騎樓及車道部分皆非甲○○所買受而為所有權登記之範圍，又原判決附圖所示Ｂ中逾149.25平方公尺部分，亦非甲○○所買受，甲○○對之均無拆除之權等語。被上訴人辯以：其於92年12月17日起訴時，請求拆除系爭地上物之範圍包括門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○號房屋、車道及停車場等增建物，即如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，依民法第68條第2 項規定，上訴人甲○○於93年1月6 日取得系爭地上物所有權之範圍，自亦包含增建物在內，故其取得系爭地上物所有權範圍即如原判決附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之地上物等語。⑵按「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬一人者，為
從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分，及於從物。」、「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權」民法第68條、第811 條分別定有明文。所謂常助主物之效用，應以有輔助主物之經濟目的，與之相依為用，客觀上具恆久之功能性關聯，而居於從屬關係者，即足當之。是以，所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物。苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物。再若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物。其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅，被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二所有權歸於一所有權而擴張。
⑶經查：
①依上述不動產買賣契約書及桃園縣建物登記謄本所載，上
訴人間之買賣標的（即建物範圍）係：門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之房屋，面積149.25平方公尺，此有該不動產買賣契約書及桃園縣建物登記謄本可按（原審卷第15頁、第165 至167 頁），核與原判決附圖所示Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ部分固有不同。②然觀之原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分，分別係騎樓（53平方
公尺）及廚房、餐廳（255 平方公尺），另依卷附之照片所示（原審卷第16頁），可知二者雖與建物登記謄本所載之面積不同，惟逾上述未登記面積之增建部分與原登記之建物並無任何可資區別之標識存在，且係作為一體使用，不具有構造上及使用上之獨立性，依上說明，不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。
③另原判決附圖所示Ｃ、Ｄ部分，係車道與停車場，與緊臨
上述Ａ、Ｂ部分之南、西二側，有前開複丈成果圖可憑，再參諸現場照片所示（原審卷第16、17頁），雖Ｃ、Ｄ部分於構造上及使用上具有獨立性，為獨立之建築物。然其顯係提供上述Ｂ部分（餐廳）之消費者使用，有常助上述Ｂ部分（餐廳）之效用，依上說明，交易上如無特別習慣，即屬從物。有關主物（餐廳）之處分，應及於該從物。④再依上述不動產買賣契約書第14條之約定，買賣標的之點
交係以現狀點交方式（原審卷第166 頁背面），是上訴人
2 人間上述不動產買賣之標的，自包括如原判決附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，此均屬於甲○○取得該地上物所有權之範圍。
３、乙○○占有系爭土地，是否有正當權源？如無正當權源，被上訴人請求之賠償金額，究以若干始為合理？⑴被上訴人主張：乙○○就系爭土地所有之地上權業經臺灣
桃園地方法院92年5 月19日桃院祺民執松字第9656號執行命令除去之，該地上權已消滅，乙○○占用系爭土地自無正當權源。而被上訴人係於92年12月4 日取得系爭土地所有權，則乙○○應給付其自92年12月4 日起至將系爭地上物所有權移轉予甲○○之日即93年1月5日止，合計33日間無權占用系爭土地，相當於租金之不當得利，共計103,60
6 元予被上訴人等語。乙○○辯以：系爭土地上之地上權塗銷顯有違法，是自92年12月4 日被上訴人承受取得系爭土地所有權至93年1月6日乙○○移轉系爭地上物所有權登記予甲○○之日止，其非無權占有，自無不當得利之問題。且乙○○於92年10月底已因買賣而將建物移交予甲○○，自無占有，亦無不當得利。再縱認乙○○有不當得利，然自92年10月起至同年12月間3 個月租金合計42萬元，已移交予甲○○，依民法第182條第1項之規定，乙○○亦不負返還或償還價額之責等語。
⑵按「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得
設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響」，民法第866 條定有明文。是執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之地上權，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去其地上權，依無地上權狀態逕行強制執行（最高法院74年度台抗字第227 號判例意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。
⑶經查：
①被上訴人於91年6月4日持原法院拍賣抵押物裁定，向執行
法院聲請拍賣系爭土地，經執行法院訂期於92年4 月29日第一次拍賣，因無人應買，而拍賣不成立，嗣經被上訴人向執行法院聲請排除地上權，執行法院乃認定其上之地上權確已影響抵押權，而於92年5 月19日以執行命令除去乙○○原有之地上權等情，業據本院調閱原法院91年度執字第9656號卷，查核屬實，是乙○○原有之地上權既經除去而消滅，則其原有之系爭地上物自屬無權占用系爭土地。又如前所述，被上訴人係自92年12月4 日取得系爭土地之所有權，乙○○則係於93年1 月6 日將系爭地上物所有權移轉予甲○○，從而，被上訴人主張乙○○自92年12月4日起至93年1 月5 日止（計33日）無權占用系爭土地，自堪予採信。
②乙○○無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租
金之不當得利，並致被上訴人受有損害，堪可認定，是被上訴人自得請求乙○○給付相當於租金之不當得利金額。又乙○○占用之系爭土地，其○○○鎮○○段19、26、27地號之公告現值分別為22,000元、40,334元及22,000元（原審卷第9 至14頁），位於○○鎮○○路旁、有現場照片附卷足憑（原審卷16至第17頁），且乙○○將之租與盧文裕之租金，每月為14萬元，有房屋租賃契約書可憑（原審卷第62至65頁），本院爰斟酌系爭土地之位置，及上述之公告現值、租金等情，認被上訴人所受損害金之金額依被上訴人主張乙○○每月可獲得之不當得利金額為94,187元，尚屬可採，則依乙○○無權占用之期間33日計算，被上訴人依民法第179條規定，得請求乙○○給付之金額103,606元（94,187元÷30日×33日=103,606元，小數點以下四捨五入），為有理由，應予准許。
③上訴人另辯以：原執行法院除去地上權之之處分不當、違
法等語，惟按執行法院所為此種除去地上權之處分，性質上係強制執行方法之一種，當事人或第三人如有不服，本得依強制執行法第12條規定，向執行法院聲明異議，惟上訴人於前開於執行程序中並未聲明異議，況系爭土地設定之抵押權為8760萬元，而第一次拍賣所定底價為8104萬元，惟因該次拍賣均無人應買，此亦經本院依調閱上述執行卷查核在卷，從而，原執行法院認定前開地上權已影響抵押權而予以除去，亦難認有何不當，是以，原執行法院所為前開除去地上權之處分自屬合法、有效，上訴人於本件訴訟中復為前開抗辯，尚難憑採。
４、被上訴人得否請求甲○○拆除系爭地上物？被上訴人行使抵押權時，聲請排除地上權，於第二次拍賣時承受，再以本件訴訟排除地上物，是否違反民法第148 條之權利濫用及誠信原則？⑴被上訴人得否請求甲○○拆除系爭地上物？①被上訴人主張：系爭地上物係於93年1月6日由乙○○移轉
所有權予甲○○，且無權占用系爭土地，被上訴人依民法第767 條之規定，基於系爭土地所有權人之地位，請求甲○○拆除系爭地上物，自有理由等語。甲○○辯以：90年
5 月23日乙○○以系爭土地設定地上權，其後乙○○旋於系爭土地上建造該門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○○號之房屋，嗣於92年10月間出售之，並隨後點交予甲○○，當時地上權尚未塗銷登記，故甲○○取得該房屋事實處分權時，該房屋所座落系爭土地之部分亦生地上權移轉，為有權占有。執行法院雖排除地上權而拍賣系爭土地，但未合法通知乙○○，並至92年11月25日始向地政機關函請塗銷地上權登記，對甲○○應無拘束力，甚且執行法院於系爭土地第一次拍賣流標後，應仍讓該地上權存在以計算第二次拍賣之底價，始為合法，執行法院排除該地上權而拍賣系爭土地，應屬無效，故甲○○買受部份應屬合法占有等語。
②按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」、「質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人」，民法第767 條、第
941 條分別定有明文。次按「對於物有事實上管領之力者為占有人」、「承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人」同法第940條、第941條亦有明文。是出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767 條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。
③經查：原執行法院除去前開地上權之處分，係屬合法、有
效，已如上述。則甲○○所有之系爭地上物自係無權占用系爭土地，被上訴人基於系爭土地所有權人之地位，自得請求甲○○拆除系爭地上物，又盧文裕為系爭土地、系爭地上物之直接占有人，甲○○為間接占有人，依上開之說明，被上訴人請求甲○○、盧文裕應返還系爭土地，亦非無據，應予准許。
⑵被上訴人行使抵押權時，聲請排除地上權，於第二次拍賣
時承受，再以本件訴訟排除地上物，是否違反民法第148條之權利濫用及誠信原則？①被上訴人主張：其基於所有權之權能，本得對於系爭土地
自由用益或排除他人干涉，故被上訴人依民法第767 條而為本件請求，主觀上非以損害他人為目的，客觀上亦無造成他人損害過大之情況，並非權利濫用。再權衡被上訴人請求拆除系爭地上物所得之利益與上訴人所受之損害，不得據以認為被上訴人行使所有人之權利，有違權利社會性而屬權利濫用，則上訴人主張被上訴人提起本件訴訟所得甚微，致其權益嚴重受損，為權利濫用應不足採等語。甲○○辯以：被上訴人於89年1 月10日就系爭土地設定最高限額抵押權時，並未設定地上權以禁止債務人對用益物權之行使，再於90年3 月29日變更權利價值為8760萬元，依強制執行分配表內第4 欄利息所示，其應於當時已知其債務人無力清償，卻放任債務人將系爭土地於90年5 月23日設定地上權予上訴人乙○○建造建物，於91年10月1 日出租予盧文裕經營飯館使用，被上訴人於該期間不聞不問，亦未依民法第871或872條之規定行使權利，任由乙○○於系爭土地上建築房屋、另為新建擴大規模而裝潢出租，始行使其抵押權，更於系爭土地第一次拍賣流標時，即聲請排除地上權而為拍賣，並於第二次拍賣時承受，以提起本件訴訟之方式排除系爭地上物，已侵害地上權及系爭地上物所有權人之權益，造成社會經濟秩序於紊亂，為權利濫用，有違誠信原則等語。
②按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2 項定有明文。本件被上訴人於91年6月4日持原法院拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請拍賣系爭土地，經執行法院訂期於92年4 月29日第一次拍賣，因無人應買，拍賣不成立，被上訴人乃向執行法院聲請排除前述之地上權，經執行法院認其上之地上權確已影響抵押權，而於92年5月19日以執行命令除去乙○○原有之地上權等情，已如上述，則被上訴人於第二次拍賣時承受系爭土地，再依民法第767 條規定，提起本件訴訟請求返還系爭土地，均屬於合法權利之行使，尚無誠實信用原則之違反可言，上訴人此部分之主張，亦顯無理由。
５、被上訴人得否請求上訴人甲○○返還相當於不當得利之金額？⑴被上訴人主張：甲○○於93年1月6日取得系爭地上物所有
權，無權占用被上訴人所有之系爭土地，致被上訴人受有相當於租金利益之損害，且其與盧文裕就系爭地上物分別本於各自無權占有之法律關係，分別對被上訴人負有同一之不當得利債務，為不真正連帶債務關係，其中一人若已為給付，他人即同免其給付義務，是被上訴人自得請求甲○○自93年1月6日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當利益賠償金94,187元等語。甲○○辯以：盧文裕已自承自93年1月6日起並未給付任何租金予其本人，甲○○既未獲有利益，自無返還之問題，被上訴人此部份之請求並無理由等語。
⑵經查：甲○○雖自93年1 月6 日起取得系爭地上物之所有
權，然承租人即盧文裕於原審審理時陳稱：自93年1 月6日起即未給付租金，不認識甲○○等語（原審卷第48頁言詞辯論筆錄），再參諸甲○○因盧文裕積欠其租金，曾起訴請求盧文裕給付租金而獲勝訴判決確定，有原法院桃園簡易庭於93年12月2 日93桃簡字第1072號民事判決書暨民事判決確定證明書在卷可憑（本院卷第74至81頁），此外，復無其他證據證明甲○○有自盧文裕處收取租金，堪認甲○○並未受有租金之利得，從而，被上訴人主張甲○○自93年1 月6 日起受有不當得利，並請求返還該不當得利即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人基於系爭土地所有權人之地位，依據民法第767 條物上請求權及同法第179 條不當得利之法律關係，請求甲○○拆除系爭地上物，並應與盧文裕將系爭土地返還予被上訴人，另請求乙○○應給付被上訴人103,606 元，及自93年3 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許及不應准許部分，各為被上訴人及甲○○勝訴之判決，並各為准免假執行及駁回假執行之宣告，於法並無違誤。上訴人及被上訴人之上訴及附帶上訴意旨，分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核予判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。