臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第69號上 訴 人 辛○○
庚○○共 同訴訟代理人 謝政達律師
王東山律師李美寬律師林孝甄律師被上訴 人 丁○○
之1乙○○丙○○甲○○己○○（即王建雄之承受訴訟人）壬○○（即王建雄之承受訴訟人）戊○○（民國00年00月0日出生)上一 人法定代理人 許玉芬共 同訴訟代理人 莊勝榮律師複代理 人 蕭相國律師共 同訴訟代理人 林重宏律師
姜鈺君律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國93年3月15日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第547號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原被上訴人王建雄於94年10月25日死亡，其子己○○、壬○○聲明承受訴訟，有戶籍謄本附卷可稽 (見本院卷2第4至7頁)，核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人主張：依明治44年民事調停書意旨，祭祀公業舍人公之派下員兼管理人為王清流、王生、王地、王煥章四人，伊為王煥章之女王玉蓮與招贅夫曾來旺所生之子，並冠以母姓，故具派下員身分。而被上訴人之祖先為王慶而非王，被上訴人自非派下員。詎被上訴人乙○○竟以日據時期明治36年9月由王生、王、王地、王丁才（誤寫為王丁財）與劉瑞圖簽訂之合約書向主管機關為祭祀公業舍人公申報派下，經台北縣板橋市公所於92年7月8日北縣板民字第0920019313號公告「公業舍人公全體派下員名冊、系統表、財產清冊等」，伊前函請台北縣板橋市公所發給派下員證明，惟該所於92年7月8日駁回伊之請求，伊於公告期間聲明異議，亦經被上訴人乙○○函台北縣板橋市公所否認異議內容等情，爰訴請判決㈠確認被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在。㈡確認伊就祭祀公業舍人公之派下權存在。
三、被上訴人則以：依日據時期明治 36年9月王地、王丁才、劉瑞圖、王、王生所簽立之合約書，可知王為祭祀公業舍人公之派下，伊為王之繼承人，故伊應為祭祀公業舍人公之派下員。而上訴人雖為王煥章之女王玉蓮之子，惟依祭祀公業創立之宗旨及宗法制度傳統，女子原則上並無派下權，況王玉蓮於王煥章死亡後，始與曾來旺成婚，雖為招贅婚，然嗣後又有出舍之情事，王玉蓮仍不得以繼承方式取得派下身份，上訴人亦不得因繼承取得派下資格等語，資為抗辯。
四、經查：㈠台北縣政府88年10月18日公告台北縣祭祀業公業土地清理清
冊（其中列有坐落於板橋市○○○段第4崁段356地號土地為「公業舍人公」所有），請管理員或派下員中一人依規定辦理申報，上訴人提出申報書主張伊為祭祀公業舍人公之派下；被上訴人方文長亦於91年間提出申報，所附財產清冊中列有坐落板橋市○○○段第4崁段356、356之1、之2、之3、之4地號土地，並註明其中 356之1、之2、之4己被徵收，而未經徵收之 356、356之3地號土地登記簿謄本載明所有權人為「公業舍人公」。台北縣板橋市公所依被上訴人方文長之申請於92年7月8日公告「公業舍人公全體派下員名冊、系統表、財產清冊等」，並於92年7月8日駁回上訴人發給派下證明之請求，上訴人於公告期間聲明異議等情，有台北縣政府88北府地字第396042號函、上訴人申報書、財產清冊、土地登記謄本、台北縣板橋市公所公告附卷可稽 (見原審卷 2第73頁、本院前審卷1第152頁、原審卷1第21、55、56、16、22至31頁)㈡舍人公係祭祀公業，並無規約存在，現存最早之資料為明治
36年9月合約書，其締約人為王生、王、王丁才（誤書為王丁財，此由其上遺留印文及後述兩造不爭執之土地台帳登記資料可明「王丁財」應係誤書。）、王地與劉瑞圖（嗣更名為劉圖，有後述台帳登記資料可查），內容略以：舍人公與劉愿（劉瑞圖之伯父）合資購買土地（即擺接堡江子翠庄土名第四崁二八二番及一三五七番），劉愿出資部分為七分之一，是擁有七分之一權利，期間劉愿子孫劉成家等三人向舍人公借貸，將土地交舍人公出租抵利息，後由劉瑞圖代為清償，舍人公允諾將前開土地七分之一交劉瑞圖掌管保有，承認劉瑞圖就七分之一土地有處分權。並批明舍人公應得六份之業，歷年作五角頭輪流祭祀等情（見原審卷1第101頁，），此合約書係真正，且締約人王地、王丁才、王生、王為舍人公派下員，劉瑞圖非舍人公派下員，為兩造所不爭。有爭執者厥為兩造是否為祭祀公業舍人公之派下。爰分述如下。
五、關於被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權是否存在部分：被上訴人主張：被上訴人甲○○、丙○○、戊○○均為王屋之後代，被上訴人丁○○、乙○○、己○○、壬○○均為王國泰之後代，而王屋、王國泰為王即王相之子、王既為祭祀公業舍人公之派下員，被上訴人為王之後代，故被上訴人應為祭祀公業舍人公之派下員等語，並據提出戶籍謄本為證。上訴人對被上訴人係王屋、王國泰之後代，及王為祭祀公業之派下，並不爭執，僅以王屋、王國泰非王之子等語為辯 (見本院卷1第202、203頁)。是應審究者厥為：被上訴人甲○○、丙○○、戊○○之被繼承人王屋是否為王之子。及被上訴人王水、乙○○、己○○、壬○○（己○○、壬○○二人為王建雄之承受訴訟人）之被繼承人王國泰，是否為王之子。經查：
㈠依日據時期戶籍謄本所載「台北州新莊郡鷺州庄三重埔字菜
寮四百十六番地（即原地名台北廳興直堡三重埔庄土名菜寮四百十六番地）」之四一六警番號戶籍記錄中之戶主欄項下記載戶主「王」，於日據時期明治42年6月22日死亡，長孫王欵相續為戶主，父王番、母邵氏匏，其祖母事由載明陳氏巧，明治元年3月23日婚姻，「王」妻，其叔父王清流、王屋、王國泰欄明確記載父「王」、母陳氏巧。（見原審卷1第128、130頁戶主王欵日據時期戶籍謄本）㈡日據時期戶主王邵氏匏（為前戶主王欵母，昭和 2年1月4日
前戶主死亡，戶主相續）之戶籍謄本之記載，王屋、王國泰係其夫王番弟，父為「王」，母為陳氏巧，住所為「臺北州新莊郡鷺洲庄三重埔字菜寮四百十六番地」（見原審卷1第122-123頁戶主王邵氏匏日據時期戶籍謄本）。
㈢依日據時期戶主王國泰之戶籍謄本之記載，其父為「王」
，母為陳氏巧，以及其係於昭和3年10月2日自台北州新莊郡鷺洲庄三重埔字菜寮四百十六番地王邵氏匏弟分戶（見原審卷1第116頁戶主王國泰日據時期戶籍謄本）。日據時代王屋之戶籍謄本亦記載為父為「王」，母為王陳氏巧 (見本院前審卷2第351頁)。
㈣又依卷附日據時期土地台帳、土地登記簿等公文書均顯示「
江子翠庄土名第四崁二八二地番（變更後為三五六地番）」土地，關於管理人部分之記載，凡住所記載為「三重埔四一六番地」者，在日據時期為「王」，民國36年土地總登記後，即登記為「王相」，與王屋、王國泰日據時期戶籍謄本上之地址相同（見原審卷1第103頁日據時期土地台帳、以及原審卷1第106頁日據時期土地登記謄本、本院前審卷1第150、151頁）。以上之公文書均足辨明「王相」者即為「王」，王國泰、王屋之父均為「王」，㈤訴外人王練增、上訴人乙○○分別於87年5月29日、89年1月
10日檢具光復前相關戶籍資料證明王國泰及王屋之父確為「王」，戶政機關依「戶籍登記錯誤申請更正處理要點」第四點第二項規定，核准辦理更正，有台北縣三重市第一戶政事務所93年11月4日北縣重一戶字第0930008622號函及附件申請書、現行戶籍謄本、日據時期戶籍謄本可稽 (見本院前審卷2第349至360頁)。上開戶政事務所所檢附之資料，內含日據時期之戶籍謄本及現戶籍謄本，顯見戶政機關確經核對無誤後，始准更正。足證被上訴人確係「王」子孫，而「王」即王相，為同一人。
㈥上訴人庚○○於 90年11月9日向台北縣板橋市公所提出之派
下員申報書及所檢附資料，承認被上訴人係王相之後代子孫，為祭祀公業舍人公之派下員 (見本院前審卷1第152-166頁)。於原審起訴時亦承認被上訴人為王相之後代子孫（見原審卷1第8頁上訴人起訴狀）。至於上訴人提出鈞院上證十九、二十之存證信函 (見本院卷第 149至155頁)，係上訴人庚○○函台市北縣板橋市公所撤回其於 91年4月18日月之申報，惟並未否認上開其於 90年11月9日提出台北縣板橋市公所之申報書及所檢附資料之真正。至上訴人所舉台灣光復後戶籍謄本記載王屋、王國泰之父並非「王」云云（見本院前審卷1第129、131頁），惟因與上開日據時期戶籍謄本之記載顯不相符，業經戶政關審核後辦理更正，已如前述。至於上訴人提出之戶主邵金龍日據時期戶籍謄本，於雇人王欵欄中雖記載臺北廳興直堡三重埔庄土名菜寮四百十六番地王慶孫云云，惟該登載不僅來源不明，更與前開登載完整明確之戶主王欵全戶戶籍謄本、戶主王邵氏匏戶籍謄本，土地台帳、土地登記謄本等，均不符合，顯無足取。
㈦承前所述，依日據時期及臺灣光復後之戶籍及土地登記資料
，已足證王屋、王國泰係祭祀公業舍人公派下王之子。而被上訴人甲○○、丙○○為王屋四子王鍊增之長子及次子，以及被上訴人戊○○為王鍊增三子王文士之長男。被上訴人丁○○、乙○○為王國泰長男王墩煌之長男及次男，以及被上訴人己○○、壬○○（即王建雄之承受訴訟人）為王國泰三男王永之長男王建雄之長男及次男，有繼承系統表及戶籍謄本可證（見原審卷1第141至150頁、162、164、160頁，及本院卷2第4至7頁），且為上訴人所不爭，故被上訴人主張其對祭祀公業舍人公有派下權存在，堪信為真。雖上訴人質疑被上訴人於本院前審提出之祖先牌位不足，姑不論為被上訴人所否認，且祖先牌位，因各種時空、環境、信仰等因素，未必完全無誤。縱令被上訴人未提出完整之祖先牌位，亦無從推翻前開認定派下權存在之戶籍資料等相關證據。況本院未再命被上訴人提出祖先牌位，本件顯無民事訴訟法第345條之適用。至本院前審依上訴人之聲請傳訊證人王得安、林王江富、鄭庚輝，其等證言均不能證明被上訴人之祖等之祖先為王慶，非王（見本院前審卷1第248-255頁），而本院前審傳訊上開證人時，上訴人本人及其訴訟代理人均在場，並對證人為訊問，是上訴人聲請再次傳訊相同證人，核無必要。
六、關於上訴人就祭祀公業舍人公之派下權是否存在部分：上訴人主張王煥章前為祭祀公業舍人公之管理人，既為管理人，當然為派下員，上訴人係王煥章之女王玉蓮與招贅夫曾來旺所生之子，並冠以母姓，故具派下員身分等情，被上訴人對王煥章前為祭祀公業舍人公之管理人，並不爭執，僅否認其為派下員，對上訴人為王煥章之女王玉蓮之子，亦不爭執，僅以上訴人於王煥章死亡時尚未出生，且王玉蓮與曾來旺之招婿婚，嗣因出舍而變為嫁娶婚，人訴人自無派下權存在等語為辯。是應審酌者厥為：㈠王煥章是否為祭祀公業舍人公之派下員，㈡上訴人係王煥章死亡後始出生，得否繼承派下權，經查：
㈠上訴人主張王煥章前為祭祀公業舍人公之管理人，亦為派下
員，無非以明治44年民事調停書、明治 39年2月22日及41年11月25日覆審法院判決、明治44年劉勇借金約、上訴人祖先牌位等件為據，惟查：
⒈上訴人提出之明治44年民事訴訟調停調查書，其上記載：申
請人劉勇（即劉圖之子，見原審卷1第109、110頁戶籍謄本），被申請人則為舍人公管理人王生、王清流，王地、王煥章，由其記載可知，王煥章係以祭祀公業舍人公管理人之身份為被申請人，非以祭祀公業舍人公派下之身份為被申請人（見原審卷1第44、45頁明治44年民事訴訟調停調查書日文本）。
⒉上開民事訴訟調停調查書係日據時代書立之日文，其中文譯
文如何，兩造有爭執，經本院前審送請國立台灣大學鑑定結果，其內容略以；「申請人請求要旨：申請人以成立事項記載之土地（即二八二番、一三五七番土地）係祭祀公業舍人公與申請人之故先代劉愿共同買受。舍人公之持分七分之六，劉愿持分七分之一，但土地調查之際，卻將其全部查定為舍人公業，因此希望舍人公之管理人（被申請人）能將右列土地七分之一之持分，以贈與名義移轉登記給申請人……，調停成立事項則為一、被申請人等為祭祀公業舍人公之管理人，對左記舍人公業持分七分之一的部分，經舍人公派下一同承諾時，承諾隨時可將之贈與登記給申請人（即劉勇）。」另該鑑定譯文於第二頁備註欄第一項載明‥「…小標題中有『被申請人等已承諾申請人之請求』，及『調停成立事項』之文字，從前後文脈判斷，係說明調停成立事項之條款內容，其文意或可解釋為『已經舍人公派下一同承諾，隨時可將之贈與登記給申請人』較為合理。」等情，此有國立台灣大學93年8月12日校文字第0930022878號函附卷可稽（見本院前審卷1第141頁）。文中記載被申請人為祭祀公業舍人公之管理人，經舍人公派下一同承諾時可贈與登記給申請人，而非記載經被申請人一同承諾可贈與登記給申請人。雖祭祀公業派下全體始有權處分公業土地，管理人並無處分祭祀公業土地之權限（見原審卷第49頁明治39年2月22日、41年11月25日覆審法院判決意旨）。惟亦無從將上開調查書記載之被申請人，推論係祭祀公業舍人公之全部派下。
⒊再劉勇明治44年11月28日借金約固記明：「恐無憑字乃有據
立借金字壹紙又代公證正本壹通並繳帶舍人公私約字壹紙調停書謄本壹本合計四紙」等語（見本院前審卷1第228-229頁），被上訴人指上開所謂「並繳帶舍人公約字壹紙」，係指明治 36年9月合約字（見本院前審卷1第233頁），惟為上訴人所否認（見同上卷第 270頁），上開借金契約雖未附上訴人所謂其他代替派下全體決議相關文件，然未見附有該文件之原因多端，不能因此推論證明前揭調停書被申請人四人即為系爭祭祀公業派下全體。另按劉勇明治44年所立瞨耕字一紙（雖原審卷 2第111、112頁），雖其上僅經王地、王煥章、王清流、王生四人簽認，惟四人載明為「共業管理認耕人」，被上訴人稱係「見證人」（見原審卷2第91頁)，是亦無從認王煥章係承繼王丁才管理人之地位，而為派下員，上訴人此部分主張，亦乏依據。
⒋又依日據時期356地番（原為282地番）土地台帳之記載，業
主舍人公，管理人原為林水蓮，嗣於明治36年12月23日始變更管理人為王生、王、劉瑞圖（嗣改名為劉圖）、王丁才、王地；明治41年8月1日管理人劉圖部分，變更為與劉勇及王煥章，其事故欄均記載為「管理劉圖外一名變更」，顯見劉勇與王煥章管理人身分均源於劉圖，斯時之管理人為王生、王、王地、劉勇、王煥章（見原審卷1第102-103頁日據時期土地台帳）；迨大正2年9月29日，管理人劉勇部分變更為劉溪水、劉加齊、劉萬寶（見原審卷1第106頁），民國36年，登記系爭土地管理人為王生、王相、王地、王煥章、劉溪水、劉加齊、劉萬寶7人（見原審卷1第107頁）。查劉圖及劉勇均非以派下身份擔任管理人，為上訴人所不爭執，則與劉勇同時為管理人之王煥章，何能謂必為派下員。縱嗣後土地登記簿謄本上記載，劉勇死亡派下決議「選任」劉溪水、劉加齊、劉萬寶（見原審卷1第106頁），亦無從據以推論王煥章必係派下員任管理人。
⒌至上訴人雖以：派下員王丁才之父為王讚，上訴人祖先牌位
載有「顯伯父諱丁財九月初四」「顯祖考諱讚十貳月初三日」(見本院前審卷1第186、187頁），足見牌位所載丁財確係王丁才，王丁才與王煥章二人必有共同祖先，王丁才為派下員，其祖先必為派下員，王煥章亦必繼承其與王丁才共同祖先之派下權，而成為派下員云云，姑不論被上訴人否認其祖先牌位之真正，況上訴人提出之祖先牌位照片，其上係記載「顯伯父諱丁『財』九月初四日」，不僅與王丁「才」不同名，且依戶籍謄本王丁才係歿於明治39年11月11日，換算農曆為 9月25日，與上開祖先牌位照片所載丁財九月初四之死亡日期，亦不相同（見本院前審卷1第96-97頁年曆及日本近現代文學史年表）。而其祖先牌位照片，其上係記載「顯祖考諱『潛』十貳月初三日」（見本院前審卷1第126頁下屬第3行），而非上訴人所述「顯祖考諱『讚』十貳月初三日」；又依日據時期戶主王煥章之戶籍謄本，王丁才係以「同居人」身份入戶，王丁才之父為王讚（見本院前審卷1第71-74頁戶主王煥章日據時期戶籍謄本），與上訴人提出之祖先牌位照片上所載「顯祖父名太山四月初三日」不同（見本院前審卷 1第126、187頁上訴人提出之祖先牌位照片）。顯見王煥章與王丁才無親屬關係，王丁才非王煥章之伯父，雖王丁才為派下員，亦無從資以認定王煥章係派下員。
㈡王煥章係於日據昭和 13年3月27日死亡，其女王玉蓮翌年即
昭和14年10月1月始招婿曾來旺，嗣於民國 42年及48年先後生上訴人二人（見本院前審卷 1第71至76頁戶籍謄本、及原審卷第53頁之後漏未編頁部分）。惟王煥章死亡時，其女王玉蓮，依祭祀公業慣例，並無繼承權，此為兩造所不爭，而此時上訴人亦尚未出生，雖嗣後出生從母姓，亦無從於此時依繼承之法理，繼承王煥章之派下權，故上訴人主張王煥章為派下員縱屬實情，上訴人亦無從繼承王煥章之派下權。至嗣後王玉蓮與曾來旺之招婿婚姻，是否有出舍之情事，己無審究之必要。另上訴人所引最高法院最高法院83年台上字第727號及91年台上字第2114號判決，觀其內容，該祭祀公業係有規約存在，與本件情形尚屬有間，自不得比附援引。
七、綜上所述，被上訴人係舍人公派下王之男系直系親屬，自得因繼承而取得舍人公派下資格；上訴人之祖父王煥章，尚難認係舍人公派下，上訴人亦無從本於繼承關係取得派下權。從而，上訴人訴請確認㈠被上訴人就祭祀公業舍人公之派下權不存在。㈡上訴人就祭祀公業舍人公之派下權存在。均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無理由，其上訴應予駁回。
八、兩造其餘攻防方法，及未經援用之證據，已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
書記官 黃嬿婉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。