臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第122號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 程學文律師被 上訴人 甲○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 郭豐文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年5月16日臺灣士林地方法院90年度重訴字第485號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人丙○○超過新台幣貳佰貳拾陸萬肆仟零捌拾陸元部分；㈡命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣貳佰拾貳萬零玖佰叁拾元部分；㈢上開部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔百分之十九、被上訴人甲○○負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造及訴外人戴淑華、陳秋蓉共6人，於民國（下同）89年1月31日簽訂「幸福街共同改建協議書」（下稱系爭協議書），各自提供自己所有之台北市○○區○○街○○巷○○號、22號、24號、26號、28號、30號等 6戶舊式房地，辦理共同改建為地上6至8樓、地下 1層之集合住宅大樓，依系爭協議書第13條約定，各土地所有權人於本案完成前不得任意中止履行本協議書所約定事項之義務；如有任一土地所有權人中途退出，或不願履行義務，致本案無法進行或完成，則應對其他土地所有權人負損害賠償責任，詎上訴人嗣後片面悔約，拒不依系爭協議書之內容履行，致本改建案無法完成。因本改建案無法完成，每戶喪失之利益至少為新台幣（下同） 7,145,000元，自應由上訴人賠償，爰依系爭協議書第13條約定及民法第 216條規定，求為命被上訴人分別給付上訴人甲○○、丙○○、丁○○各 300萬元、450萬元、450萬元，並各加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭協議書，迄未依協議書第11條第 6款約定辦理法院認證或律師見證，及依協議書第15條約定，經訴外人戴淑華簽名蓋章，因此不生效力，若認系爭協議書已成立生效，惟尚未經合法解除，上訴人仍願依約履行，而無違約情事，上訴人請求賠償，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人甲○○300萬元，給付被上訴人丙○○、被上訴人丁○○各450萬元，及均自90年9月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依聲請宣告假執行。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原審不利上訴人之判決，並駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、經查，被上訴人主張：兩造前曾訂立系爭協議書，約定共同提供自己所有坐落台北市○○區○○街○○巷之系爭房地，辦理共同改建集合住宅大樓，依系爭協議書第13條約定，各土地所有權人於本案完成前不得任意中止履行本協議書所約定事項之義務；如有任一土地所有權人中途退出，或不願履行義務，致本案無法進行或完成，則應對其他土地所有權人負損害賠償責任。上訴人以契約未經法院認證或律師見證，前後經六次協調會議，仍拒絕依契約內容履行義務之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之幸福街共同改建協議書、協調會議紀錄 6紙為證（見原法院卷第12至31頁），堪信為真實。又訴外人戴淑華於簽訂系爭改建協議之後，就其所有供作系爭改建案基地之同小段496、496-1地號及其上28號建物，與訴外人謝美玉簽訂買賣契約，並將該部分所有權移轉登記予被上訴人丙○○、丁○○之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣合約書、土地所有權狀、建物所有權狀等件足憑（見原法院卷第32至43頁），堪信為真。
五、上訴人雖抗辯：㈠系爭協議書因未經法院認證或律師見證，及未經訴外人戴淑華簽名蓋章而未成立或生效；㈡訴外人謝美玉與訴外人戴淑華訂立買賣契約，買受前開496、496-1地號土地，將所有權登記為被上訴人丙○○、丁○○所有，該
2 人並非系爭協議書之繼受人；㈢上訴人曾發函表示解除契約云云。惟查：
㈠系爭協議書第11條第 6款雖約定：「本協議書應辦理法院認
證或律師見證，費用由各所有權人平均負擔」，惟核其真意，兩造並無以經法院認證或律師見證為契約成立或生效要件之意思，法院認證或律師見證僅係保存證據之方法，與本債權契約是否成立或生效無關。又依系爭協議書第15條第 2項固約定：「本案戴淑華如未就本協議簽章，本協議不生效」等語。因本件係舊屋改建，自須全體共有人同意，始能順利完成改建，核其真意應係指系爭協議如訴外人戴淑華不同意改建，契約不生效力之意，而非拘泥於訴外人戴淑華之「簽名」、「蓋章」形式。而訴外人戴淑華確已在系爭協議書上蓋章，有協議書可稽（見原審卷 1第16頁），且為上訴人所不爭執，訴外人戴淑華雖以印章代替簽名，但依民法第 3條第 2項規定，蓋章與簽名生同等效力，故系爭協議書業經訴外人戴淑華同意，上訴人所辯：系爭協議書未經訴外人戴淑華簽名、蓋章而未成立或生效云云，顯不足採。
㈡系爭改建協議書於89年1月31日訂立時，訴外人戴淑華為台
北市○○區○○段3小段496、496-1地號土地之所有權人，為兩造所不爭執。依系爭改建協議書第11條第3項約定：「本協議對各土地所有權人之繼受人有同等之約束力」，故原協議人之一即訴外人戴淑華，嗣後縱將其所有之前揭 496、
496-1地號土地出賣予訴外人謝美玉，並移轉所有權登記為被上訴人丙○○、丁○○所有（應有部分各2分之1），被上訴人丙○○、丁○○即為土地所有權人之繼受人，被上訴人丙○○、丁○○並表示願意繼受系爭協議之權利義務，自屬受系爭改建契約之拘束。上訴人抗辯：被上訴人丙○○、丁○○係為向上訴人請求損害賠償，始惡意承受訴外人戴淑華之權利義務，而拒絕履行契約義務云云，自屬無據。
㈢上訴人雖曾發函表示解除契約（見原審卷 1第92頁，惟上訴
人自承其片面解約之意思表示並未到達全體契約當事人（見原審卷 1第93頁、第95頁），依民法第258條第2項規定，其解除權之行使不生效力。
㈣綜上，上訴人以系爭協議書尚未生效，而於89年 4月15日以
存證信函表示契約未成立或生效而拒絕履行，並發函表示無繼續存在必要等語（見原審卷 1第77頁），並無理由。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，兩造及訴外人戴淑華、陳秋蓉等 6人，既就系爭改建案達成意思合致，並簽立書面契約，契約即已成立生效。
六、被上訴人依系爭協議書第13條約定：「本協議書簽訂後，各土地所有權人於本案完成前不得任意中止履行本協議書所約定事項之義務；如有任一土地所有權人中途退出，或不願履行義務，致本案『無法進行』或『完成』，則應對其他土地所有權人負損害賠償責任（包括已支出之費用、利息及改建後應獲得之利益）」（見原審卷 1第16頁），向上訴人請求損害賠償。經查：
㈠上訴人對其於簽立系爭協議書後不願履行一節，並不爭執，
且有上訴人89年4月15日台北金南郵局第303號存證信函表明：「系爭協議書無繼續存在必要」等語可按（見原審卷 1第79頁）。另依89年3月14日協調會紀錄所示（見原審卷1第25頁），上訴人之代理人表示：「已簽立之契約沒有法院認證沒有效力」等語；上訴人之代理人於89年6月2日表示：「先前的合約並不完全，不具效力，且大家又無新的提議」等語，及上訴人訴訟代理人於原審90年10月17日言詞辯論期日表示：「上訴人覺得有被騙的感覺，對改建後的分配不滿意」等語（見原審卷 1第61頁）；且拒不繳納89年3月1日會議中要求各該地主繳納之頭期款20萬元，有會議紀錄可證（見原審卷 1第26頁、29頁，上訴人代理人表示「事情沒談好怎麼交錢」；會議結論為「趙先生堅持依其要求無條件（不出資）分得一樓且不分停車位」）。
㈡又系爭協議書第2條約定係由安信建築經理股份有限公司（
下稱安信建經公司）辦理改建有關事宜（見原審卷 1第13頁），上訴人擅自終止與訴外人安信建經公司間之委任契約，致安信建經公司以上訴人不願依約履行，向上訴人終止委任契約，並向上訴人請求違約之損害賠償等情，有安信建經公司89年6月5日台北安和郵局第 846號存證信函影本可按（見最高法院卷第40頁至第43頁），並為上訴人所不爭。
㈢綜上，上訴人於系爭協議書簽訂後，不願履行協議書所約定
事項之義務，致本案迄今「無法進行」或「無法完成」，依系爭協議書第13條約定，自應對被上訴人負損害賠償責任（包括已支出之費用、利息及改建後應獲得之利益）」（見原審卷1第16頁）。
七、被上訴人依系爭協議書第13條約定得請求損害賠償之金額？查：
㈠損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所定損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條定有明文。而協議書第13條之約定既未逾民法第 216條之法定損害賠償範圍，自無悖法律之強制或禁止規定。
㈡本件經原審囑託兩造合意選任之鑑定人中興鑑定顧問股份有
限公司鑑定結果，該鑑定公司分別以89年至90年，以及91年為預估市場行情及建築成本的估算時點，均再加以區分「無停車獎勵方案」及「有停車獎勵方案」，並以各該時點、方案為據，提出預期利益的鑑定報告。被上訴人於原審雖主張鑑估利益略低，惟就「89年至90年間有停車獎勵方案」之鑑定結果並不爭執，請求採用該鑑定結果為標準；上訴人則辯稱實際成交價格有極大的議價空間，其利潤難以評估，鑑定結果仍屬過高云云。經查：
⑴系爭協議書係於89年 1月31日簽訂，並預定至多於簽約後22
個月完工銷售（見原審卷1第17頁，改建協議附件1「預定作業時程表」），即系爭協議如順利進行，應於90年6、7月間完工，該年年底即可取得使用執照。被上訴人等人既預期於89年間支出成本，並預期於90年間即可取得改建利益，自應以89年至90年間為鑑定之點，評估改建利益，方符契約之目的與精神。
⑵兩造簽訂系爭協議書時雖未明確約定採行獎勵停車位方案，
惟各該契約當事人於89年 3月14日協議會議，除上訴人外均同意採用獎勵停車位方案（見原審卷 1第25、26頁）；又系爭協議書第15條約定：「本案如經聲請獎勵停車位後，乙○○（即上訴人）得額外取得 1個增設停車位」，亦堪認原簽約時即有朝「獎勵停車位方案」進行改建之共識，且已特別顧及上訴人之利益；況台北市汽車普及，停車空間稀少，增建停車位有容積率之獎勵，採用獎勵停車位方案，整體利潤較高，應係較可能採行之方案。故本院認以有停車獎勵方案為鑑定依據，較為可採。
⑶依中興鑑定顧問股份有限公司所為「89年至90年有停車獎勵
方案」，依｛總銷售金額=（土地成本+興建成本+總利息）+總利潤｝之公式，估算鑑定其改建總利潤為4259萬元〈計算式：16651萬=（8500萬+3533萬+259萬）+4259萬，見原審卷
2，第55、61頁鑑定報告〉，當為可採。由其計算式觀之，總利潤4259萬元係指總銷售金額扣除土地成本、興建成本、總利息後之毛利潤，尚有其他費用未扣除（參見鑑定人陳烈嶼於本院92年11月3日準備程序之證言，本院重上卷第127頁至第 130頁）。因兩造簽訂改建協議書時，即預期將於完工後出售，故必定有廣告、銷售費用之支出，且應由各改建協議參與人（無論是否立即出售）共同負擔，故鑑定人認為尚應扣除該部分支出後憑以計算利潤，則為可採，而鑑定人提出以總利潤5%計算銷售、廣告費用，既為被上訴人所不爭執，應為合理，上訴人空言抗辯不符實際，難以估算云云，尚無理由。本件預期總利潤應再扣除5%即40,460,500元（計算式： 42,590,000x95%=40,460,500）。簽立改建契約當事人共有6人（6戶），又改建協議當事人之一即訴外人戴淑華對於原提供改建土地之所有權及改建契約之權利均為被上訴人丙○○、丁○○所承受（應有部分各2分之1），既如前述，被上訴人丙○○、丁○○各占總數之12分之 3，被上訴人甲○○占6分之1，被上訴人丙○○、丁○○各可得利潤10,115
,125 元（40,460,500×3÷12=10,115,125，元以下四捨五入，下同）；被上訴人甲○○可得利潤6,743,417元（40,460,500÷6=6,743,417）。
⑷上訴人主張：被上訴人並未實際支出委任報酬；興建成本及
利息；未實際拆除提供改建新屋之房屋及土地；房屋出售時應繳納之增值稅；未支付（節省）改建期間之租金支出部分應予扣除，茲分述如下：
①委任安信公司之報酬 300萬元部分（見本院重上卷第58至第
62頁），被上訴人並未給付委任報酬，該部分之報酬為改建之必要費用，計算前開改建總利潤時尚未扣除，自應從利潤中扣除，鑑定人陳烈嶼亦採相同見解（見本院重上卷第 128至第129頁）。故被上訴人丙○○、丁○○各應扣除750,000元（3,000,000×3÷12=750,000）；被上訴人甲○○應扣除00,000元（3,000,000÷6=500,000）。
②未實際拆除提供改建新屋之房屋部分，被上訴人之舊建物於
改建時應拆除，該拆除之損失亦會減損利潤，自應扣除，依鑑定人之鑑定，被上訴人丙○○、丁○○舊有建物之價值各為313,572元；被上訴人甲○○舊有房屋之價值為207,818元（見本院重上卷第123頁），該數額應予扣除。
③增值稅部分，本件既以建物、土地總銷售金額計算利潤，出
售即應繳納土地增值稅，該金額應予扣除。被上訴人雖主張：被上訴人甲○○應繳之土地增值稅為 314,825元、丁○○應繳之土地增值稅為 162,465元、丙○○應繳之土地增值稅為87,012元，並提出台北市稅捐稽徵處士林分處函文影本三紙為證（見本院重上卷第112至第115頁）。惟查本件係以89年至90年出售為基準，被上訴人卻以92年 8月28日為基準日，並依自用住宅計算稅率（見前開台北市稅捐稽徵處士林分處函之說明）。除基準日不符外，自用住宅稅率一生只能使用一次，且須符合法定要件，故其使用並非常態，被上訴人亦未證明其符合要件，況被上訴人未就系爭改建協議書全部土地向稽徵單位函查（例如：台北市○○區○○段三小段489，488-1，668-4，621-1，498，621-1，517，516，518 等地號並未函查），其主張之土地增值稅，自不足採。本件鑑定結果，被上訴人丙○○、丁○○、甲○○之土地增值稅各為 6,097,613元、571,745元、3,457,465元（見本院重上卷第124頁），各該金額，均應予扣除。
④改建期間之租金支出部分，舊屋改建必須遷出另行租屋，該
增加之費用，亦應自利潤中扣除。本件鑑定結果，被上訴人丙○○、丁○○各為689,854元、甲○○為457,204元（見本院重上卷第124頁），各該金額，應予扣除。
⑤上訴人另主張：未實際支出之興建成本及利息，被上訴人丙
○○、丁○○、甲○○各為6.320,000元、9,480,000元、9,
480,000元；現有之土地價值，被上訴人丙○○、丁○○、甲○○各為 9,697,500元、6,772,500元、6,390,000元，應自利潤扣除云云（見本院上更 1卷第25、26頁）。惟查總利潤4259萬元係指總銷售金額 16651萬元扣除土地成本8500萬元、興建成本3533萬元、總利息 259萬元後所得之毛利潤，已如前述，並有鑑定人之改建面積及成本分算建議表可證（見原審卷 2第55頁），土地成本、興建成本及興建成本利息鑑定時均已扣除，自不得重複扣除。
⑥綜上，被上訴人丙○○之純利潤為2,264,086元（10,115,12
5-750,000-313,572-6,097,613-689,854=2,264,086），被上訴人丁○○之純利潤為7,789,954元（10,115,125-750,00
0-313,572-571,745-689,854=7,789,954），被上訴人甲○○之純利潤為2,120,930元（6,743,417-500,000-207,818-3,457,465-457,204=2,120,930）。上訴人違約在先，被上訴人依約請求損害賠償，洵屬有據。上訴人主張：上訴人表示續建之誠意，被上訴人置之不理，堅持請求損害賠償，違反誠信原則云云，自非可取。
⑦改建計畫完成後，被上訴人將其分得之單位銷售予他人，固
取得直接金錢價值之利益，縱係自住亦得享有房屋更新、停車方便、出租、出賣及價格提高等利益，其得享有之利益並未較即時出售者為低，故鑑定人認為「自住者」即無改建利益，而以銷售與自住比率各占50%為基準，並據此扣減50%之預期利潤，並不可採；上訴人空言指摘房屋銷售比率、自住率、增值稅均難以實際評估，與實際不符云云，與改建協議預期利潤之計算均不生影響，所辯洵無足取。
⑧上訴人另辯稱：房屋行情下跌，實際利潤難以評估云云，惟
按兩造簽訂系爭改建協議書時即經安信建經公司提出評估方案作為協議書附件（契約附件3-1、3-2，原審卷 1，第19頁、第20頁），堪認上訴人於簽約時已完全明瞭改建後之預期利益，而中興鑑定顧問股份有限公司鑑定及本院核算後之改建總利潤扣除總利潤5%計算銷售、廣告費用為40,460,500元，尚低於安信建經公司所為之評估（提出二評估方案，分別為42,870,000元、71,480,000元），並未逾上訴人簽約時對改建利益之預期，從而上訴人泛指評估改建利益過高云云，非有理由。
八、上訴人雖另依民法第 252條請求核減違約金云云，惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第 250條第1項、第2項前段著有明文。系爭改建協議書第13條關於「如有任一土地所有權人中途退出不願履行義務，則應對其他土地所有權人負損害賠償責任（包括已支出之費用、利息改建後應獲得之利益）」之約定，依其文義觀之，當係規範契約當事人不履行或不願履行系爭改建協議時應負之損害賠償責任，與違約金之定義已有不符；且其關於應賠償「支出之費用」、「利息」或「改建後應獲得之利益」之約定，亦係界定損害賠償之範圍，性質上既非懲罰性違約金，亦非損害賠償總額預定性之違約金，而被上訴人實際上預期利益之損失，亦經本院及原審囑託鑑定人鑑定估算在案，被上訴人請求者為其實際上之損害，既非違約金，亦無過高情事，自無酌減違約金之適用及必要。
九、綜上，被上訴人依系爭改建協議書第13條得請求之損害，被上訴人丙○○為2,264,086元；被上訴人丁○○為7,789,954元；被上訴人甲○○為 2,120,930元，被上訴人丁○○僅請求450萬元，自無不可。從而被上訴人丙○○請求2,264,086元；被上訴人丁○○請求450萬元；被上訴人甲○○請求2,120,930元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即90年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有理由，應予准許。原審就超過上開被上訴人丙○○（4,500,000-2,264,086）、甲○○（3,000,000-2,120,930）應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、被上訴人係依系爭改建協議書第13條請求損害賠償，與系爭協議書是否定有確定期限、是否給付不能、及是否得委任其他建設公司進行無關。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第十一庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。