臺灣高等法院民事判決 94年度重上國字第6號上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○共 同訴訟代理人 林君憲
林君穆被 上訴人 桃園縣政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 林姿瑛律師複 代理人 許富雄律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月6日臺灣桃園地方法院93年度國字第29號第一審判決提起上訴，經本院於94年 8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地，經分割增加1632之1、1632之2地號二筆土地，面積各為98平方公尺、204平方公尺 、81平方公尺，係上訴人丙○○、乙○○、甲○○三人所共有（應有部分各為二分之一、四分之一、四分之一），被上訴人於民國88年10月22日以（88）府地用字第225867號函告知上訴人准予徵收1632之 1地號土地，並於該函說明欄第五點載明：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形式不完整，致不能為相當之使用時，台端得於徵收公告期滿六個月內，向本府申請一併徵收」，上訴人隨即於89年4月6日檢具申請書及同年5月3日補具說明書，以「徵收土地之殘餘部分即分割後之1632地號土地（下稱系爭土地），面積僅剩98平方公尺，卻為三人所共有，且其形勢曲折，幾成『Ｂ』字形而不整，復與已被徵收供作駁坎使用之1632之 1地號土地相連接，為維護該護岸之安全及公共利益，亦不宜由私人使用該殘餘部分，致上訴人已不能就該殘餘部分為相當之使用」為由，依土地法第 217條之規定，要求被上訴人一併徵收系爭土地。上訴人既係因被上訴人徵收1632之 1地號土地，造成殘餘部分之系爭土地，而依土地法第 217條規定取得要求被上訴人就該殘餘部分之1632地號土地一併徵收之權利，並已據被上訴人向上訴人表示已將有關該項預算編列於91年度追加預算，則被上訴人所屬承辦人員即應於91年度結束前發給上訴人前開一併徵收之補償費，詎被上訴人所屬承辦人員無故不發給前開一併徵收補償費，係怠於執行職務，並侵害人民權利，爰依國家賠償法第2條第2項後段規定提起本件訴訟，請求被上訴人賠償相當於系爭土地之補償金等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（下同）3,155,600元 ；應給付上訴人乙○○、甲○○各1,577,800元，並均自92年1月 1日起，至清償日止，按年息5 %計算之利息。
二、被上訴人則以：伊先前處理系爭土地一併徵收事宜時，未曾認定系爭土地符合土地法第 217條所規定之要件，亦未曾同意一併徵收，事實上系爭土地並不符合該條所定之要件；縱認被上訴人91年5月13日發予上訴人之府工水字第0910086123號函可認為被上訴人已同意依土地法第217條一併徵收系爭土地，該函亦屬違法之行政處分，既經被上訴人於92年 5月14日以府工水字第0920092242號函拒絕上訴人一併徵收之請求，即為撤銷前開違法行政處分，則被上訴人所屬人員拒絕發給系爭土地一併徵收補償金自屬合法有據；況上訴人並不因被上訴人不予一併徵收而喪失系爭土地之所有權，仍得為從來之使用，難謂有何損害，從而上訴人依據國家賠償法第2條第2項後段之規定請求被上訴人負損害賠償責任，實屬無據等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審駁回上訴人本件請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決如起訴之聲明所示；被上訴人則求為駁回上訴。
四、上訴人主張其三人為系爭1632地號土地之共有人，於89年 4月6日，依土地法第217條規定向被上訴人申請一併徵收系爭土地，經被上訴人以91年 5月13日府工水字第0910086123號函覆：「有關該預算已編列於91年度追加預算，俟完成法定程序后辦理」，惟嗣經被上訴人於91年12月16日以府工水字第0910230735 號函及92年 5月14日以府工水字第092009224號函覆表示拒絕一併徵收系爭土地，上訴人遂於93年9月8日依國家賠償法第2條第2項後段規定，向被上訴人提出國家賠償之請求，然經被上訴人拒絕賠償因而提起本件訴訟乙節，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、桃園縣政府函、國家賠償請求書等件附卷可憑，應堪信為真實。
五、按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。（參照釋字第46 9號解釋），因此，國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。申言之，人民對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定請求國家負損害賠償責任。經查：
(一)上訴人三人共有之系爭坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地原為一筆，面積302平方公尺，嗣於80年5月 4日分割增加1632之1地號（面積204平方公尺，再於88年12月20日分割增加1632之 2地號），而分割後之1632地號面積僅剩98平方公尺。被上訴人因辦理桃園縣老街溪環南橋下游左岸護岸工程而需用上訴人所有系爭1632之1（及1632之2）地號土地，依法呈報內政部准予徵收後，於88年10月22日以（88）府地用字第225867號函通知上訴人丙○○等三人將辦理徵收事宜，並於該函說明第五點記載：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時台端得於徵收公告期滿前六個月內，向本府申請一併徵收，由本府定期會勘陳報核准徵收機關核處」。上訴人隨即就系爭1632地號土地，於該徵收公告期滿六個月內之89年4月6日檢具申請書及同年 5月 3日補具說明書並各檢附地籍圖謄本一件，要求被上訴人一併徵收。被上訴人嗣於91年5月13日以府工水字第0910086
123 號函覆上訴人：「有關該項預算已編列於91年度追加預算，俟完成法定程序后辦理」等語，此事實為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、桃園縣政府函、申請書、說明書等件附卷可憑，固堪信為真實。
(二)然查國家因興辦土地法第 208條各款所定公共事業之需要，得依該條規定徵收私有土地，但徵收範圍仍以該事業所必須者為限，此為國家徵收私有土地所應備之必要條件。而土地法第 217條之規定係在於明示國家基於被徵收人之請求，於一定條件下，令一併徵收原該事業實施所不需土地之所有權，用以保護被徵收土地所有權人之權益。是以，主管機關就被徵收人一併徵收之請求，仍有審查是否符合土地法第 217條所定要件之裁量餘地。又按土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因此公用徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，核其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在（最高行政法院92年判字第62號判決意旨參照）。則依上開最高行政法院判決意旨，土地法第 217條即非屬公法上之請求權，因此，上訴人無法依據土地法第 217條直接請求被上訴人賠償。
六、依土地法第217 條之規定請求一併徵收之程序為何？
(一)按土地法第 224條規定「徵收土地應由需用土地人擬具詳細徵收計劃書並附具徵收土地圖說及土地使用計劃圖依前二條之規定分別聲請核辦」，第 222條規定「徵收土地由中央地政機關核准之」，第 225條規定「中央地政機關於核准徵收土地後，應將原案全部通知該土地所在地之該管直轄市或縣（市）地政機關」，第 227條規定「直轄市或縣（市）地政機關於接到中央地政機關通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有人及他項權利人。土地權利利害關係人對於第一項之公告事項有異議者，應於公告期間內向直轄市或縣（市）地政機關以書面提出。」，第 217條規定「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月內向直轄市或縣（市）地政機關要求一併徵收之」；綜合上開規定，土地徵收流程，係由需用土地人擬具詳細徵收計劃書；並附具徵收土地圖說及土地使用計劃圖，報請中央地政機關核准（土地法第224條 ），中央地政機關核准後，通知所在地之縣市地政機關辦理公告，公告期間為30日；土地權利利害關係人，對於公告事項有異議者，應於公告期間內，提出異議（土地法第225條、226條）。若徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿六個月內，向縣市地政機關要求一併徵收之（土地法第 217條）。是以若合於土地法第 217條一併徵收之法律構成要件，土地所有權人得向縣市地政機關請求一併徵收土地所有權。
(二)依土地法第 217條規定，土地所有權人固得向縣市地政機關請求一併徵收，惟縣市地政機關並非本件土地徵收之需用土地人，再依上開規定縣市地政機關亦非核准徵收之主管機關（核准徵收之主管機關為內政部），所以土地徵收條例施行細則第7條乃規定：「依本條例第8條第 1項規定申請一併徵收殘餘土地或建築改良物案件，由直轄市或縣（市）主管機關會同需用土地人、申請人及其他有關機關實地勘查，並作成勘查紀錄；合於規定者，由直轄市或縣（市）主管機關轉需用土地人報請中央主管機關核准之；‧‧‧‧」另內政部91年8月28日台內地字第0910061549 號令頒之「申請土地徵收注意事項」參、一併徵收之第二點亦有相同規定「‧‧‧會同需用土地人、申請人及其他有關機關實地勘查，並作成勘查紀錄；合於規定者，由直轄市或縣（市）主管機關轉需用土地人，檢附一併徵收土地或土地改良物清冊及有關圖籍、文件，報請中央主管機關核准之；‧‧‧‧」，是以依上開施行細則及作業要點之規定，縣市地政機關僅係接受一併徵收申請，會同需用土地人、申請人及其他有關機關實地勘查，並作成勘查紀錄之調查機關，若縣市地政機關已作成勘查紀錄，並認為合於一併徵收規定者，係由直轄市或縣（市）主管機關轉需用土地人報請中央主管機關核准之，仍應由需用土地人申請一併徵收，是以依實務作法且在解釋上，申請一併徵收之程序自應賦予上訴人即土地所有權人為請求權人，得以需用土地人為被請求人，請求權之內容為備妥徵收計劃書等文件報請徵收主管機關（內政部）核准，即此一機關內部之事實行為之公法請求權。
(三)至被上訴人依法報請後，土地徵收主管機關內政部究應作成核准處分否，允宜留待主管機關依受理需用土地人申請土地徵收時之法規要件處理。另土地徵收條例第8條第3項雖規定：「一併徵收之土地或建築改良物殘餘部分，應以現金補償之。」，但該項限制係為免影響區段徵收之抵價地分配，延誤區段徵收作業時程所為之規定，此觀之土地徵收條例第 8條第 3項之立法理由甚明，尚無從以該規定，即謂上訴人得跳過上開申請及核准程序，逕為請求現金補償，補償費部分雖經上訴人訴之變更後未為請求，但應附此敘明。至於將來內政部若予核准系爭殘餘土地應予一併徵收，被上訴人仍未予繳交徵收補償費，其法律效果如何，是否仍採徵收無效說？或應賦予上訴人有徵收補償費之公法請求權？係屬另一問題，要非本件所應審究之範圍。
(四)上訴人一再主張，由於被上訴人已函覆業已編列追加預算，因此有給付徵收補償費之義務。然編列預算僅是被上訴人行政內部作業，並不產生拘束力，其仍須視所列預算項目是否完成法定手續，例如本案其必須完成一併徵收程序，始有給付義務，而非編列預算即有給付義務，且本案被上訴人僅編列部分預算，則其他部分是否尚未產生給付之義務？故上訴人一再主張被上訴人給付之義務乃係因其完成追加編列預算，不足採信。
七、查上訴人據以主張被上訴人已同意辦理一併徵收系爭土地之桃園縣政府91年 5月13日府工水字第0910086123號函說明三所稱：「有關該項預算已編列於91年度追加預算，俟完成法定程序后辦理」，核其意旨殊難即謂被上訴人已同意辦理一併徵收系爭土地，僅為告知上訴人就一併徵收事務業已編列於91年度追加預算，惟仍須依法定程序始得予以辦理。而該法定程序，依內政部台內地字第0910067699號函示有關依法申請一併徵收土地或建築改良物案件之規定，即應由直轄市或縣（市）主管機關會同需用土地人、申請人及其他有關機關實地勘查，並作成勘查紀錄；合於規定（即土地法第 217條）者，由直轄市或縣（市）主管機關轉需用土地人報請中央主管機關核准之；不合規定者，由直轄市或縣（市）主管機關報請中央主管機關核定後，將處理結果函復申請人。然查本件被上訴人未依上開函示之法定程序審查系爭1632地號土地是否符合土地法第 217條之要件，即先行編列預算並辦理協議價購，惟協議價購不成後，被上訴人亦發現受理本件系爭土地一併徵收申請案之處理流程有誤，且系爭土地並不符合一併徵收之要件，而於92年5月14日以府工水字第0920092242 號函覆知上訴人「本府從未認定該筆土地為殘餘部分，面積過小或形勢不整」等語，拒絕一併徵收。是以，被上訴人機關既已拒絕一併徵收之申請，且該一併徵收案件亦未經中央主管機關核准，則被上訴人所屬承辦人員拒絕發給上訴人系爭土地之一併徵收補償金，於法並無違誤，從而被上訴人所屬承辦人員拒絕發給一併徵收補償金乃依法行政，並非怠於執行職務，上訴人自不得依國家賠償法第2條第2項後段規定為請求。
八、綜上所陳，本件尚未完成一併徵收，被上訴人無給付徵收補償費之義務，因此上訴人並無公法上請求權存在，被上訴人所屬人員亦非怠於執行職務，從而上訴人主張渠等依土地法第 217條規定享有請求被上訴人一併徵收之權利，被上訴人所屬人員無故拒絕發給一併徵收補償金係怠於執行職務之行為，因依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被上訴人賠償其應取得之補償金及自92年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出之陳述或證據方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論列。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。