臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第63號上 訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳世寬律師
林哲誠律師被上 訴人 日商國際三菱重工業股份有限公司(三菱重工業株
式會社）（Mitsubishi Heavy Industries, Ltd.）法定代理人 甲○○○被上 訴人 日商清水工程顧問股份有限公司
（清水建設株式會社）（Shimizu Corporation）法定代理人 丙○○○共 同訴訟代理人 賴浩敏律師
郭雨嵐律師黃三榮律師上 列 1人複 代理人 高志明律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國90年10月3日臺灣臺北地方法院90年度仲訴字第13號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會於民國八十九年九月二十七日以八十九年仲聲信字第０一八號仲裁中間判斷及於民國九十年四月三十日以八十九年仲聲信字第０一八號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為郭進財，嗣陸續變更為陳寶郎、乙○○，有上訴人提出之公司變更登記表附卷可稽（本院卷第頁），並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第138、255頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）80年11月20日就伊於高雄縣永安鄉興建3座液化天然氣地下儲槽（編號T104、T10
5、T106儲槽，下稱系爭3座儲槽）工程簽署儲槽興建工程合約（下稱系爭合約）。嗣因系爭儲槽有洩漏未能通過政府安全檢查，經要求被上訴人修復遭拒，發生糾紛，被上訴人乃向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請進行仲裁，仲裁庭並據而作成89年度仲聲信字第18號仲裁中間判斷書及終局判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新臺幣（下同）172,510,592元、美金1,257,727元及遲延利息，於被上訴人提供保固擔保金及擔保函後，給付被上訴人217,472,152元、美金2,531,523元及遲延利息，暨負擔1/3之仲裁費用。惟系爭仲裁判斷有下列仲裁法第40條第1項第1款、第2款及第4款之違法情事：⑴兩造並無將系爭合約爭議提付仲裁之明確書面合意，仲裁庭遽依被上訴人不合法之聲請進行仲裁程序並作成仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第2款及第4款之違法。⑵又如約定「得」交付仲裁而非「應」交付仲裁，應以先發動之程序解決爭議；伊既於被上訴人聲請進行仲裁前，已就解除契約返還價金及損害賠償等對被上訴人起訴，即不得認被上訴人得就相同之合約爭議另進行仲裁程序。況被上訴人於違法提付仲裁後，亦就同一請求另向法院起訴，類推適用仲裁法第21條第3項，本件仲裁依法應已視為終結，詎仲裁庭仍繼續仲裁程序並作成判斷，應有仲裁法第40條第1項第4款之違法情事。⑶系爭仲裁判斷，改變業已確定之公法事實及法定之儲槽合格標準，該等標準並不具仲裁許容性，仲裁庭仍作出仲裁判斷，有逾越仲裁協議範圍及命當事人為法律上所不許之行為之情事，而構成仲裁法第40條第1項第1款之事由。⑷仲裁庭並未依法賦予伊充分陳述之機會，草草終結程序，作成判斷，亦有仲裁法第40條第1項第4款應予撤銷之事由。⑸系爭仲裁判斷所載被上訴人中文名稱有疑義，如日商國際三菱重工業股份有限公司，非Mitsubi-
shi Heavy Industries, Ltd.之中文名稱，日商清水工程顧問股份有限公司，亦非Shimizu Coporation之中文名稱等情，爰求為命撤銷系爭仲裁判斷之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：從上訴人選任羅昌發教授為仲裁人之一，再依系爭合約其他約款及系爭合約訂立前之招標程序等以觀，足見兩造確已成立仲裁協議。上訴人既已於仲裁程序就仲裁協議標的之爭議為實體陳述，依仲裁法第22條，並不得再就仲裁庭管轄權而為異議。伊就系爭仲裁事項另提訴訟，係為避免伊請求權將來可能罹於時效 ，故無仲裁法第21條第3項之適用或類推適用之餘地。上訴人於89年1月29日向原法院提起之89年國貿字第7號事件與系爭仲裁事件，係屬完全不同之二事件，不得謂前訴訟已有存在，故後仲裁即不合法。且系爭仲裁判斷，並無仲裁法第38條第1款本文後段「逾越仲裁協議之範圍」之情事。又系爭仲裁判斷係命上訴人給付金錢，並不違反強行規定或公序良俗，亦非屬仲裁法第38條第3款所指「命當事人為法律上所不許之行為」。況上訴人於仲裁程序進行期間，亦已就實體部分進行充分之主張及陳述，是上訴人主張其未有充分陳述機會云云，與事實不符。再者，系爭仲裁判斷並無對非當事人為仲裁判斷之情形等語，資為抗辯，並於本院聲明駁回上訴。
三、查上訴人主張兩造於80年11月20日就系爭3座儲槽工程簽署系爭合約。嗣因系爭3座儲槽有洩漏未能通過政府安全檢查，經要求被上訴人修復遭拒，發生糾紛，被上訴人乃向仲裁協會聲請進行仲裁，仲裁庭除為仲裁中間判斷外，並據而作成仲裁終局判斷，命上訴人給付被上訴人172,510,592元、美金1,257,727元及遲延利息；上訴人應於被上訴人提供保固擔保金及擔保函後，給付被上訴人217,472,152元、美金2,531,523元及遲延利息，暨負擔1/3之仲裁費用等事實，有上訴人提出89年9月27日仲裁協會89年仲聲信字第18號中間判斷書、90年4月30日仲裁協會89年度仲聲信字第018號仲裁判斷書附卷可稽（見原審卷㈠第80至123頁、第128至296頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張依系爭工程合約第17.1條之約定，兩造間並未成立仲裁協議，兩造間縱達成「得提付仲裁之協議」，伊既已行使選擇權而提起解約返款等訴訟（即原法院89年度國貿字第7號請求返還價金事件），則被上訴人自不得就同一合約爭議之其他事由選擇另付仲裁，系爭仲裁庭就上開爭議事項，並無管轄權，系爭仲裁竟駁回伊之異議，而作成仲裁中間判斷，再者，本件提付仲裁，不具有仲裁容許性，本案事涉儲槽法定標準及儲槽洩漏應否合格之公法爭議，仲裁庭應不得自為判斷，且系爭仲裁判斷之準據法不符當事人選用準據法，即有違反仲裁協議之情事，另系爭仲裁判斷所認定之系爭3座儲槽法定標準逾越仲裁協議之範圍，其認定標準與執法機關立場不符，已達命當事人為法律所不許之行為，伊自得依仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第4款規定，以系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1款、第3款規定之事由，提起撤銷仲裁判斷之訴，被上訴人2人則以前揭情詞置辯。經查：㈠系爭工程合約第17.1條約定：「Any question, dispute,
disagreement or difference of any kind whatsoeverwhich may arise between Owner and Contractor....『shall』be settled with good faith, and in failing so『may』be submitted, mutually agreed by both parties,
to the arbitration in Taiwan to a panel of three ar-bitrators under the rules of the Commercial Arbitra-tion Act and the Commercial Arbitration Association
of the Republic of China‧‧‧」，此有系爭3座儲槽工程契約書（原審卷㈠第26頁至第32頁）在卷可考，而上開約定條款中「mutually agreed by both parties」究應解為「業經雙方同意」或「經由雙方同意」？上訴人主張應中譯為「業主與承包商間任何問題、爭議、意見不合或各類之歧異，‧‧‧應本於善意解決；若仍無法解決，『經由雙方同意後』，得在台灣依商務仲裁條例及中華民國商務仲裁協會之規則由三名仲裁人組成仲裁庭進行仲裁」，被上訴人則認應中譯為「業主與承包商間任何問題、爭議、意見不合或各類之歧異，‧‧‧應本於善意解決；若仍無法解決，『雙方業已同意』，得在台灣依商務仲裁條例及中華民國商務仲裁協會之規則由三名仲裁人組成仲裁庭進行仲裁」云云。經查王文宇博士提出「獨立專家法律意見書」中說明：「．．．理由⒈合約第17.1條第一段「mutually agreed by bothparties」等文字應解為「須再經雙方同意」，具有獨立之規範上意義，而非僅確認雙方已同意之本合約內容。蓋本合約之所有內容本即為雙方所同意，因此無須只在第17.1條第一段特別加上此文字，來表示雙方業已同意交付仲裁。否則，如其係確認雙方已同意之本約內容，即應在合約每一條每一段均重複敘述該等文字。⒉誠然，本條規定中「mutuallyagreed by both parties」之用語實具有相當之歧義性；因此，合約中此等用語之解釋，須視前後文之文脈而定。就此用語之前後文觀之，僅可得出⑴雙方就爭議應盡最大善意解決；⑵如提付仲裁應經何等程序。是故，並無法推出雙方係約定如有爭議，即可由任一方單方意思提付仲裁程序之結論。況且，不論係採「agreed by」或「agreed upon」之用語，均不能直接解釋為「業經同意」之意義；尤應注意者，文法上此處agreed一字係分詞構造，並非指時態為過去式，因此充其量只能解釋為「雙方所同意」，而仍可能僅為「尚待同意」之狀態。是故，本條規定宜解釋為“未來再經雙方同意時”（“to be mutually agreed by both parties”），方可進行合約所定程序。⒊在合約第17.1條規定中，當事人同時使用「shall」與「may」二字，可見依當事人之意，「shall」與「may」二字應做不同之解釋，否則用同一字即可。單就第17.1條第一段來看，當事人使用「shall」有「shall be settled with good faith（應誠信解決）」、「Contractor shall proceed with the Work with due dili-gence（承包商應勤力執行工作）and shall not cause de-
lay of the Work, unless otherwise agreed by Owner（非經業主同意，不得引發工程遲延）」三處，而該三句之shall意為“應”，以示各方應盡之義務。則第17.1條第一段當事人使用「may」之處應與「shall」有不同之含義，故第17.1條第一段之「may」不應解為「應」，而應依「may」字之一般文義及用法解為「得」。⒋在仲裁實務中，如仲裁約款使用「may（得）」字者，意指可由當事人再行斟酌決定是否提付仲裁，與仲裁約款中使用「shall（應）」字者，意指一定須交付仲裁，當事人沒有選擇權，二者明顯不同，且對於當事人約定「應」提付仲裁與「得」提付仲裁，學界及實務一般均認其效果不同。⒌合約第17.1條第一段在「may」字之後又有「mutually agreed by both parties（經雙方當事人同意）」等文字，可見該條約應係指雙方是否將爭議提付仲裁解決一事，應再為協商，俟雙方同意後，始具有強制性。」（原審卷㈠第301、302頁）。又兩造間所簽訂之系爭合約（英文本）後附之中譯文（同上卷第33頁）亦載明：「．．．業主與承包商之間就系爭工作之內、之外或與系爭工作有關或就系爭工作所衍生之相關工作所可能產生的任何問題、爭議、不同意見或任何差異（無論在系爭工作的過程中或在工作完成之後，也不論契約是否已經終止、廢棄、或不履行）應本著善意原則解決，如無法由雙方協議解決，經雙方之同意，得在中華民國依中華民國商務仲裁條例及中華民國商務仲裁協會之規則由三名仲裁人組成之仲裁庭進行仲裁。在此情形下，承包商仍應繼續善盡注意義務依約履行工作且不應造成工作遲延，除非另行徵得業主之同意。由此可見，兩造就系爭合約所生爭議，在經由雙方之同意下，得在中華民國商務仲裁會下提付仲裁，並非兩造於訂立系爭合約同時即成立將來爭議提付仲裁之約定。
㈡按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人1人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；仲裁協議應以書面為之，仲裁法第1條第1、3項所明文規定。查上訴人於89年1月29日就系爭合約所生之爭議，對被上訴人提起返還價金等訴訟（即原法院89年度國貿字第7號事件），於原法院審理中，被上訴人曾以兩造間已有仲裁協議，上訴人不依約提付仲裁，逕行提起訴訟，於法不合置辯，並依仲裁法第4條規定聲請停止上開事件之訴訟程序，經原法院駁回被上訴人之聲請，被上訴人不服，提起抗告，經本院駁回其抗告，而告確定，此有原法院89年6月19日89年度國貿字第7號裁定、本院89年9月25日89年度抗字第2372號裁定（原審卷㈠第52頁至第59頁）在卷可考，上開裁定咸認兩造間並未訂立書面仲裁協議，系爭合約書中所為「經雙方同意得提付仲裁」，尚無「應提付仲裁」之意思合致，益見兩造間尚未成立提付仲裁之協議。
㈢次依兩造間所訂系爭合約書第17.1條係約定：「業主與承包
商之間就系爭工作之內、之外或與系爭工作有關或就系爭工作所衍生之相關工作所可能產生的任何問題、爭議、不同意見或任何差異（無論在系爭工作的過程中或在工作完成之後，也不論契約是否已經終止、廢棄或不履行）．．．經由雙方之同意．．．得在中華民國依中華民國商務仲裁條例及中華民國商務仲裁之規則，由三名仲裁人組成之仲裁庭進行仲裁．．．」，則祗要是因系爭合約所生一切爭議，均為得提付仲裁之範圍，惟兩造間尚未為提付仲裁之書面合意，依前揭規定，自不得組成上開仲裁庭，該仲裁庭自亦不得就系爭合約所生一切爭議為判斷。嗣被上訴人於89年2月3日聲請就上開爭議聲請仲裁，姑不論前揭事件與本件仲裁事件是否同一，上訴人即依仲裁法第40條第2項、第4項規定，以系爭仲裁庭對本件爭議並無管轄權而為異議，迭經仲裁庭於89年9月27日以89仲聲信字第018號仲裁中間判斷駁回上訴人之異議、原法院於89年12月6日以89仲訴字第19號裁定駁回上訴人所提撤銷仲裁中間判斷之訴、本院於90年2月14日以90年度抗字第42號裁定駁回上訴人之抗告，此有上開仲裁中間判斷書、原法院及本院裁定（原法院卷㈠第79頁至第127頁），惟此乃因撤銷仲裁中間判斷之訴，應與撤銷仲裁終局判斷之訴一併提起，單獨提起並不合法，從而上開仲裁中間判斷、原法院及本院裁定，並未涉及實體審認，尚無礙於兩造並未成立仲裁協議之認定。兩造就系爭合約所生爭議，並未為提付仲裁之協議，上訴人就系爭合約所生爭議，起訴解決糾紛，於法並無不合，被上訴人於上開事件審理中，逕將系爭合約所生爭議提付仲裁，既有仲裁協議不成立情形，而系爭仲裁庭之組成有違反法律之規定，上訴人依仲裁法第40條第
2 、4款提起本件撤銷仲裁判斷（包括中間判斷）之訴，即屬有據，應予准許。
㈣兩造間就系爭合約所生爭議事項，並未訂立書面協議將上開
爭議事項提付仲裁，系爭仲裁庭在未有上述協議仲裁合意下，本不得組成系爭仲裁庭，亦不得就被上訴人所提爭議予以仲裁，系爭仲裁庭所為仲裁中間判斷及仲裁終局判斷均有得提起撤銷之訴之事由，理由已見前述，此外，上訴人另主張兩造縱已成立仲裁協議，系爭判斷所認定之系爭儲槽法定標準，既與主管機關執法立場不符，顯命當事人為法律所不許之行為，亦有仲裁法第40條第1項第1款、第38條第3款之撤銷仲裁判斷之法定事由等情。經查依系爭合約技術規範第3條明定：「申訴廠商（即被上訴人）於執行工作時，應嚴格遵守中華民國之法令，其中包括勞工安全相關法令。而行政院勞工委員會（下稱勞委會）於84年12月13日訂定發布「勞工安全衛生法」子法「危險性機械及設備安全檢查規則」，依該規則第4條規定，將系爭3座儲槽歸類為「高壓氣體特定設備」，應依該會訂定之「高壓氣體設備檢查基準」實施檢查，再依勞委會79年4月編印之「高壓氣體勞工安全規則暨相關基準」其第45項「高壓氣體設備耐壓試驗及氣密試驗」中，規範3.8明定「耐壓試驗應在耐壓試驗壓力確認無膨脹、伸長、洩漏等異常者為合格」；規範4.5則明定「氣密試驗應於氣密試驗壓力下無洩露等異常者為合格」，兩造訂立系爭合約時，本國法令已明定系爭3座儲槽應以無洩露異常者為合格，被上訴人自應受上開勞工安全法令之拘束。次查上訴人曾因其所建3座液化天然氣儲油槽（編號：溶12 186
（33）、溶12 186（34）、溶12 186（35））竣工，於80年9月11日以永安環字第543-1-32號函（本院90年度重上字第512號卷㈣第454、455頁）向台灣省政府勞工處南區勞工檢查所（現隸屬勞委會，下稱南區勞檢所）申請准以耐壓試驗、保冷層氣體分析、腐蝕試片檢查代內部檢查，即該3座LNG儲槽以（一）每年經耐壓試驗無洩漏、變形等異常者為合格（二）每月實施保冷層氣體分析結果甲烷含量大於5%為不合格、大於3%且為上月測定值1倍以上時為限制合格（三）每5年檢查腐蝕片厚度，經換算仍達必要之強度者為合格，經南區勞檢所於81年2月15日以81南檢三字第1953號函（同上卷第453頁）示：「．．．上開3座天然氣儲槽申請內部檢查代替方式，經核同意。．．．惟檢查結果均應保存紀錄備查，如有異狀，應即辦理內部檢查」，稽之，兩造就系爭3座儲槽之特殊性複合結構，雖於80年11月20日簽立系爭工程合約之附件「招標文件」，「技術規範」第14.1.4.1條載有薄膜層應依JGA（即日本瓦斯協會之簡稱）所定之「LNG地下式儲槽指針」提供（Membrame shall be Providedaccording To 66 Recommendes Practice for LNGInground Storage 66 by JGA），被上訴人亦於82年3月5日檢附該指針向主管機關申請製前認可，並據以承造。此有兩造所訂系爭合約之附件「招標文件」、「技術規格」（本院卷第346頁）在卷可考，亦有（鍋爐壓力容器）熔接檢查申請書及製造檢查合格證明書（本院卷第331頁、第334頁）在卷足憑，上開「LNG」檢查方式乃內部檢查之替代方法，兩造約定技術規範中「LNG 」乃一種參考檢查方式，至於系爭合約所建3座儲油槽合格檢查，仍以不洩漏之內部檢查為必要，俾符本國勞工安全法令。系爭仲裁庭認定系爭儲油槽是否無洩露，捨棄我國有關勞工安全法令，徒以兩造間約定之參考檢查方式，認兩造就系爭儲油槽之檢查，應以「LNG」之方式為之，殊有誤會，亦非法之所許。
㈤末查上訴人於系爭3座儲槽（編號13Z00000000000至69）完
工後，於86年5月10日以永安字第86050128號函（原審卷㈠第351、352頁）向南區勞檢所申請准予比照現有設備以耐壓試驗、保冷層氣體分析及腐蝕試片替代內部檢查；南區勞檢所於86年6月25日以86南檢三字第6562號函（同上卷第349、350頁）覆上訴人同意依本所81年2月15日81南檢三字第1953號函以替代方式辦理，上訴人並於同年8月5日以工安發字第86075164號函（本院90年度重上字第512號卷㈢第243、244頁）向勞委會請釋示「雙層式高壓氣體特定設備作定期檢查時，對雙層間保冷層空間所作之氣體分析，測得含內槽內容物之濃度，如係經過氮氣吹驅排放（Purge）而稀釋時，是否仍得依未經吹驅之濃度標準作合格、限制合格或不合格之判定依據」，經勞委會於86年9月3日以台86勞檢二字第037642號函（同上卷第97頁）示：「．．．說明：（略）本案雖可將惰性氣體打入以抑制可燃性氣體濃度升高之權宜措施，但仍應考量其本質安全，依『高壓氣體特定設備檢查基準』5-7、5-8節施以制壓，氣密試驗確定無洩漏方為合格」，惟被上訴人日商國際三菱重工業股份有限公司（下稱日商三菱公司）於86年10月8日以三菱重工第002號函（同上卷第108、109頁）勞委會說明：「針對貴會（勞委會）台86勞檢二字第037642號函內容，運轉中的LNG地下儲槽若要依照『高壓氣體特定設備檢查基準』實施耐壓、氣密檢查確有困難．．．」，勞委會即於86年10月17日以台86勞檢二字第044108號函（同上卷第106頁）示：「有關運轉中之液化天然氣地下低溫儲槽擬依日本通產省指定適用之『LNG地下式儲槽指針』實施定期檢查乙節，同意備查，惟請檢送詳細之檢查資料，以利本會指定適用」，日商三菱公司乃於86年11月10日以三菱重工第004號函（同上卷第110頁至第112頁）勞委會勞工檢查處檢送儲槽檢查要領、安全閥檢查要領、CPC儲槽檢查要領等資料。勞委會於86年11月17日以台86勞檢二字第049478號函（同上卷第107頁）示：「有關液化天然地下式低溫儲槽之自動檢查及定期檢查，擬依『LNG地下室貯（儲）槽指針』第253頁至第264頁及『儲槽、安全閥及CPC儲槽檢查要領』之規定實施檢查制定乙節，同意備查，請查照」，嗣因本件提付仲裁後，被上訴人另向原法院對上訴人起訴（原法院89年度國貿字第16號）請求工程保留款、代墊款、返還履約保證金，原法院函詢勞委會，經勞委會89年12月10日四台89勞檢二字第0051955號函覆原法院稱「．．．二、本會前於86年12月29日召開研商LNG地下式低溫儲槽定期自動檢查基準（草案）會議，係參考日本之相關標準研訂供事業單位製定該等設備平常自動檢查之行政指導，因與會對該基準未取得共識，故迄今未發布。三、有關合格之標準本會前於86年9月3日以台86勞檢二字第037642號函示合格之條件為『無洩漏方為合格』。但該儲槽構造特殊，其熔接焊道總長度達數公里，若以現有『氣密試驗』檢測方式，仍無法百分之一百保証能檢查出『滲漏』，故歐、美、日等先進各國除對夾層內部規定天然氣濃度若不超過25%LEL（LEL為最低爆炸下限）之值，其所發生之滲漏則可被允許，且常以氮氣注入維持其值並判定合格及不合格之標準，當夾層內部天然氣濃度LEL值超過25%，因可能已發生洩漏，故判定不合格．．．中油公司永安天然氣廠．．．申請以其他檢查方式代替內部檢查．．．並經本會南區勞動檢查所核定，然其代替檢查方式並無作業程序，故日商三菱重工表示參考日本現有方式，配合該槽之特性與永安廠共同研訂『儲槽、安全閥及CPC儲槽檢查要領』．．．該檢查要領既經該廠否認，本會．．．函請該廠另研訂檢查要領，並送本會南區勞動檢查所備查，故該檢查要領已不適用於該設備之檢查程序．．．」（原審卷㈠第340、341頁）；勞委會又於90年3月12日以台90 勞檢二字第0010655號函覆原法院：「．．．依勞工安全衛生法第8條及其施行細則第15條第1項第3款及第16條之規定，對於該槽之檢查需經熔接檢查、構造檢查、竣工檢查及定期檢查等四種檢查程序，於構造檢查階段時需經耐壓試驗、氣密試驗無漏洩及竣工檢查合格，始得發給檢查合格証，使用一定期間則需再經代行檢查機構實施定期檢查合格，方得繼續使用。2、本件之儲槽為超低溫特殊儲槽，其定期檢查依「危險性機械及設備安全檢查規則」可分二種方式：一為實施內部檢查無困難者，依第132條及134條實施內部檢查，並依「高壓氣體勞工安全規則」第41條，實施耐壓試驗、氣密試驗並以無漏洩為合格標準；另一為實施內部檢查有困難者，得依據第133條實施內部替代檢查。其程序為由雇主檢附其安全衛生管理狀況、自動檢查計劃暨執行紀錄、該設備檢查資料、生產流程圖、緊急應變處置計劃、自動控制系統及檢查替代方式建議等資料，報經檢查機構核定，故各檢查機構核定之內部替代檢查方式為個案標準，其檢查判定結果具有法定效力；但因內部檢查以無洩漏為合格要件，內部替代檢查則以夾層甲烷之濃度等為判定值，且達一定程度後方實施內部檢查，二者實施方式依據不同，標準亦有所差異；但確認其夾層甲烷係該儲槽漏洩所引起者，即應實施內部檢查，並再經耐壓、氣密試驗無漏洩方為合格之標準則相同，．．．本會於96年9月3日以台86勞檢二字第37642 號函覆中油公司及日商三菱公司．．．其意旨均在說明儲槽定期檢查應以本質安全無洩漏為合格判定標準，內部替代檢查僅為內部檢查有困難時之替代方案．．．」（原審卷㈠第337、338頁）；勞委會另於90年4月11日以台90勞檢二字第0011585號函（最高法院94年台上字第994號卷第86、87頁）勞工檢查處說明：「．．．經查本會南區勞檢所86年6月25日以86南檢三字第6562號函同意該3座儲槽依該所81年2月15日81南檢三字第1953號函之替代方式，並未包含該節（指LN G地下式儲槽指針第10.2.12節氣體置換設備解釋日商連續性氮氣吹驅裝置已脫原始設置目的）」，勞委會最後於90年10月31日以台90勞檢2字第0049849號函示「‧‧‧三、撤銷理由：貴代行檢查機構既經本會授權執行代行檢查業務，本應依原核定之替代內部檢查方式及本會86年9月3日以台86勞檢二字第037642號復函有關保冷層僅可權宜吹驅氮氣之意旨，執行該三座儲槽定期檢查之代行檢查職務，惟揆之前開各次檢查，貴代行檢查機構卻昧於規定，於實施耐壓試驗及保冷層氣體分析，均對保冷層採連續吹驅氮氣，另對儲槽被高度懷疑有洩漏可能之異狀，復未依規定實施內部檢查，竟分別判定合格或限制合格，其所執行代行檢查業務顯有不當。四、應行撤銷之代行檢查處分：‧‧‧（二）T105（編號13Z0000000000）ING地下儲槽：１、86年12月5日第一次定期檢查合格之處分。２、87年7月22日第二次定期檢查合格之處分。３、88年5月12日第三次定期檢查合格之處分。４、89年6月30日第四次定期檢查合格之處分。」（本院90年度重上字第512號卷㈠第397、398頁），由上述勞委會之函示可見，勞委會86年10月17日台86勞檢二字第044108號准予備查函，係對於運轉中之液化天然氣地下低溫儲槽擬依日本通產省指定適用之LNG地下式儲槽指針，實施定期檢查，並非同意系爭3座儲槽之熔接檢查、構造檢查、竣工檢查均以內部檢查替代方式，則上開函件自不能執為被上訴人有利論據。至南區勞檢所前揭以該所81南檢三字第1953號函以替代處理（原審卷㈠第349、350頁），依勞委會前揭90勞檢二字第0011585號函示前揭勞檢所86南檢三字第6562號函並不包含同意「連續性氮氣吹驅裝置已脫原始設置目的」等情，已見前述，從而依現行勞工安全法令「LNG地下式儲槽指針」之連續性氮吹驅降低甲烷濃度等內部替代檢查，僅能實施於運轉中之儲槽之定期檢查，並不能實施於系爭3座儲槽之內部檢查（包括熔接檢查、構造檢查、竣工檢查），系爭仲裁判斷以日本LNG為系爭3座儲槽之檢查基準，與本國有關勞工安全法令不符，即不具仲裁容許性，且認定上訴人應接受系爭編號T105號儲槽，亦係命仲裁當事人為法律上所不許之行為，系爭仲裁判斷即有仲裁法第38條第3款之撤銷事由。
五、綜上所述，兩造間並未成立仲裁協議，系爭仲裁庭之組成亦非合法，上訴人依仲裁法第40條第1項第2款、第4款之規定，並主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第3款情形，依仲裁法第40條第1項第1款之規定，提起本件撤銷仲裁判斷（包括中間判斷）之訴，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第15庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 李媛媛法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 15 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。