臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第106號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪貴叁律師
蕭擁溱律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 汪曉君律師
蔡正廷律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國91年11月1日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第685號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元，及自民國90年10月19日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔拾分之捌，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰參拾玖萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣肆佰壹拾肆萬伍仟零貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
二、前開廢棄部分，改判被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）505萬8763元正及自民國90年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、前項判決請准提供擔保，宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人應給付之505萬8763元係：①、應退合建保證金42萬元（即原審起訴聲明第2項）。②、上訴人代墊及借貸予被上訴人之款項305萬8763元（即原審起訴聲明第4項）。③、被上訴人應依契約第10條第2款賠償上訴人之違約金及損害158萬元（即原審起訴聲明第3、5項部分）（見本院卷第125頁、277頁）
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、合建契約未約定地上物補償，應是私下約定。
二、系爭合建契約未約定交屋日期，上訴人應於收受被上訴人
90.9.3 存證信函，再加一個月即90.10.3交屋。契約第10條第1款上段「房屋完工移交接管」期限即90.10.3。理 由
一、上訴人於本院前審追加主張依民法笫546條規定，請求被上訴人償還其代為處理購地等事項所支出之費用（見本院前審卷第251頁），經核其請求之基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定無違，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於81年11月2日簽訂土地合作興建房屋契約書（下稱合建契約），約定由被上訴人提供坐落台北縣三重市○○段2390、2654等地號二筆土地予伊共同興建房屋。
合建契約第3條約定，伊交付被上訴人之保證金新台幣（下同）42萬元，被上訴人應分別於三樓樓板完成時、屋頂樓板完成時及使用執照核准時各退還14萬元；第6條第2款約定，被上訴人應於屋頂完成時，繳交有關土地辦理分割合併所需文件，交由伊指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予伊或指定人。本件合建房屋早經興建完成辦妥保存登記，二地號亦已合併，惟被上訴人拒不辦理土地所有權移轉登記予伊或伊指定之人；亦未依約退還保證金。依合建契約第10條第2款約定，被上訴人應按日給付伊按總工程款千分之2計算之賠償金，本件總工程款為387萬3600元，被上訴人應按日給付7747.2元。被上訴人違反契約第3條第2款情形，應自87年9月17日起計罰，違反第6條第2款情形，應自88年1月25日起計罰，迄90年8月31日止，共949日，被上訴人應一次給付735萬2092元，及自90年9月1日起，按日給付7747.2元。
又依合建契約第10條第2款後段約定，被上訴人並應負損害賠償責任，伊因被上訴人違約遲不移轉土地所有權應有部分，致受有866萬7201元之損害。另被上訴人積欠伊代墊購買國有土地價金153萬元、土地使用補償金6萬6108元、過戶費用3萬5580元、辦理抵押貸款費用1萬880元、辦理土地合併分割、變更地目費用16195元，暨向伊借貸140萬元，共計305萬8763未還等情。爰依契約、民法第474、478（消費借貸）、第312條（第三人代位求償）、第179條（不當得利）、第176條（無因管理）、第546條（受任人求償權）等法律關係，求為命被上訴人返還保證金42萬元、給付違約金及損害金計158萬元及給付代墊款、借款等305萬8763元，並均加計法定遲延利息之判決。[上訴人於原審另請求被上訴人移轉前開2390號土地所有權應有部分2分之1登記部分（即起訴聲明第1項），乙○○為同時履行抗辯，原審判決乙○○應於甲○○將如原審判決附表編號1-4所示房屋權利範圍移轉登記與乙○○之同時，將該土地應有部分2分之1移轉登記與甲○○，兩造均未就此聲明不服。上訴人於原審其餘逾上開部分之請求，經本院前審、原審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服]。
被上訴人乙○○對兩造訂立系爭合建契約及上訴人依約給付保證金42萬元，支出土地款、匯款予伊等計305萬8763元等情不爭執。惟否認向上訴人借款，辯以上訴人就系爭合建契約應提供之保證金為350萬元，因伊申購國有土地乙案委由上訴人全權代辦處理，是以申購土地等各項所需費用即由上述保證金中先行扣付，另扣除依合建契約所載分3期給付合計42萬元外，餘者再由上訴人分次匯交被上訴人指定之帳戶內；又抵押權設定規費係上訴人擅自向土地銀行中和分行貸款之規費，自無由被上訴人負擔之理；代辦過戶費用、土地合併分割費用等依合建契約第5條第4款約定亦並非全由被上訴人負擔。因上訴人違約，其依合建契約第10條第1款約定沒收上開保證金，自無庸返還。又上訴人承諾補貼被上訴人原地上物84萬元，上訴人除於82.2.25給付28萬元，尚欠56萬元；另因上訴人違約，其得依合建契約第10條第1款主張違約罰款，與本件上訴人請求之金額抵銷等語。
三、查兩造於81年11月2日簽訂系爭建合建契約，約定由被上訴人提供上開2390、2654地號土地2筆，由上訴人出資，共同興建地上6層地下室1層一棟6戶房屋（第1條）。被上訴人分得1、2、3層全部，上訴人分得4、5、6層全部，地下室除公共設施外歸兩造雙方（第2條）。上訴人應交被上訴人保證金42萬元（第3條第1款），被上訴人應分別於3樓樓板完成、屋頂樓板完成、使用執照核準時各退還14萬元（第3條第2款）。上訴人應於領到建築執照後90天，報請開工，自開工放樣核准日起420個日歷天內完工（第4條第3款）。屋頂完成時，被上訴人應繳交有關土地辦理分割合併所需文件予上訴人指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予上訴人或上訴人指定人（第6條第2款）。上訴人如不能依期開工或工程進行中無故停工超過1個月以上者，或在期限內無力將被上訴人應得房屋完工移交接管時，視上訴人違約，每逾一日罰工程款千分之2予被上訴人作為賠償金，如逾3個月倘無法完成義務履行時，即視為上訴人無力履行，被上訴人有權將所收保證金連同地上物沒收（第10條第1款）。被上訴人若未能履行第3條第2款及第6條第2款所提供使用之土地產權如有糾紛，或手續不完備致上訴人無法為建築使用或無法辦理土地過戶給上訴人或上訴人指定人時，每逾1日罰總工程款千分之2作賠償金，如逾3個月尚無法完成義務之履行時，除視為無力履行，除同意本合建契約被上訴人所持分之房地無條件由上訴人出售抵償，並負一切損害賠償責任（第10條第2款）。嗣87.4.15，上訴人以雙圓建設企業有限公司（下稱雙圓公司）代理人名義與被上訴人簽立協議書，雙方就合建契約協議：被上訴人同意依86重建字第640號建照核准圖樣由乙方（雙圓公司）進行開工，施工期間不得任意變更原設計，如確有需要，應於使用執照取得後，始得做變更。雙方原簽定合約為6樓設計，經雙方同意改為7樓並取得建照在案，原契約房屋分配改為被上訴人分得1、2、3樓全部及4樓二分之一，乙方分得4樓二分之一及5、6、7樓全部。地下室除公共設施外歸由被上訴人管理。台北縣政府工務局86重建字第640號建造執照係86.5.13領照，上訴人（雙圓公司）係於87.4.15 放樣開工。系爭建物於90.1.19建築完成等情，有兩造提出之合建契約、上訴人提出被上訴人出具之收據、建照執照、被上訴人提出之協議書、建物登記簿謄本等可稽（見原審卷第12-20頁、40頁、38-39頁、76-93頁），且為兩造所不爭執，堪認為真正。又上訴人於原審訴請被上訴人將系爭2390地號土地面積130平方公尺所有權移轉應有部分二分之一予上訴人，經被上訴人於原審為同時履行抗辯，原審
91.11.1判決命被上訴人應於上訴人將原判決附表編號1-4所示建物權利範圍移轉登記與被上訴人之同時，被上訴人應將上開土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人，兩造就原審上開判決部分未聲明不服，被上訴人於93.12.2登記為建物所有權人，亦有被上訴人提出之建物所有權狀可稽（見本院卷第186-187頁）。
四、上訴人主張：被上訴人依合建契約第3條交付被上訴人之保證金42萬元，被上訴人應依約返還。被上訴人則抗辯因上訴人違約，其依合建契約第10條第1款規定沒收保證金等語。
㈠、按系爭合建契約第10條第1款約定「乙方（上訴人）如不能依期開工或工程進行中無故停工超過壹個月以上者，或在期限內無力將甲方應得房屋完工移交接管時，視乙方違約，每逾一日罰工程款千分之2予甲方（被上訴人）作為賠償金，如逾3個月倘無法完成義務履行時，即視為乙方無力履行，甲方有權將所收保證金連同地上物沒收。」（見原審卷第20頁）。
是依上述，被上訴人得主張計罰賠償之情形為上訴人「不能依期開工」、「工程進行中無故停工超過一個月以上」及「在期限內無力將甲方應得房屋完工移交接管」；被上訴人得主張沒收保證金之情形限於上訴人逾3個月「無法完成義務履行時」。而本件係被上訴人提供土地，上訴人出資興建房屋，上訴人依約分配房屋予被上訴人，被上訴人依約移轉土地所有權予上訴人或其指定之人，已如上述，則上訴人依合建契約對被上訴人應負之義務係將被上訴人應分得之房屋「完工移交接管」予被上訴人，即上訴人「未依限將被上訴人應得房屋完工移交接管」逾三個月，被上訴人始得主張沒收保證金。
㈡、茲審酌被上訴人之抗辯是否有理由：
１、被上訴人抗辯上訴人於86.5.13領得建造執照，依兩造合建契約應於86.8.13前開工，惟上訴人遲至87.5.14始開工放樣，已逾約定期限270日，其得沒收保證金。上訴人則謂建造執照取得後，因被上訴人對設計圖又有意見，未完成協議分配，阻撓開工，迫不得已，與之協議，87.4.15協議書簽訂後，87.5.14放樣開工，上訴人並未違約云云。
①、查縱上訴人未依期開工逾3個月，被上訴人亦不得主張沒收保證金，已如上述。
②、況查87.4.15，上訴人以雙圓公司代理人名義與被上訴人簽
立協議書內容如上述，該協議書中雖未就系爭合建契約所訂上訴人應遵期開工日期另為約定，惟依兩造合建契約約定，上訴人應於領得建造執照90日報開工，而上訴人（雙圓公司）於86.5.13領得建造執照，依合建契約約定，上訴人（雙圓公司）應86.8.13前報開工。然兩造復於87.4.15簽立協議書，斯時依合建契約約定，上訴人已陷違約情事，被上訴人未主張依合建契約約定行使權利，仍與之（雙圓公司）另訂協議書，且協議書開宗明義載明「甲方（被上訴人）同意依
86 重建字第640號建照核准圖樣由乙方（雙圓公司）進行開工，施工期間不得任意變更原設計，如確有需要，應於使用執照取得後，始得做變更。」，上訴人所稱因取得建造執照後，被上訴人對設計圖又有意見阻撓開工等語，核與情理無違，應為可採，上訴人未依合建契約約定日期開工，即非可歸責於上訴人。而上訴人（雙圓公司）於87.4.15協議書訂立後，即於87.5.14放樣開工，則自難認上訴人應負逾期開工違約之責，被上訴人以此為由，主張沒收保證金42萬元，自無可採。
２、被上訴人抗辯上訴人未依合建契約約定，將被上訴人應分得之房屋完工並移交予被上訴人，其得主張沒收保證金云云。上訴人則否認之。
①、查契約第10條第1項固約定「乙方在期限內無力將甲方應得
房屋完工移交接管時，視為乙方違約」，惟系爭合建契約並未約定房屋『移交接管』期限，此為被上訴人所不爭執（參見本院卷第203頁）。
②、被上訴人雖主張應以上訴人收受被上證4即被上訴人90.9.3
所發存證信函再加一個月即90.10.3為交屋日期（見本院卷第203頁）。查被上訴人所發90.9.3存證信函內容，係指上訴人違約應罰款1899萬9708元，及指上訴人涉嫌詐欺，請二星期內解決等語，並無催告上訴人交屋之意（見本院卷第135-138頁），且上訴人先於90.4.17委任律師催告被上訴人於文到7日內（被上訴人於90.5.30收受）協同辦理2390 、2654等地號土地持分過戶事宜（參見本院卷第157-159頁），是被上訴人上開主張並非可採。
③、被上訴人另謂其於89.4.19催告云云，惟查被上訴人89.4.19
存證信函係通知上訴人履行合約第4條「工程期限及完工」，亦非催告上訴人交屋（見本院卷第133-134頁）。另被上訴人於原審提出群英法律事務所90.10.08函文乙紙，該函主旨雖載「請於文到十日內…將坐落如附表所示建物移轉登記予乙○○所有，並出面協商合建契約違約情事」（見原審卷第206頁），惟查該函之受文者為「乙○○」，被上訴人亦未提出證據證明其已將該催告函送達上訴人，是亦無從依此認被上訴人催告上訴人限期交屋。
④、被上訴人未提出證據證明上訴人「無力將甲方應得房屋完工移交接管」逾三個月，則其主張沒收保證金，亦屬無據。
３、被上訴人另謂上訴人未經被上訴人同意竟將起造人登記為第三人雙圓公司，且系爭建物全部登記於雙圓公司名下；上訴人擅將被上訴人印章辦理借款，設定最高限額抵押權，亦屬違反系爭合建契約，被上訴人自無法將保證金返還於上訴人云云。
查系爭合建契約約定被上訴人得沒收保證金之情形限於第10條第1款後段情事，已如上述。至上訴人若有非第10條第1款後段規範之違約情事致其受有損害，被上訴人雖可另主張損害賠償，惟被上訴人亦不得依第10條第1款後段規定沒收保證金，是被上訴人此部分抗辯，並無足採。
４、被上訴人抗辯上訴人交付之保證金42萬元經其沒收為不可採。而本件建物使用執照業經核准，則上訴人請求被上訴人返還保證金42萬元，即屬有據，應予准許。
五、上訴人主張被上訴人拒不退還保證金，並不依約辦理土地所有權持分移轉登記，違反合建契約第3條第2款及第6條第2款約定，依第10條第2款約定應按日給付按總工程款千分之2之賠償金；另依第10條第2款後段約定應負損害賠償責任，請求被上訴人給付158萬元云云。被上訴人則否認其有違約情事。經查：
㈠、上訴人於原審主張被上訴人違約依契約第10條第2款請求給付迄90.8.31止之違約金735萬2092元並加計利息及自90.9.1日起至被上訴人履行第1、2項聲明時止，按日給付7746.2元（起訴聲明2）；另被上訴人違約致其受有損害請求損害賠償0000000元並加計利息（起訴聲明5）（參見原審卷第6、8頁），其上開部分請求經原審及本院前審判決上訴人敗訴，上訴人僅就其中158萬元部分，提起第3審上訴（見第3審卷第21頁），經第3審廢棄本院前審判決，發回本院審理。惟上訴人迄未陳明該158萬元係如何計算（參見本院卷第277頁），則依其於第1審請求數額比例計算，應認其請求違約金（第10條第2項前段）為725145元「0000000/(0000000+0000000)*0000000=72514 5元」，請求損害賠償（第10條第2項後段為854855元「0000000/(0000000+0000000)*0000000=854855」，合先敘明。
㈡、茲審酌上訴人之主張是否有理由：
１、上訴人主張被上訴人未依契約第3條第2款約定退還保證金，未依契約第6條第2款辦理土地所有權持分移轉登記，本件總工程款000 0000元，被上訴人應按日給付7747.2元，如以違反第3條第2款計，被上訴人應自87.9.17（3樓樓板完成）計罰，如以第6條第2款計，應自88.1.25（屋頂完成）計罰，迄至90.8.31止，共計949日，被上訴人應給付735萬2092元；又被上訴人違約遲不移轉土地所有權持分，致上訴人受有損害：①、上訴人因本件合建可分得112.77坪土地，88.1.25當時系爭地段每坪18萬元，共可銷售00000000元，惟迄
90.8月，每坪跌至13萬元，僅可得00000000元，受損0000000元。②、預期出售房屋可收入三成自備款0000000元（00000000*30%），按年息1%計，至90.8.31止，共948天，受有0000000元損害（0000000*月息1%*948=0000000）。③、90.
1.09雖取得使用執照，但被上訴人拒不過戶將貸款轉由購買之客戶負擔，致上訴人須揹負利息，按月息1%計，至90.8.31止，受有00000 00元損害（00000000*月息1%*226=00000000）參見原審卷第6、8頁）。
２、查系爭合建契約第3條第2款固約定被上訴人應分別於3樓樓板完成、屋頂樓板完成、使用執照核準時各退還14萬元。惟被上訴人並非系爭建物承造人，並不知三樓樓板等於何時完成，是上開約定應僅係上訴人於上開條件成就時得得請求被上訴人退還保證金，而上訴人於本件起訴（90.9.6）前並未通知被上訴人退還保證金（參見本院卷第202頁），則上訴人主張被上訴人未依約退還保證金，請求被上訴人應給付自
87.9.17（3樓樓板完成）-90.8.31期間按日依7747.2元計算之違約賠償，即屬無據。
３、系爭合建契約第6條第2款約定屋頂完成時，甲方（被上訴人）應繳交有關土地辦理分割合併所需文件予乙方（上訴人）指定代書辦理土地合併及辦理過戶登記予乙方或乙方指定人，又系爭屋頂係於88.1.25完成（見原審卷第15-16頁、39頁）。惟依上訴人所提證物，上訴人係委託律師於90.4.17始發函催告被上訴人於文到7日內協同辦理土地持分過戶事宜，被上訴人於90.5.30收受該函，有上訴人提出之律師函、回執可稽（見本院卷第157-159頁），雖該律師函內謂「詎本合作興建之房屋早於88.1.25完成屋頂工程，迭經催告依約履行土地持分過戶手續無果」，惟為被上訴人所否認，則尚難認上訴人另有催告被上訴人履行之情。則以被上訴人
90.5.30收受上開律師函，加計7日，被上訴人自90.6.7起應負違約之責。依本件建造執照所載本件工程違造為0000000元（見原審卷第38頁）則千分之2為7747.4元，依此計算被上訴人應負90.6.7-90.8.31違約賠償應為666259元[7747.2*（24+31+31)=666259]，逾此部分之請求為無理由，不應准許。
４、上訴人主張因被上訴人違約遲不移轉土地所有權持分，致其受有上開損害，請求被上訴人賠償854855元云云。
查被上訴人於90.6.7起應負違約之責，已如上述。則上訴人以其自行主張之88.1.25可銷售房價與90.8.可銷售房價差額，主張受有損害0000000元，自不足採。另上訴人亦未舉證證明因被上訴人違約致其受有預期可收銷售款利息之損失，或未能將貸款移轉客戶而須揹負貸款利息之損失，其主張受有上開利息之損失，亦難認為真正。從而，上訴人依契約第10條第2款後段請求被上訴人賠償損害854855元為不可採。
㈢、上訴人此部分之請求於66萬6259元部分為有理由，應予准許逾前開數額之請求為無理由，不應准許。
六、上訴人主張被上訴人積欠伊代墊購買國有土地價金153萬元（84.1.27）、土地使用補償金6萬6108元（84.1.27）、過戶費用3萬5580元（84.2.14）、辦理抵押貸款費用1萬880元（84.1.25）、辦理土地合併分割、變更地目費用16195元（
88.1.31），被上訴人向伊借貸140萬元，共計305萬8763元未還，並提出匯款單等為據（原審卷第40-54頁），爰依民法第474、478（消費借貸）、第312條（第三人代位求償）、第179條（不當得利）、第176條（無因管理）、第546條（受任人求償權）等法律關係請求命被上訴人給付。被上訴人對上訴人支出上開金額及匯款予伊等共計305萬8763元不爭執（見本院卷第124頁），但否認向上訴人借款，並以上開情詞置辯（參見原審卷第157-158頁）。經查：
㈠、系爭合建契約載明保證金為42萬元，被上訴人亦未提出證據證明兩造合建保證金係其主張之350萬元，則被上訴人抗辯上訴人支出或匯入其帳戶之上開款項為合建保證金乙節，自不足採。
㈡、
１、系爭合建契約第1條約定，被上訴人應提供2390及2654地號土地2筆共同興建房屋。而2654地號土地原為國有地，由被上訴人名義於83.7.27向國有財產局台灣北區辦事處申購2654-1乙筆國有土地，三重地政事務所於84.4.11核發被上訴人2654-1土地所有權狀等情，有上訴人提出之所有權狀、國有財產局台灣北區辦事處函可稽（見原審卷第127-130頁）。
另依系爭建造執照記載，系爭建築基地為2390、2654-1地號（見原審卷第38頁）；依系爭2390地號土地所有權狀及登記簿謄本記載，87年10月21日2390地號合併自2654-1地號，87年11月19日因分割增加2390-1地號（見本院前審卷第63-65頁）。被上訴人自陳申購國有土地乙案全權委託上訴人處理，則上訴人為被上訴人申購國則上訴人支出之購買國有土地支出之土地價金153萬元（84.1.27）、土地使用補償金6萬6108元（84.1.27）、過戶費用3萬5580元（84.2.14）、辦理土地合併分割、變更地目費用16195元（88.1.31）等合計164萬7883元（0000000+66108+ 35580+16195=0000000），依民法第546條規定請求被上訴人償還，即屬有據，應予准許。
２、被上訴人雖辯稱代辦過戶費用、土地合併分割費用等依合建契約第5條第4款約定，亦並非全由被上訴人負擔云云。查合建契約第5條第4款「立約後所發生之一切稅捐、分割費、複丈費、過戶規費、代書費、土地增值稅、地價稅、房屋稅等按雙方所分得房屋各自負擔繳清」（見原審卷第15頁）係指有關兩造各自分得房屋之土地分割等所生費用。而上開支出之代辦過戶費用、土地合併分割費用係為被上訴人履行系爭合建契約應提供2654地號土地而支出，自與合建契約第5條第4款約定無涉。
㈢、上訴人提出之84.1.23台灣省台北縣三重地政事務所規費徵收聯單可知當日以被上訴人名義繳納土地登記費等7850 元，另依上訴人提出之收據可知代辦被上訴人名義抵押權設定登記費用3000元（見原審卷第43頁），再依被上訴人提出之土地登記簿謄本記載可知被上訴人於84.1.23以其本人為債務人以系爭2390地號土地為中聯信託投資股份有限公司設定本金最高限額780萬元抵押權（見本院卷第147頁）。雖被上訴人抗辯上訴人向其謊稱為辦理建造執照，向其索取印鑑證明等，私下以被上訴人名義將系爭土地辦理抵押貸款，其並未領得借款云云。查系爭抵押權擔保之債務人為被上訴人本人，是被上訴人上開所辯與情理有違，為不足採，若非被上訴人委由上訴人代辦抵押權設定而交付相關資料，上訴人亦無從以被上訴人名義為中聯公司設定系爭抵押權，至抵押權設定後，抵押權人是否撥款，乃另一問題，尚不得以其所稱未領得貸款而認係上訴人擅自以其名義設定抵押權。從而上訴人主張上開費用係為被上訴人辦理系爭抵押權設定可而支出乙節，即堪認為真正。則上訴人依民法第546條規定請求被上訴人償還上開1萬0880元，亦屬有據。
㈣、上訴人主張被上訴人向其借款共計140萬元，並提出匯款單等為據（見原審卷第40、48-54頁），被上訴人雖不爭執收受該140萬元，但否認係借款，辯以係合建保證金，該保證金因上訴人違約經其沒收云云。
經查被上訴人未能證明系爭合建契約保證金為逾42萬元，已如上述。上訴人亦否認其交付被上訴人之140萬元勿庸返還。被上訴人於本院前審亦自陳「305萬元我應該還」「305萬8763元是雙方口頭約定的保證金，我扣下來請上訴人代我處理國有地，如上訴人沒有違約，這筆錢我該應要退還給上訴人，因上訴人違約，所以我不必退還」（見本院前審卷第89頁、144頁），而本件被上訴人主張沒收保證金為不可採，已如前述。則衡諸經驗法則，上訴人主張其交付被上訴人之140萬元係借款，尚非不可採。從而上訴人依借貸法律關係請求被上訴人返還該140萬元，應認有理由。
㈤、基上，上訴人請求被上訴人返還305萬8763元為有理由，應予准許。
七、本件上訴人請求被上訴人退還保證金42萬元，給付違約賠償66萬6259元，返還代墊款及借款等計305萬8763元部分，總計414萬5022元部分（000000+666259+0000000=0000000）為有理由，應予准許。
八、被上訴人抗辯上訴人應給付其地上物補償款84萬元，上訴人僅於82.2.25給付28萬，尚有56萬元未給付，另上訴人遲延開工270日，上訴人未在期限內將被上訴人應分得之房屋完工並移交接管予被上訴人，被上訴人依合建契約第10條第1款約定，得請求上訴人逾期罰款云云。經查：
㈠、被上訴人主張上訴人應給付其地上物補償款84萬元，上訴人僅於82.2.25給付28萬，尚有56萬元未給付乙節為上訴人所否認。被上訴人雖提出支出證明單影本乙紙為據，惟查被上訴人提出之支出證明單影本（見本院卷第115頁），其製作人不詳，上訴人否認其真正，被上訴人復未舉證證明，則被上訴人此一抗辯自難認為真正。
㈡、被上訴人抗辯上訴人遲延開工270日，上訴人未在期限內將被上訴人應分得之房屋完工並移交接管予被上訴人，上訴人有違約情事等，均為不足採，已如前述。
㈢、從而，被上訴人所為抵銷之抗辯，為不足採。
九、綜上所述，上訴人本於前述法律關係，請求上訴人給付414萬5022元及自及自民國90.10.19（起訴狀繕本送達翌日）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已明，兩造其餘攻繫防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。