臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第110號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 張世興律師被上訴人 丙○○追加被告 庚○○訴訟代理人 辛○○追加被告 丁○○
乙○○甲○○兼前3人共同 己○○○訴訟代理人 9樓之3上列當事人間返還占有物等事件，上訴人對於中華民國92年 6月26日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第2150號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年3月29日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第 3項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
追加被告甲○○、丁○○、乙○○應自門牌號碼台北市○○區○○街○○○號如附圖所示面積 99.3平方公尺之建物內遷出，追加被告己○○○應將前開建物交還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣108萬元，及自民國91年9月12日起至清償之日止按年息5%計算之利息；暨自民國91年6月1日起至返還房屋之日止，按月給付上訴人新台幣45,000元。
上訴人其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第2、3項，於上訴人依序供擔保新臺幣 216萬元、新臺幣36萬元後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人於訴訟繫屬中之91年12月27日將系爭房屋出售予庚○○，庚○○又於93年 3月10日出售予己○○○，系爭房屋目前由承租人丁○○、林昕麗、甲○○占有使用中，上訴人依民事訴訟法255條第1項第4款、第2款規定，追加庚○○、己○○○、丁○○、林昕麗、甲○○為被告，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人丙○○為上訴人先父陳謙之配偶陳沈元芬與其前配
偶所生之子，民國85年 2月23日陳謙辭世，遺有台北市○○路○○○巷臨14號房屋 1棟。79年11月1日陳謙立有遺囑，將所遺上開房屋前半部（嗣經整編為台北市○○街 ○○○號，以下稱系爭房屋）劃歸上訴人繼承；後半部（嗣經整編為台北市○○街○○○號）歸其配偶陳沈元芬繼承。至85年4月16日，上訴人與陳沈元芬就前揭房屋使用權益之分配簽立協議書；88年 3月30日陳沈元芬辭世，同年5月9日上訴人又與陳沈元芬之繼承人代表即被上訴人就前揭房屋另立分別使用、占有協議書。惟於88年 8月23日，被上訴人竟擅自將系爭房屋更換門鎖，非法侵入占有，拒不遷讓，爰基於民法第 184條、第962條、第767條之規定，求為命被上訴人應返還系爭房屋，並給付相當於租金之不當得利新台幣 （下同）108萬元暨加計法定遲延利息之判決。
㈡系爭房屋原由被上訴人無權占用，訴訟繫屬中被上訴人於91
年12月27日將系爭房屋出賣予追加被告庚○○，庚○○復於93年 3月10日將系爭房屋出售予追加被告己○○○，而追加被告甲○○、丁○○及乙○○陸續向被上訴人、庚○○及己○○○承租系爭房屋，且現仍承租中，上訴人依民事訴訟法第255條第1項第2、4款規定，追加庚○○、己○○○、甲○○、丁○○及乙○○為被告。
㈢系爭房屋坐落之基地，係由軍方於48年 7月間撥予陳謙興建
眷舍使用，陳謙於56年 8月14日即遷入設籍系爭房屋，於61年5月8日出具報告載明系爭房屋興建緣由及因颱風毀損而僱工修繕，且於61年9月29日申請編釘門牌，並於79年11月1日書立遺囑，分配台北市○○街產業，由被上訴人丙○○之表姊張振華及上訴人之岳父姚南山見證，該自書遺囑明載：「關於本人所有台北市○○街○○○ 巷○○號房地，決定將前半部份30餘坪目前由張朝榮夫妻借住之房屋及其租用之餐廳店面全部交由吾兒惠民繼承所有（嗣經門牌整編為台北市○○街○○○號，即系爭房屋）， 該號後半部房地財交由吾妻沈元芬繼承所有（嗣經門牌整編為台北市○○街○○○號）， 恐口無憑，特立此囑為據」，將系爭房屋遺贈與上訴人。嗣陳謙於85年2月23日死亡，遺贈發生效力。上訴人於85年4月16日接管系爭房屋，系爭房屋即歸上訴人所有，並於85年4月底及5月5日起分別與原餐廳暨套房之租戶簽訂新租約。 至於原餐廳旁之另小套房，原係出借予被上訴人之表姊張振華及其配偶張朝榮。85年4 月底，上訴人收回該小套房而改出租予張振華、張朝榮夫婦，嗣後張振華夫婦搬遷，被上訴人於85年12月1 日以每月5000元向上訴人承租該小套房，嗣陳沈元芬於88年3 月30日死亡，被上訴人為陳沈元芬之繼承人，且原即與陳沈元芬住在隔壁248號， 前開事實經過當然知之甚詳，並承認遺囑暨協議書及上訴人為系爭房屋所有人之事實，而於88年5月9日與上訴人簽訂協議。
㈣縱認系爭房屋非因遺贈而歸上訴人所有，被上訴人違反兩造
間於88年5月9日簽訂之協議，上訴人依該協議，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，亦有理由。兩造既於88年5月9日簽訂協議，系爭房屋之使用權歸上訴人所有，且實際上亦由上訴人占有出租與第三人使用中，被上訴人違反前開協議，以不法手段逼迫租戶離開而非法占用，上訴人依民法第 962條規定，請求除去被上訴人妨害，遷讓返還系爭房屋，亦有理由。退萬步言，縱令上訴人不得依兩造協議而為請求，系爭房屋原係由上訴人管理出租第三人而占有中，被上訴人以不法手段逼迫租戶離開而非法占用，上訴人依民法第 962條規定，請求除去被上訴人妨害，遷讓返還系爭房屋，亦有理由。被上訴人以不法手段逼迫租戶離開而非法占用系爭房屋，係因故意或過失不法侵害上訴人之權益，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人（含追加被告）回復原狀返還系爭房屋暨損害賠償，亦有理由。參酌上訴人遭非法侵奪前曾出租予訴外人謝煜炘每月租金45,000元，請求被上訴人給付起訴前最近2年相當於租金之損害賠償金計 108萬元。上訴人於91年6月 1日提起本件訴訟後，被上訴人於訴訟期間，將系爭房屋出售予追加被告庚○○，庚○○復出售予己○○○，則被上訴人及庚○○因無權處分系爭房屋之行為，致上訴人難以回復對系爭建物之所有權能，而無法處分及利用，渠等無權處分之不法行為已侵害上訴人之權利構成侵權行為。追加被告己○○○及承租人黃麗惠、丁○○、乙○○等人現仍無權占用系爭房屋，致上訴人無法利用系爭房屋，而受有相當於租金之損害，亦構成侵權行為。上訴人依民法第184條第1項前段、第213條、第216條規定，訴請被上訴人及追加被告應自91年6月1日起至返還房屋之日止，按月連帶給付上訴人45,000元。觀之卷附租賃契約，追加被告甲○○、丁○○及乙○○3人承租金額每月計73,000元（ 甲○○為38,000元，丁○○為28,000元，乙○○為7,000元），上訴人僅以每月45,000元計算損害金，應屬合理。
㈤被上訴人抗辯系爭房屋為其所有，卻始終無法舉證以實其說，其主張並不足採。
⒈被上訴人辯稱系爭房屋為56年間被上訴人夫妻購料興建，
嗣58年間系爭房屋因颱風毀損，被上訴人復於次年改建為40餘坪之磚房云云，並不實在。被上訴人對於系爭房屋並無任何使用權源，豈有甘冒遭拆屋還地之危險，花費鉅資於他人土地上興建房屋之理？56年 8月16日陳謙即設籍於系爭房屋，當時根本無被上訴人，何來系爭房屋由被上訴人夫妻所興建？被上訴人抗辯其乃系爭房屋之水電費單據名義人，故為系爭房屋之所有人云云。惟，費用單據之繳費名義人僅係申辦者，由實際使用者繳費，若欠費未繳，水、電、瓦斯、電話等公司即予以斷水、斷電、斷瓦斯、斷電話，而不在乎申辦者是否為真正房屋所有人。自82年2月1日至88年4月2日止，電費收據之繳費名義人為被上訴人；自81年6月至87年7月，水費收據僅有門牌，無繳費名義人；自82年4月至88年6月瓦斯費收據，繳費名義人黃勝寶；83年 6 、9月，以及86年1月、5月，電話收據繳費名義人謝煜炘。
⒉被上訴人辯稱78年間該屋因火災毀損，被上訴人乃以配偶
投保保險取得之保險理賠金建造現址系爭建物，並非事實：
火災保險，一般分為住宅火災保險及商業火災保險。住宅火災保險，凡是供住宅用之建築物及建築物內動產，均可投保；商業火災保險，凡是供住宅用以外之建築物、營業裝修、營業生財、貨物、機器設備等有形財產均可投保。
均非以住宅或建築物為限。被上訴人僅提出一紙火災保險出險賠款證明，未記載係投保何種火災保險、保險標的物係何物及理賠細目等之資料，不足證明系爭房屋曾因火災毀損，被上訴人曾以系爭房屋投保並獲理賠，以及被上訴人將取得理賠金建造系爭房屋等事實。
⒊被上訴人提出台北地檢署92年度偵續一字第63號不起訴處分書，不足以證明系爭房屋屬被上訴人所有。
㈥上訴聲明：
⒈追加被告甲○○、丁○○、乙○○應自門牌號碼台北市○
○區○○街○○○號如附圖所示面積 99.3平方公尺之建物內遷出，被上訴人、追加被告庚○○、己○○○應將前開建物交還上訴人。
⒉被上訴人應給付上訴人 108萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止按年息百分5%計算之利息。
⒊被上訴人及追加被告己○○○、甲○○、庚○○、丁○○
、乙○○應自民國91年6月1日起至返還房屋之日止，按月連帶給付上訴人45,000元。
⒋歷審訴訟費用由被上訴人及追加被告己○○○、甲○○、庚○○、丁○○、乙○○連帶負擔。
⒌上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人所指系爭房屋，為被上訴人夫婦於59年間自行購料興
建，58年間因颱風毀損，次年改建為40餘坪之磚房，由被上訴人配偶投保火災險。78年間因火災毀損，即以保險公司所理賠之保險金建造為現狀之系爭房屋，86年間具結向稅捐機關辦理房屋稅籍登記，系爭房屋之所有權為被上訴人所有，上訴人之請求無理由。兩造間就系爭房屋官司纏訟業經 6年餘，歷經刑事地院、刑事高院、檢察署、行政法院、民事地院、民事高院等詳加調查、審訊、查證，被上訴人均獲無罪、上訴人之上訴駁回、不起訴處分、原告之訴駁回、上訴駁回等之勝訴判決等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、追加被告庚○○、己○○○、丁○○、林昕麗、甲○○則以:
㈠庚○○、己○○○係透過合法代書以 700餘萬元買受系爭房
屋，也曾繳納稅金，不知系爭房屋為何人所建造，追加被告不認識上訴人，上訴人對追加被告起訴根本沒道理等語置辯。
㈡答辯聲明：駁回上訴人之起訴。
五、兩造不爭之事實：㈠門牌整編前之台北市○○區○○街○○○巷臨14號房屋（ 以下
簡稱龍江街房屋）坐落之基地，為軍方於48年7 月撥予上訴人之被繼承人陳謙興建眷舍使用（被上訴人抗辯軍方雖有撥地，但陳謙並未興建眷舍）。
㈡陳謙於56年8月14日遷入設籍於龍江街房屋。
㈢陳謙於61年9 月29日向台北市戶政事務所申請就龍江街房屋編釘門牌。
㈣62年3月5日被上訴人隨其母親陳沈元芬搬至龍江街房屋與陳謙同住，並設籍於龍江街房屋。
㈤陳謙於69年7月8日收養被上訴人為養子，70年3月2日終止收養。
㈥陳謙於70年10月6日與陳沈元芬結婚。
㈦陳謙於79年11月1 日書立遺囑，分配台北市○○街產業，由
被上訴人丙○○之表姊張振華及上訴人之岳父姚南山見證，該自書遺囑記載 ：「關於本人所有台北市○○街○○○巷○○號房地，決定將前半部份30餘坪目前由張朝榮夫妻借住之房屋及其租用之餐廳店面全部交由吾兒惠民繼承所有，該號後半部房地則交由吾妻沈元芬繼承所有，恐口無憑，特立此囑為據！」㈧陳謙於85年2月23日死亡。
㈨上訴人與陳沈元芬於85年4 月16日協議，遵照陳謙遺囑分配
執行，「龍江街房屋前半部出租餐廳部份於85年5月5日起由上訴人與租戶簽訂租約」，「餐廳旁之套房由上訴人與現租戶訂約（85年 4月底起）」，亦即系爭房屋（含餐廳與套房）於85年4月16日起即由上訴人接管，雙方簽立協議書。
㈩上訴人與房客謝煜炘就系爭房屋之餐廳部份，於85年5月4日
簽訂房屋租賃契約書，租賃房屋所在地及使用範圍為台北市○○街○○○巷○○號1樓，租賃期間自民國85年5月5日起至民國86年5月4日，租金每個月新台幣4萬1千元。
上訴人與被上訴人就系爭房屋之套房部分，於85年12月 1日
簽訂房屋租賃契約書，租賃房屋所在地及使用範圍為台北市○○街○○○巷○○號臨巷一樓約6坪小套房一間，租賃期間自85年12月1日起至86年12月1日，租金每個月新台幣5千元。
陳沈元芬於88年3月30日死亡。
上訴人與被上訴人於88年5月9日簽訂協議，記載：「台北市
○○街○○○巷○○號（以下稱本戶） 原眷戶故陳謙之遺孀陳沈元芬於目前病逝。原眷戶之子，本戶前半部住戶戊○○（以下稱甲方），與陳沈元芬之子女代表本戶後半部住戶丙○○（以下稱乙方），謹就本戶有關事宜協議如下：（一）本戶現有房舍之使用權，甲、乙雙方切實遵行甲方與陳沈元芬於民國85年所簽協議，未來一旦實施老舊眷村改建配宅，雙方悉依法令規定辦理。（二）甲方原租借給乙方及陳沈元芬使用之小套房，自本協議簽訂之日起由乙方交還甲方。（三）甲方同意於餐廳出租期間，原分配予陳沈元芬之部份租金，由乙方繼續領取。」上訴人與房客謝煜炘間仍就系爭房屋之餐廳部分，繼續租賃
，嗣因調整租金，於88年5月5日續簽訂房屋租賃契約書，租賃房屋所在地及使用範圍為台北市○○街○○○巷○○號， 租賃期間自88年5月5日起至89年5月4日，租金調高為每個月4萬5千元。
嗣後，被上訴人逼迫房客謝煜炘致其不敢承租而搬離，被上
訴人於88年 8月23日更換門鎖佔據系爭房屋（餐廳及套房）。
被上訴人於訴訟繫屬中將系爭房屋出售予追加被告庚○○，
庚○○於93年間再出售予己○○○，系爭房屋目前由承租人丁○○、林昕麗、甲○○占有使用中。
六、兩造爭點之論述：兩造之爭點在於系爭房屋是否因陳謙之遺贈而歸上訴人取得事實上之處分權：
㈠上訴人主張系爭房屋坐落之基地，係陸軍總司令部於48年7月撥予陳謙興建眷舍使用，有陳謙61年5月8日書立之報告：
「查謙曾於民國48年7 月奉 鈞部前總司令羅上將撥用本市○○街○○○巷營地120坪興建眷舍之用，‧‧‧因颱風毀損而僱工修理‧‧‧」（本院92年度重上字第 489號卷一第85頁），以及陸軍總司令部總務處61年7月12日函說明第2點：「有關台端於民國48年7 月間曾奉前總司令羅上將令撥本市○○街○○○巷營地120坪興建眷舍乙案‧‧‧」 （前開卷第139頁）附卷可稽。被上訴人雖抗辯軍方有撥地但陳謙並未興建眷舍，係被上訴人夫妻於56年間購料興建云云。惟按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。」（最高法院18年上字第1679號判例參照）。經查，陳謙係以少將身分奉准在陸軍總司令部管理之基地上興建眷舍，則由陳謙出資興建乃社會事實之常態；被上訴人與系爭基地既無淵源，其未獲基地管理人之許可在基地上興建房屋為社會事實之變態（最高法院70年度台上字第3358號裁判參照）；苟被上訴人抗辯係其出資興建房屋，自應由被上訴人負舉證之責。被上訴人迄言詞辯論終結前均未能具體舉證出資興建之事實，難信被上訴人之抗辯為真。被上訴人雖提出其妻舅許奇華出具之書面證明，難作為出資興建之證據，而許奇華設籍系爭房屋之事實，亦與系爭房屋是否為被上訴人出資興建無關（本院前審卷一第92頁以下）。次按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽」，民事訴訟法第282條定有明文。 系爭建物並未為保存登記，認定系爭房屋原始起造人何人，應斟酌相關證物，並依經驗法則及論理法則認定之。上訴人主張陳謙係於56年間，奉准撥用軍方坐落台北市○○段○○段39、41地號之土地約120餘坪土地，自費興建系爭建物，並於56年8月14日遷入該址居住，有陸軍後勤司令部函送台灣台北地方法院之文件，其中陸軍工兵署56年5月24日函文載明 ：「經派員前往實地勘查結果，陳將軍現建築板壁塑膠板頂房屋一棟，建築面積（含圍牆）64.735坪使用本軍撥用公地。」（原審卷第41頁）；陸軍後勤司令部於90年 4月19日函覆台灣台北地方法院「陳謙將軍前經陸軍第一營管所民國56年至76年調查，確居住於台北市○○路 ○○○巷○○號房舍，且使用軍方列管營產」（原審卷第25頁）；陸軍後勤司令部二兵署76年 4月16日之函文記載「陳謙現住之台北市○○路 ○○○巷○○號亦為本軍列管營產」（原審卷第27頁）；台北市稅捐稽徵處中山分處76年4月16日之函文記載「龍江路229巷14號房屋原登記納稅義務人為陸軍總部，申報人為陳謙」（原審卷第28 -29頁）；陸軍後勤司令部工兵署73年12月3日之函文記載 「台北市○○路 ○○○巷○○號由陳謙自建、有建築執照，拒絕建卡列管，經查詢陳謙已出國，房屋由其親戚張朝榮三口暫住」（原審卷第32- 34頁）。由軍方上開資料，足資證明迄76年止台北市○○路 ○○○巷○○號房舍係被認定為陳謙自建屬軍方列管營產。
㈡陸軍工兵署56年 5月24日函文固載明勘查之建物為板壁及塑
膠板頂房屋，與系爭房屋為磚造、石棉瓦不同。然，建物坐落之地址相同，陳謙既獲軍方核准撥地興建，在同一地址上如無他人另獲許可，應推斷僅陳謙有權興建。況自56年興建房舍使用多年，修繕、更換材料亦合乎實際需要。參以陳謙於61年5月8日曾向當時陸軍總司令于上將提出報告，記載：
「查謙（即陳謙）曾於民國48年7 月奉 鈞部前總司令羅上將拔用本市○○街○○○巷營地120坪興建眷舍之用、謙（即陳謙）已在該營地上建有簡單眷舍一棟，因去年颱風毀損特甚，現正僱工修理．．．」（本院重上字卷一第85頁）；佐以陳謙在56年8月14日將戶籍遷入台北市○○路○○○巷○○號，有戶籍謄本附於本院上開卷第 137頁可考；足認陳謙興建系爭房屋後因颱風毀損而僱工修理並更換建材，致系爭房屋與昔日公文所載有所差異。
㈢陳謙於61年9月29日申請編釘門牌（本院重上字卷一第138頁
），並於79年11月1 日書立遺囑，分配台北市○○街產業，由被上訴人丙○○之表姊張振華及上訴人之岳父姚南山見證，該自書遺囑記載：「關於本人所有台北市○○街○○○ 巷○○號房地，決定將前半部份30餘坪目前由張朝榮夫妻借住之房屋及其租用之餐廳店面全部交由吾兒惠民繼承所有，該號後半部房地則交由吾妻沈元芬繼承所有，恐口無憑，特立此囑為據」（原審卷第13頁）。陳沈元芬在陳謙85年 2月23日死亡後，提出報告略謂系爭房屋係陳謙獲配之眷舍應由配偶承受（本院重上字卷一第 189頁），當係承認系爭房屋為陳謙原始起造；陸軍後勤司令部政治作戰部在85年 4月19日回覆陳沈元芬之公函中，亦強調系爭房屋為軍方之眷舍，請陳沈元芬遷回自住不得出租（上述卷第 190頁）；核與陸軍後勤司令部85年 1月之公函中記載系爭房屋為陳謙所有等情相符（上述卷第185 -187頁）。陳沈元芬承認系爭房屋原屬陳謙所有，陳謙書立遺囑遺贈予上訴人，乃於陳謙死亡後之85年
4 月16日與上訴人簽訂協議書，約定系爭房屋由上訴人接管，自85年 4月底及5月5日起，由上訴人分別與原套房及餐廳之承租戶簽訂新租約（本院重上字卷第33頁）。至於原餐廳旁之另小套房，原係出借予被上訴人之表姊張振華及其配偶張朝榮。85年 4月底，上訴人收回該小套房而改出租予張振華、張朝榮夫婦，嗣後張振華夫婦搬遷，被上訴人於85年12月1日以每月5,000元向上訴人承租該小套房（本院重上字卷第55頁）。之後，陳沈元芬於88年 3月30日死亡，被上訴人以陳沈元芬之繼承人代表身分，於88年5月9日與上訴人簽訂協議書，確認陳沈元芬85年與上訴人簽訂協議書之效力，被上訴人應將系爭房屋交還上訴人（本院重上字卷第55頁）。
被上訴人自認上揭協議書均為真正，徒以不懂法律、或為了陳沈元芬居住之方便被迫以每月5,000元之代價向上訴人承租云云抗辯，違反常情，難以採信。
㈣被上訴人固提出房屋稅單、水電單據等抗辯其為系爭房屋之
所有權人。惟按「房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明」（最高法院70年台上字第3760號判例參照）。而費用單據之繳費名義人僅係申辦者，由實際使用者繳費，申辦者非必為房屋所有人。且依上訴人提出之證據，自82年2月1日至88年4月2日止，電費收據之繳費名義人為被上訴人；自81年 6月至87年7月，水費收據僅有門牌，無繳費名義人；自82年4月至88年6月瓦斯費收據，繳費名義人訴外人黃勝寶；83年 6、9月，以及86年1月、5月，電話收據繳費名義人謝煜炘（本院卷第99-118頁）；足證繳費名義人或持有繳費單據之人非必為房屋所有人。故民國60幾年間陳謙雖尚在人世，由被上訴人申請水電使用，或因陳謙當年尚有其他居所，不常居住系爭房屋，委託被上訴人辦理水電事宜，亦屬平常。陳沈元芬雖於
70 年10月6日才與陳謙結婚，然62年3月5日被上訴人已隨其母親沈元芬搬至龍江街房屋與陳謙同住，並設籍於龍江街房屋，陳謙並於69年7月8日收養被上訴人為養子（此為被上訴人不爭執之事實），則被上訴人因係水電之使用人，以其名義申請水電使用，洵屬正常，顯與是否為房屋之所有人無關。至於被上訴人抗辯78年間系爭房屋因火災毀損，被上訴人以其配偶投保保險取得之保險理賠金建造現址系爭建物。經查，被上訴人僅提出一紙火災保險出險賠款證明（本院前審卷一第143頁）， 未記載係投保何種火災保險、保險標的物係何物及理賠細目等之資料，不足證明系爭房屋曾因火災毀損，被上訴人曾以系爭房屋投保並獲理賠之事實，且被保險人既非被上訴人（係被上訴人配偶張許依芳），亦不能證明被上訴人以該取得之理賠金建造系爭房屋。
㈤上訴人前對被上訴人提出偽造文書之刑事告訴，固經檢察官
為不起訴處分，然該不起訴處分書載明：「被告丙○○、張許依芳所為，顯與刑法使公務員登載不實罪之犯罪構成尚有不符。房屋權利之歸屬乃民事糾紛，應循民事途徑解決，要與刑責無涉。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○、張許依芳有何偽造文書犯嫌，揆諸首揭說明，應認被告等之罪嫌均屬不足」（本院前審卷一第 122頁反面），足認不起訴處分亦認「系爭房屋權利之歸屬乃民事糾紛，應循民事途徑解決」，並非即認定系爭房屋為被上訴人所有，被上訴人執前開不起訴處分書抗辯系爭房屋為其所有，亦屬無據。
㈥綜上，系爭房屋坐落之基地係軍方撥予陳謙使用，由陳謙出
資興建乃屬常態，而依前述之公函所載，亦認系爭房屋為軍方列管之眷舍，被上訴人既無軍職，其未獲准許在他人之土地上興建房屋屬變態事實，而被上訴人就其為系爭房屋原始起造人之有利於己之事實未舉證以實其說，自難採信。從而，上訴人主張陳謙為系爭房屋之原始起造人，上訴人因陳謙遺贈而合法占有房屋，嗣遭被上訴人無權占有等情，堪信屬實。
㈦按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認
始生效力。」民法第118條第1項定有明文。被上訴人於訴訟繫屬中之91年12月27日將系爭房屋出售予追加被告庚○○，庚○○又於93年 3月10日出售予追加被告己○○○，系爭房屋目前由承租人丁○○、林昕麗、甲○○占有使用中之事實，為被上訴人及追加被告庚○○等人所自認，復有買賣契約書及租賃契約書在卷可稽，堪信為真。被上訴人對系爭房屋並無權利，而系爭房屋又屬未辦理保存登記之建物，庚○○、己○○○固因買賣而取得系爭房屋，惟其債權契約不得對抗契約以外之第三人，若追加被告受有損害，僅得請求出賣人即被上訴人賠償。從而，上訴人本於占有人之身分，訴請直接占有人（承租人）自系爭房屋遷出，並請求間接占有人即出租人己○○○交還房屋，均屬有據，應予准許。而被上訴人、庚○○既將房屋出售，已將事實上之處分權讓與，其對系爭房屋已無任何權利，上訴人請求被上訴人及庚○○交還房屋，難謂有據，不應准許。被上訴人自88年 8月23日起更換門鎖佔據系爭房屋（餐廳及套房），上訴人主張在被上訴人非法侵奪前曾出租予訴外人謝煜炘每月租金45,000元（本院前審卷一第35頁），且依卷附租賃契約所示，追加被告甲○○、丁○○及乙○○3人承租金額每月計73,000元 （甲○○為38,000元，丁○○為28,000元， 乙○○為7,000元），上訴人僅以每月45,000元計算損害金，應屬合理。則上訴人請求被上訴人給付起訴前最近2 年相當於租金之損害賠償金108萬元及法定遲延利息，洵屬有據。 惟按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229條第2項定有明文。上訴人之遲延利息請求自起訴狀送達之日起算，因起訴狀送達之日，被上訴人尚不應負遲延責任，應自送達翌日之91年9 月12日（原審卷第52頁）起始應負遲延責任。又，上訴人請求被上訴人自本件訴訟繫屬（91年5月31日）後之91年6月1 日起至返還房屋之日止，按月給付45,000元，亦屬有據，應予准許。追加被告均抗辯不知系爭房屋係何人所有，買受人庚○○、己○○○係根據買賣契約而占有，承租人係依據租賃契約而占有，上訴人復未舉證證明其等係故意或過失而侵害上訴人之權益，則上訴人本於侵權行為之法律關係，請求追加被告與被上訴人連帶負賠償責任，於法無據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人主張陳謙為系爭房屋之原始起造人，為所有權人，陳謙書立遺囑將系爭房屋贈與上訴人，因系爭房屋為未辦理保存登記之建物，陳謙遺贈予上訴人，上訴人已取得事實上之處分權，被上訴人對系爭房屋並無任何權源，其無權處分系爭房屋將之出售追加被告庚○○，庚○○再轉售己○○○，致上訴人之占有被侵奪，上訴人依民法第 962條占有人之物上請求權之法律關係，請求追加被告丁○○、林昕麗、甲○○遷讓房屋，並請求出租人即追加被告己○○○交還房屋，洵屬有據。上訴人起訴時係請求被上訴人交還房屋，嗣被上訴人將房屋出售，因情事變更，上訴人本應以他項聲明代最初之聲明，請求已取得事實上處分權之己○○○交還房屋即可，因被上訴人已將房屋出售對系爭房屋喪失事實上之處分權，乃上訴人竟仍請求被上訴人交還房屋，上訴人此部分訴上訴為無理由。至於上訴人主張因被上訴人之無權處分致上訴人受有損害，請求被上訴人賠償起訴前 2年相當於租金之損害108萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年9月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併自本件繫屬翌日即91年6月1日起至返還房屋之日止，按月給付上訴人45,000元部分，為有理由，應予准許。原審就損害金應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並依聲請為附條件之假執行之宣告。逾此所為請求，即上訴人請求被上訴人給付關於 108萬元起訴狀繕本送達當日之遲延利息，為無理由，應予駁回。至於上訴人之追加之訴，除命追加被告丁○○、林昕麗、甲○○遷讓房屋，並命追加被告己○○○交還房屋應予准許外；關於上訴人請求庚○○交還房屋，及請求追加被告庚○○、己○○○、丁○○、林昕麗、甲○○連帶給付損害金，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 13 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。