臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第125號上 訴 人 新祥記工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 呂錦峰律師被上訴人 台北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李家慶律師
黃欣欣律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國91年12月20日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第11139號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為黃祥興，嗣已變更為丙○○，有台北市政府准予變更登記函及上訴人公司變更登記表影本在卷可稽（見本院卷一第24至26頁），則其依民事訴訟法第175條第1項規定聲明承受訴訟，核無不合。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，或有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於起訴時，原請求被上訴人給付新台幣（下同）8197萬417元及遲延利息，嗣擴張訴之聲明之金額為8798萬9645元，嗣於上訴中於本院前審又減縮其聲明為㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7914萬6437，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。案經最高法院發回後，於本院復減縮其第二項聲明為：上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6458萬7408元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核屬基於同一基礎事實減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條、第255條第1項2、3款規定，自為法之所許，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：訴外人得盛營造有限公司（以下稱得盛公司）前於民國（下同）86年3月21日與被上訴人簽定工程合約書，承攬被上訴人之「台北市都會區捷運系統工程－CH521A新店軌道工程」，已先後於87年12月24日及88年6月24 日完北段及南段部分工程，並於88年5月10日將系爭工程可得向被上訴人請領之工程款與有關之全部款項等債權，讓與訴外人展盟實業股份有限公司（以下稱展盟公司），並經被上訴人於同年6月2日以北市南土五字第8860596000號函同意債權讓與；展盟公司復於88年6月25日將該債權讓與伊。詎被上訴人僅將第22次估驗計價之工程撥入伊之帳戶，就已完工而未計價之工程款新台幣（下同）2681萬8824元、工程保留款5232萬7613元等款項，共6458萬7408元，屢經催討，迄未給付等情。本求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
四、被上訴人則以：上訴人受讓債權之範圍，僅限於後續之工程估驗計價款，且90年5月9日上訴人於原審起訴請求伊給付已完工未計價之工程款為2086萬9596元，嗣於92年3月11日始擴張為2681萬8824元，不論依88年4月14日合約原訂完工日，或得盛公司於88年9月9日撤離工地之日起算，上訴人擴張部分之請求均已罹於時效消滅。系爭工程歷經四次變更設計及二次實作數量調整後，最終契約總價為12億4404萬2312元，扣除得盛公司已施工計價部分11億9393萬6418元，雖有工程餘款5010萬5894元，惟得盛公司未全部完工即撤離工地，無權請求給付該款。又得盛未依約完工並經驗收，亦未繳交保固保證金，依合約書一般條款第83.1、83.2及83.7條規定，亦不得請求發還保留款5232萬7613元。縱認伊應給付保留款，然得盛公司尚有多項工作未完成，伊自行完工，採購導電軌等物料支出8500餘萬元，扣除上開工程餘款後，尚有3500餘萬元損失，應由得盛公司賠償；另得盛公司不僅未完成工程全部，且施工逾期，依投標附錄規定，應按訂約金額額百分之十，給付伊逾期賠款1億2578萬元。又伊就系爭工程南段部分，已支出軌道工程例行維修費用819萬4182元及匝道維護作業費用370萬元，亦得請求得盛公司給付。經以伊得請求得盛公司給付之上開金額，與保留款相抵後，上訴人已無任何餘項可得請求等語，資為抗辯。
五、原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，本院發回前判決廢棄原判決駁回關於被上訴人應給付上訴人2625萬2127元及自90年5月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁定，判命被上訴人如數給付，駁回其餘上訴。兩造各就其敗訴上訴。最高法院除假執行部分外全部廢棄發回本院。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6458萬7408元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、系爭「台北巿都會區捷運系統計劃—CH521A新店線軌道工程」係由被上訴人發包，訴外人得盛公司得標，訂約金額為12億5,780萬元，嗣並經4次變更設計及2次實作數量調整，第22次即最後一次係於88年6月29日估驗計價，被上訴人並已給付算至第22期累計估驗之工程款，合計11億9,393萬6,418元。
２、系爭工程係分段辦理驗收，北段工程於87年12月24日完工通車，於88年3月2日驗收完畢。得盛營造於88年3月18日提供萬通銀行1,474,000元定存單設質予被上訴人做為北段工程之保固保證金，被上訴人並已於88年4月15日給付得盛公司北段工程之保留款7,369,208元。
３、南段工程於88年9月9日得盛公司停工撤離系爭工程工地時，尚有：㈠一般項目、㈡備品–軌道及㈢新店機場保留設置車站之彈性工程等三項並未全部完工，其項目明細如被上訴人88年10月8日北市南土五字第8861121300號函附件清單所示，又其尚未完成部分之百分比，依第22次估驗計價清單所載，分別為0.4%、54.16%及及61.2%。該部分嗣由被上訴人自行採購物料僱工完成，而於88年11月11日通車。得盛公司施作部分則尚有工程保留款52,327,613元。
４、得盛公司就南段工程，未依約繳交保固保證金，又系爭南段工程，被上訴人已通知於90年11月12日驗收合格，契約約定自驗收合格翌日起算一年之保固期間已於91年11月12日屆滿。被上訴人於保固期間共支出南段工程軌道工程例行維修費用8,194,182元，及匝道維護作業費用370萬元，合計11,894,182元之保固費用。得盛公司另需支付竣工圖繪製及微縮影片或電腦圖檔製作費用150萬元。
５、得盛公司於88年5月10日將系爭工程得向被上訴人請領之相關工程款及其他款項，讓與訴外人展盟公司，並經被上訴人同意。展盟公司復於88年6月25日，將自得盛公司受讓之系爭工程債權讓與上訴人。上訴人已將第22期工程估驗計價款匯入上訴人銀行帳戶。
（二）兩造爭執之點：
１、上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？
２、上訴人是否業從訴外人得盛公司、展盟公司受讓債權？所受讓之債權範圍為何？
３、變更後系爭工程最終總價為何？
４、被上訴人另行採購得盛公司未完成之物料所支出之金額為何？
５、上訴人請求南段工程保留款之條件是否已成就？
６、未完成之物料採購部分依合約單價計算之數額為何？上訴人尚可領取之工程款數額？
７、得盛公司有無遲延？被上訴人得主張多少逾期罰款？
七、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：
（一）上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？被上訴人主張上訴人90年5月9日於原審起訴時，請求被上訴人應給付之已完工未計價部分之工程款為20,869,596元，至92年3月11日上訴二審時始擴張請求為26,818,824元，不論係依合約原訂完工日期88年4月14日計算，或依得盛營造於88年9月29日停工離場之時間計算，上訴人擴張部分之請求均已罹於時效云云。惟查上訴人於起訴時已主張系爭工程款請求權，僅於嗣後擴張或減縮其聲明，其請求之基礎事實均屬同一，其請求權之行使仍應依其於原審起訴時為準。查得盛營造係自88年9月9日起停工撤離，其已完成工程之報酬請求權自斯時起算，迄上訴人於90年5月9日提起本件訴訟，並未逾民法第127條第7款所定2年之消滅時效期間，被上訴人主張上訴人之請求權已罹於時效消滅，為無可取。
（二）上訴人是否業從訴外人得盛公司、展盟公司受讓債權？所受讓之債權範圍為何？
１、查被上訴人前於86年3月21日與訴外人得盛公司簽定系爭承攬契約，約定由訴外人得盛公司承攬本件系爭工程，訴外人得盛公司嗣於88年5月10日將系爭工程可得向被上訴人請領之工程款與有關之全部款項等債權，讓與訴外人展盟公司，並通知被上訴人，且經被上訴人同意，嗣訴外人展盟公司於88年6月25日，又將其自得盛公司受讓之系爭工程款相關債權讓與上訴人公司，並於同年6月30日通知被上訴人等情，為兩造所不爭，並有得盛公司88年5月13日函、88年5月10日債權讓與切結書、展盟公司88年6月30日展盟（八八）字第88058號函、88年6月25日債權讓與切結書等文件影本各一件附卷可參，堪信為真實。
２、按債權之讓與，依民法第297條第1項規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力；又違反禁止債權讓與契約所為之讓與，依民法第294條第1項第2之規定固屬無效，惟此項不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，為同法條第2所明定，若第三人不知有此特約其讓與應為有效（最高法院42年台上字第626號、50年台上字第539號判例意旨參照）。
３、本件被上訴人雖抗辯：有關本件系爭工程款債權之讓與，依工程承攬合約一般條款第3.1條之規定，被上訴人與訴外人得盛公司業已特約明文不得轉讓，且其88年6月2日北市南土五字第8860596000號函所同意轉讓者，僅限於「後續之工程估驗計價款」，不及於其他債權，訴外人展盟公司將系爭債權再轉讓上訴人時，亦僅限於「後續之工程估驗計價款」云云；惟被上訴人對於其業已收受前揭得盛公司88年5月13日函、88年5月10日債權讓與切結書、展盟公司88年6月30日展盟公司（八八）字第88058號函、88年6月25日債權讓與切結書，並未爭執，顯已收受讓與本件系爭工程相關債權之通知，而得盛公司與展盟公司間，及展盟公司與上訴人公司間之債權讓與切結書，均載明將系爭工程所得請領之工程款及與系爭工程有關之全部款項（含保留款、工程保證金、工程保固金、匯差差額及一切與本工程相關之債權等）讓與受讓人，有各該債權讓與切結書在卷足憑（見原審卷第21、30頁），被上訴人又未能舉證證明訴外人展盟公司與上訴人於受讓本件系爭工程相關債權時，即已知悉上開相關債權不得轉讓，且被上訴人嗣已將第22期工程估驗款匯入上訴人帳戶，為其所自陳（見本院卷第54頁），足見其事實業已同意展盟公司所為債權之轉讓，揆諸前揭說明，上訴人業已善意受讓本件系爭工程之全部相關債權甚明。上訴人主張其業已自展盟公司受讓得盛公司就系爭工程所等請領之工程款與有關之全部款項等債權，應為可取。被上訴人抗辯系爭債權約定不得轉讓，被上訴人若得受讓，亦僅限於「後續之工程估驗計價款」云云，為不可採。
（三）變更後系爭工程最終總價為何？
１、系爭工程原工程總價為12億5,780萬元，嗣共經4次變更設計及2次實作數量調整，為兩造所不爭，而㈠第一次設計變更追加1億7110萬元，追減1億8646萬8200元，淨追減1536萬8200元。㈡第一次實作數量調整，追加1552萬7182元，追減金額為2009萬1292元，淨追減456萬4110元。㈢第二次變更設計追加1531萬8010元，追減1260萬7430元，淨追加271萬580元。㈣第三次變更設計追加3416萬7427元。㈤第四次變更設計追加1億8602萬2292元，追減1億8993萬685元，淨追減390萬8393元。㈥第二次實作數量調整追加4020萬301元，追減6699萬5292元，淨追減2679萬4991元，有各次變更設計及實作數量調整之變更設計明細表、修正合約總價表、變更設計案工程總表、變更設計案詳細表、單價分析表、實作數量確認會勘記錄影本在卷可稽（見本院卷129至268頁），而以原始合約總價逐次加減計算後，系爭契約經四次變更設計及二次實作數量調整後，系爭工程最終總價計為12億4404萬2313元（1,257,800,000－15,368,200－4,564,110＋2,710,580＋34,167,427－3,908,393－26,794,991＝1,244,042,313）。而此工程最後總價與第22次估驗計價單上所載變更後合約總價12億4404萬2312元，相差1元，係因第22次估驗計價單上之稅什費1億7159萬2043元係以前13項總和之16%計算，但若分別依4次變更設計及2次實作數量調整之16%計算，稅什費則為1億7159萬2044元（見本院卷一第132、144、160、
202、225、240頁），則被上訴人主張變更後系爭工程最終總價，應以第22次估驗計價單上記載之變更後合約總價為準，即12億4404萬2312元，應為可取。
２、上訴人雖主張第22次估驗計價日期為88年6月29日，而第三次變更設計係於88年6月23日作成新增項目議價紀錄，合約總金額為12億7659萬9227元，翌日即6月24日作成第四次變更設計案，合約總價減為12億7269萬0834元，嗣分別於88年8月4日及5日經被上訴人以北市捷四字第8821758000號及0000000000號函核准，第四次變更後之總金額應晚於第22次估驗計價，也晚於第二次實作數量增減，合約最終總價應即為第四次變更後之總金額即12億7269萬0834元云云。惟查，第三次變更設計增減明細表於88年7月14日即經被上訴人處長核可，第四次變更設計增減明細表則於88年7月9日經被上訴人處長核可，有各該變更設計增減明細表在卷足憑（見本院卷一第199、222頁），而第22次估驗計價單係於88年7月19日電腦檔案列印完成（此觀該估驗計價單右上角載有「列印日期88-7-19」即明），均於第三、四次變更設計增減數量經核可之後，而依約新增項目議定之過程，乃由合約當事人先行議價會議，作成議定書（即議價會議紀錄），由主辦單位簽呈主管決議（核准）後，修改電腦檔案，為上訴人所自陳（見本院卷二第177頁），第22次估驗計價單電腦列印完成既在第三次及四次變更設計經被上訴人處長核可後，其上所載合約總價，自已將第三次及第四次變更設計後之價額變動列入計算，且各次之設計變更或數量調整之次序，與其核准日期既有先後不同，則合約最終總價，自應將原合約總價與每次變更增減之數額逐一加減計算，上訴人主張逕以第四次變更設計增減明細表上所載變更後合約金額12億7269萬0834元為合約最終總額，應非可取。
３、又上訴人雖以第22次估驗計價表所估驗之工程期間為88年
4 月1日至6月24日，為第4次變更設計案核准日前，且所載保留款為5968萬6821元，未扣除88年4月15日已付之北段保留款736萬9208元，主張第22次估驗計價表上所載變更後合約總價應未包含第三、四次變更設計後之議價金額云云，惟查，被上訴人雖於88年6月29日辦理第22次估驗計價，但該表之列印完稿日期為第四次變更設計經被上訴人處長於88年7月9日核可後之88年7月19日，已如前述，至於估驗計價單上所載工程保留款，是否要將已給付之保留款扣除，則係電腦程式設計時有無考慮因分段驗收而先行退還部分保留款之可能性之問題，且北段保留款早於88年4月23日辦理第21次估驗計價前，即於同年4月15日發還，然第21次估驗計價單上並未予以扣除，有第21次估驗計價單在卷足憑（見本院卷一第74頁），則被上訴人抗辯此係因其所用電腦程式於設計時並未針對分段驗收而先行退還部分保留款之情形為特別考量，應為可取。上訴人以此主張第22次估驗計價上所載，非合約最終總價，應非可取。
４、上訴人雖又以第二次實作數量增減修正合約總價表上記載前已累計變更設計四次及實作數量調整一次，而於該次實作數量調整後，合約總價為12億5610萬648元，主張合約最終總價非12億4404萬2312元云云。查第二次實作數量增減修正合約總價表上固記載前已累計變更設計四次及實作數量調整一次，並記載而於該次實作調整後之合約總價為
12 億5610萬648元（見本院卷一第238頁），惟其所載四次變更設計追加金額累計為4億1866萬6041元，追減金額累計為3億8900萬6292元，淨追加減金額累計為2965萬9749元；然四次變更設計實際追加之金額分別為1億7110萬元、1531萬8010元、3416萬7427元、1億8602萬2292元，合計4 億660萬7729元。四次變更設計實際追減金額分別為1億8646萬8200元、1260萬7430元、0元、1億8993萬685元，合計3億8900萬6315元，四次變更設計淨加減金額分別為－1536萬8200元、271萬580元、3416萬7427元、－390萬8393元，合計1760萬1414元，有各該變更設計明細表在卷可稽（見本院卷一第129、157、199、222頁），與第二次實作數量增減修正合約總價表均不相符。另第一次變更設計後為第一次實作數量調整時，於第一次實作數量增減修正合約總價表所載累計己變更設計一次之追加淨追加減金額－6,000,025元，亦與第一次變更設計明細表上淨追加減金額－15,368,200元不符，又第一次實作數量增減修正合約總價表是於11月21日經被上訴人處長簽核，而第一次變更設計明細表則係隔年1月15日始經被上訴人處長簽核，有各該次工程變更設計明細表在卷可稽（見本院卷一第129頁、第141頁），足見製作第一次實作數量增減修正合約總表時，第一次變更設計明細尚未經報核通過，被上訴人抗辯修正合約總價表所列變更金額，於報核後可能會有變動，而與表上所示累計變動金額不同，合約最終總價應以合約最初訂約總價，與各次變更、調整增減之數額逐一加減計算所得結果為準，應為可取。上訴人以第二次實作數量增減修正合約總價表記載該次實作數量調整後，合約總價為12億5610萬648元，抗辯合約最終總價非12億4404萬2312元，應非可取。
５、上訴人雖又主張第三次變更設計是為配合「新店機場保留設置車站之彈性工程」而為，其追加金額為3416萬7427元，但第22次估驗計價單上所載「新店機場保留設置車站之彈性」為2925萬6278元，金額不同，且第4次變更設計是為「基鈑供應商（ATS）在台授權暨CH521A部分基鈑扣件備品採用LORD公司產品」而變更，而認第22次估驗計價單所載非合約最終總價云云，惟查，「新店機場保留設置車站之彈性」主要固見於第三次設計變更，但第四次設計變更亦有牽涉該項工程，此觀第四次變更設計工程總表第13項載有「新店機場保留設置車站工程」即明（見本院卷一第202頁）。且第三次變更設計工程總表第13項記載「新店機場保留設置車站工程」本次追加金額為2945萬4678元（含稅什費則為3413萬7427元），而第四次變更設計工程總表第13項關於「新店機場保留設置車站之彈性工程」於該次變更設計時追加1007萬400元，追減1026萬8800元（見原審卷一第225頁），依此計算，「新店機場保留設置車站彈性工程」之工程款為2925萬6278元（29,454,678+10,070,400－10,268,800=29,256, 278），核與第22次估驗計價單所載相符（見原審卷第36頁），足見第22次估驗計價單所載合約總價已含第三、四次變更設計後之議價金額，上訴人主張第22次估驗計價表應未包含第三、四次變更設計後之議價金額，其上所載非合約最終總價，應非可取。
６、況本件工程驗收結算證明書上所引文書包括90年11月15日之函件（見本院卷一第45頁），可見該工程驗收結算證明書乃有關變更後契約總價金額之所有文書中，最後製作之文書，其上所載各次變更設計及實作數量增減之追加減金額，當為最正確。而將該結算驗收證明書上所載歷次變更調整金額相加減，亦可得出最終合約總價為12億4404萬2312元（原合約總價1,257,800,000元+第一次變更追加171,100,000元－第一次變更追減186,468,200元＋第一次實作數量追加15,527,182元－第一次實作數量追減20,091,292元＋第二次變更追加15,318,010元－第二次變更追減12,607,430元＋第三次變更追加34,167,427元+第四次變更追加186,022,292元－第四次變更追減189,930,685元＋第二次實作數量追加40,200,301元－第二次實作數量追減66,885,292元＝1,244,042,312元），被上訴人抗辯合約最終總價為12億4404萬2312元，應為可取。
（四）被上訴人另行採購得盛公司未完成採購之物料所支出之金額為何？
１、被上訴人主張其因得盛公司未完工即撤離工地，由伊另行僱工採購完成，其中採購耐磨鋼軌334公尺，支出49萬7994元；採購導電軌（含組裝配件）、基鈑扣件組、特殊軌軌距固定基鈑、止衝擋等物料，支出3684萬5281元；採購道岔、連桿及特殊型基鈑備品，支出4827萬6613元，合計共支出8561萬9888元之事實，業據其提出其致得盛公司
92 年2月27日北市南土五字第09160028000號函、91年3月
18 日北市南土五字第09160235100號函、91年3月27日北市南土五字第09160285800號函、91年5月20日北市南土五字第0916 0378000號函為證（見本院卷第86至第89頁、本院前審卷第159之1至161頁）。上訴人雖以上開91年3月27日北市南土五字第09160285800號函附件之委外採購清單，與被上訴人88年10月8日北市南上五字第8861121300號函附未完成工作清單所列，大致符合，主張被上訴人另行採購支出之金額僅為上開91年3月27日北市南土五字第09160285800號函所列之3684萬5281元云云，惟查，被上訴人88年10月8日北市南上五字第8861121300號函附件所列完成工作清單，其中關於「備品及相關物料採購」部分，共有備品39項、新店機廠保留設置車站彈性工程物採購13項，合計52項（見原審卷第31至34頁）。而上開91年
3 月27日北市南土五字第09160285800號函附件之委外採購清單所列僅51項，且其中「無道碴道床14號右開直線岔心組件」等21項並於備註欄中註記「本採購僅為本項特殊軌材料中之軌距固定基鈑」（見本院前審卷第160、161頁），被上訴人上開91年3月27日北市南土五字第09160285800號函所述委外採購項目既有不足，且有部分僅採購其中部分材料，被上訴人以此主張上訴人另行採購之金額僅有3684萬5281元，應非可取。
２、又查完整的岔尖組件備品包括左右尖軌、基本軌止動撐、螺栓、拉桿、軌距墊鈑、單軌與雙鋼軌墊鈑，組裝所需之扣件和完成尖軌在無道碴道床或木枕部所需之附屬品。完整的岔心組件備品必須包括岔心及其護軌、螺栓、間隔材、單、雙及特殊鋼管墊鈑、組裝所需之扣件和完成岔心在無道碴道床木枕所需之附屬品。完整的菱形岔心組件備品包括所有岔心、護軌、間隔材、螺栓、單、雙和特殊鋼軌墊鈑，組裝所需之扣件向完成岔心在無碴道床或木枕上所而之附屬品。完整之木枕扣件組件包括扣件主體、鋼軌扣夾和附屬品、絕緣墊片、絕緣組件、墊片和固定如螺栓或方頭螺釘之墊片等固定鋼軌所需項目，有兩造合約關於備品之材料規範說明在卷可稽（見本院卷第298至300頁）。
而一組特殊軌道係分別由「德國BWG公司」、「美國LORD公司」、「美國ATS公司」各生產乙部分，必須將上開三家公司產品合併才能成為一組等情，亦有上訴人就兩造關於系爭工程另件訴訟中所提準備狀在卷可稽（見本院卷第306頁），且得盛公司於施工期間亦曾於88年5月24日以（八八）得盛營字第0165號函致被上訴人稱：「．．特殊鋼軌BWG主軌部分已進場，唯該特殊軌基鈑及IGP因由ATS製品變更為LORD而致無法如期進場（詳附件），其遲交時間將依BWG及LORD製作等而定．．」（見本院卷一第340至342頁），證人即得盛公司負責人乙○○並到庭證稱：每一個岔心組件及岔尖組件都要分別向三家公司採購，就特殊軌部分一定要向三家買，沒有一家公司有作整組的等語（見本院卷二第69頁、第70頁背面），被上訴人主張其另行採購項目中，有部分項目單位為組，其內包含之零組件不只一項，必須向不同的製造商採購，方能組合成合約項目所要求之「一組」，應為可取。
３、上訴人雖主張關於一組完整之岔尖組件、岔心組件、菱形岔心組件等之各個組件，應有深層單價分析表或材料明細表供承商據以採購，惟為被上訴人所否認，而合約規範係工程發包前即已備置之文件，惟為考量得標廠商的設計彈性，被上訴人之技術規範並未訂得非常明確詳盡，已據被上訴人陳明在卷，則依舉證責任分配之原則，應由上訴人就有深層單價分析表存在之積極事實，負舉證責任，而上訴人既已受讓本件債權，並曾與得盛公司簽立工程轉讓契約書（見原審卷第22頁），則若有深層單價分析表之存在，應無不能提出之情事，其既迄未能提出，已難信取。且依得盛公司88年1月29日備忘錄說明二「本所提送之CH521
A 標備品明細表內部項目之數量，已與貴所主辦工程師討論後作局部修正」之記載（見本院卷第368頁），被上訴人抗辯得盛公司承攬系爭工程具設計性，其技術規範並未訂得非常明確詳盡，而予得標廠商設計之彈性，應為可取。上訴人雖又提出夾角8.2368、11.1992及17.1887之菱形岔心之正線及備品單價分析表（見本院卷二第9至14頁），並以二者名稱相同，單價卻不同，主張關於備品應有深層之單價分板表以分辨正線與備品云云，惟查，「特殊軌道之設計與施作，將以完成且安裝一付道岔或菱形岔心為計量計價基準。計價範圍：⒈每一付道岔之特殊軌道計價範圍如合約圖所示」，有施工規範第2453章第9、10頁及圖說資料影本在卷可稽（見本院卷二第37至40頁），而依其圖示其係將整體軌道分段計價，非就各種軌道及特殊軌各別計價，亦即正線計價方式件以里程長度計算，與備品僅就正線材料上較易消耗之部分物料劃分部分採購之計價方式不同。以每組14號直線岔心道岔為例（見本院卷二第
39、40頁，第115頁）正線上之道岔計價範圍長度約為116公尺，而備品部分僅為其中右開岔尖、右開岔心、菱形岔、左開岔心、左開岔尖五項，各項備品長度分別為21,002公釐、11,675公釐、14,572公釐、11,678公釐，合計約80公尺。二者計價方式既不同，為計價基礎之內容亦不同，其價格自有差異，上訴人以此主張備品部分另有深層單價分析表存在，自無可取。
４、而關於構成一組完整之岔尖組件、岔心組件、菱形岔心組件等之各個組件之備品明細，得盛公司已於88年1月29日以備忘錄檢送上訴人認可（見本院卷一第368至389頁），其中關於項次22至44各岔心、岔尖組件之備品明細記載「二十二-二十四項詳附件（Rail、基鈑、扣件、IGP）」（見本院卷一第374頁），亦即整組需包含鋼軌、基鈑、扣件及IGP（即絕緣軌距固定基鈑）四部分，以「無道碴道道床－14號左開岔尖組件」為例，鋼軌部分需有Stockrail及Switch rail各4條（見本院卷一第385頁），基鈑部分，除IGP絕緣軌距固定基鈑外，尚須有Slide Plate、Special Slide PL、Switch PL W/RES Block、SpecialSwitch Plate四項特殊型基鈑，及其扣件（見本院卷第379頁），其餘部分之組件之備品明細亦均載明於上開得盛公司88年1月29日備忘錄所附明細表中。而得盛公司就上開特殊軌之採買，亦是分成主軌（即軌條）、特殊軌基鈑，及IGP三部分，分別向「德國BWG公司」、「美國LORD公司」、「美國ATS公司」採買，此觀得盛公司88年5月24日（八八）得盛營字第0165號函及其於系爭工程另件訴訟中所提準備狀即明（見本院卷一第340頁、第306頁）。而被上訴人就得盛公司未完成之備品採購，亦係委由臺北大眾捷運股份有限公司（以下稱臺北捷運公司）依得盛公司之備品明細，分別向「德國BWG公司」、「美國LORD公司」、「美國ATS公司」分別採買鋼軌條、絕緣軌距固定基鈑及特殊型基鈑，此亦有上訴人88年10月7日北市南工五字第8861141100號致臺北大眾捷運公司函及採購合約細項影本在卷可稽（見本院卷二第30頁、本院前審卷第52至
135 頁），參諸捷運軌道之規格有其特殊性，各個岔尖或岔心組件之各個零組件均需符合特定之規格並能與其他零組件配合始能達其效用，被上訴人應無可能採買與得盛公司已交付者規格不同之零組件，而造成日後無法補充使用結果。被上訴人抗辯其所採買之各項備品之組件，均與得盛公司依約應交付者相同，應堪信取。
５、而依被上訴人所提「承商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表」，被上訴人委託臺北捷運公司採買之物料之費用共8831萬3681元（見本院前審卷第207至210頁），惟嗣因：㈠臺北捷運公司委外採購之新廠商履約遲延，遭臺北捷運公司分別扣款11萬2335元及144萬112元，合計155萬2447元。㈡另上開對照表Ｂ備品軌道第28項無道碴道床－10號右開直線岔尖組件中，一項101萬8669元之金額誤植為102萬0398元，多算1,729元；第29項無道碴道床－10號左開直線岔尖組件中，一項203萬7337元之金額誤植為204萬0796元，多算3,459元，二者合計5,188元，且因其為美元計價，無需加計5%營業稅，故共應扣除5,448元（5,188x1.05=5, 448）。㈢臺北捷運公司代為採購之特殊型基鈑美金65萬6744美元，係以美元計價，無需加計5%營業稅，此部分5%之稅捐113萬5839元（656,744美元x匯率34.59x5%= 1,135, 839），亦應於上開對照表所列金額中扣除等情，已據被上訴人陳明在卷並有相關文件在卷可佐（見本院卷二第186至191頁），且為上訴人所不爭，則依此計算扣除後，被上訴人委託臺北捷運公司採購之金額計為8561萬9947元（88,313,681-1,552,447-1,135,839-5,448 =85,619,947），經核固與被上訴人以其92年2 月27日北市南土五字第09160028000號函、91年3月27日北市南土五字第09160285800號函、91年5月20日北市南土五字第09160378000號函，主張之費用8561萬9888元（497,994+36,845,281+48,276,613= 85,619,888）數額相近。惟經將上開「承商未履約採購物料及南工處委外採購物料對照表」（見本院前審卷第207至210頁），與兩造不爭執之得盛公司未完成工作清單（見原審卷第33、34頁）核對結果：⒈被上訴人所採購之上開對照表第1頁Ｂ備品軌道，項次1混凝土枕扣件組244組，並未列於未完成工作清單，故其總價190,476元，應予剃除。⒉上開對照表第1頁Ｂ備品軌道，項次37無道碴道床扣件組㈡，上訴人採購400 組，惟於未完成工作清單上僅列300組，其多採購之100組289,875元亦應予扣除。被上訴人雖抗辯因得盛公司於履約期間突然離場，伊接管工地時必須清點之物料項目繁多，又無承商員工在場協助或說明，故將未完工項目中之「混凝土枕扣件組244組」誤值為「木枕枕木扣件組244組」，將「木枕枕木扣件組270組」誤值為「夾膠式絕緣接頭150個」，又無碴道床扣件組件㈠及㈡未履約數量分別為17組及400組，未履約清單上則誤載為100組及300組云云，惟未舉證以實其說，既為上訴人所否認，自無可取。至於其餘部分經核其項目、數量均與未完成清單相同，且Ｂ備品－軌道項次16至34無道碴道床14號右開直線岔心組件等項次，需分向「德國BWG公司」、「美國LORD公司」、「美國ATS公司」購買已如前述，上開對照表將此三部分之價格分列合併計算，亦無不合。而合約原約定之備品價格，係於86年間合約訂定之初所訂，被上訴人則係在88年底89年初始委外採購，價格不免有所波動，且被上訴人委外採購者，多屬為備品，其數量自與正線不同，價格之差異亦在所難免，上訴人主張被上訴人委外採購之價格過高，既未舉證，自無可取。則再將上開⒈、⒉部分扣除後被上訴人就得盛公司未完成之物品採購部分另行委外採購之費用計為8511萬5578元（85,619,947- (190,476+289,875)×1.05＝85,115,578）。
（五）上訴人請求南段工程保留款之條件是否已成就？按工程保留款係已發生之工程款債權，與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成就與否而決定債權是否發生者，迥不相同（最高法院85年台上字第1576號判決意旨參照)，查本件南段工程保留款為52,327,613元，且被上訴人就系爭南段工程，已通知於90年11月12日驗收合格在案，而契約約定保固期限自驗收合格翌日起算一年，即至91年11月12日止，系爭南段工程之保固期限即已屆期，為兩造所不爭，並有工程結算驗收證明書在卷足憑（見本院卷一第45頁），保固期間既已屆滿，則承攬人自已無保固責任。而上訴人未繳交南段工程之保固保證金，固為上訴人所不爭，惟保固保證金之目的在於做為承攬人履行保固責任之保證，本件系爭南段工程之保固期間既已屆滿，上訴人已不負保固責任，應已無再繳交保固保證金之必息，且上訴人就被上訴人於保固期間內支出之保固維修費用，亦已同意自保留款內扣除（見本院前審卷第32頁），則上訴人主張其請求工程保留款之條件業已成就，應為可取。被上訴人以本件工程保留款須俟工程全部經正式驗收合格，且承包商已依約繳交保固保證金經結算保留款仍有餘額者，其給付條件始成就，抗辯本件承包商未依約完成工程、經驗收完畢，並繳交保固保證金，其保留款之條件並未成就，上訴人無從請求返還云云，並無足取。
（六）未完成之物料採購部分依合約單價計算之數額為何？上訴人尚可領取之工程款數額？
１、上訴人主張未完成部分依合約單價計算，其金額計為：㈠備品部分2522萬8626元。㈡新店線廠保留設置車站之彈性工程物料採購1790萬3444元。㈢新店線軌道工程南段未驗收前之維護及驗收後之一年保固維修作業150萬元。㈣竣工圖繪製及微縮影片或電腦圖檔製作150萬元，合計4613萬2070元，加計16%稅什費後共計5351萬3201元，已據其提出詳列各項未完成工程項目、數量、單價、總價之捷運新店線CH521A標工程尚未完成工作清單在卷為憑（見本院卷一第352、353頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷一第346頁），則本件工程得盛公司未完成之備品採購及新店線廠保留設置車站之彈性工程物料採購部分之總價計為4313萬2070元（25,228,626+ 17,903,444），加計16%稅什費後為5003萬3201元（43,132,070× (1+16%)＝50,033,201），應堪認定。
２、又本件工程合約最終總價為12億4404萬2312元，已如前述，而累計至第22次估驗計價，上訴人已領取之工程估驗款，合計11億9,393萬6,418元（均含16%之稅什費），有第
22 次估驗計價單在卷可稽（見原審卷一第36頁），並為兩造所不爭（見上開兩造不爭執事項１）。則若得盛公司依約完成全部工程，尚可領取之工程款計為5010萬5894元（1,244,042,312－1,193,936,418＝50,105,894）。而上訴人未完成之物料採購部分依合約單價計算加計稅什費後之金額後為5003萬3201元，已如前述，則依此計算，上訴人已完工而未經估驗之工程款計為7,693元（50,105,894－50,033,201＝72,693），加計上訴人請求給付條件已成就之南段工程保留款5232萬7613元，上訴人尚有工程款5240萬306元（72,693＋52,327,613＝52,400,306）可得請求。
３、惟查：㈠按「本合約下應給付承商之任何估驗計價款，工程司得因下述原因予以部分或全部扣留．．⑵承包商未履行、未完全履行或未依約定方式履行本合約任何條款時」、「承包商在收到工程司之書面通知後，未能迅速解決有關其履行本合約所發生之賠償請求，捷運局得自行解決該項賠償請求，並將解決該請求有關之一切費用自扣留之計價款中，或自其他到期或即將到期應給付承包頂之款項中予以扣除」，兩造工程承攬合約一般條款第83.1及83.2條定有明文。得盛公司未完成之備品採購及新店線廠保留設置車站之彈性工程物料採購部分，依合約單價計算，為5003萬3201元，而被上訴人就此部分另行委外採購之費用則為8511萬5578元，較契約金額多出3508萬2377元，已如前述，則被上訴人抗辯其因得盛公司未履約，其另行委外採購因而增加3508萬2377元之支出，而受有損害，其得於應付之工程款中扣除，應為可取。㈡又系爭工程之竣工圖繪製及微縮影片或電腦圖檔製作原應由得盛公司負責完成，得盛公司未依約完成，此部分之費用為150萬元，應予扣除，為上訴人所不爭（見本院卷一第353頁），則上訴人得請領之工程款中，並應將之扣除。㈢又被上訴人抗辯其於保固期間，曾就系爭工程南段部分支出軌道工程例行維修費用819萬4182元、匝道維護作業費用370萬元，合計支出保固費用1189萬4182元等情，業據提出保固工程合約書、請款憑證、統一發票等為證 (見本院前審卷第185至193頁)，並為上訴人所不爭，自堪信為真實，則此部分被上訴人自亦得主張扣除。㈣又被上訴人88年10月8日北市南土五字第886 1121300號函附未完成工作清單已列有「工地房舍拆除及工區清理作業」一項（見原審卷第34頁），而嗣被上訴人為清運廢棄物及物料整理，共支出9萬4500元，因拆除工地房舍及場地清理，共支出19萬元，合計28萬4500元，有被上訴人89年7月15日北市南土五字第8960445901號函、89年11月18日北市南土五字第8960709901號函、及合約書兩份影本在卷可稽（見本院卷二第76至85頁），且未逾上訴人自行估計之50萬元之數額（見原審卷第399頁），則被上訴人主張此部分費用應於上訴人工程款中扣除，亦為可取。經將上訴人可請求之工程款扣除上開款項後，上訴人可請領之工程款計為363萬9247元（52,400,306－35,082,377－1,500,000－11,894,182－284,500＝3,639,247）。
４、被上訴人雖以上訴人未交付南段工程之保固保證金，而保固費用與保固保證金非相同項目，辯稱依投標單附錄之規定，保固保證金之數額為結算總金額之1%，即1192萬2696元，扣除得盛公司就北段工程已付之保證金147萬4000元，尚有1044萬8696元之保固保證金未繳，伊得於核發工程款時先行扣除云云。惟查保固保證金係就被上訴人因上訴人於保固期間內未履行合約義務所致損害之賠償之擔保，被上訴人於保固期間所支付之保固修理費，本得於保固保證金中扣抵。且本件南段工程被上訴人已通知於90 年11月12日驗收合格，契約約定自驗收合格翌日起算一年之保固期間已於91年11月12日屆滿，為兩造不爭之事實（見兩造不爭執事項第4點），保固期間既已屆滿，上訴人本無再繳交保固保證金之必要，被上訴人抗辯除其已支付之保固修理費用外，其尚可於上訴人可領之工程款中扣除1044萬8696元之保固保證金云云，應非可取。
５、被上訴人雖又抗辯得盛公司違約後，其因另行僱工完成並改善施工瑕疵，尚受有借用型鋼未歸還重置費用62,826元、竣工圖54,361元、特殊軌基板施工不良及施工孔洞未填補驗收瑕疵改善費用96,999元、平面線形驗收瑕疵改善費用513,000元、委外夾膠式絕緣接頭例行試驗費用900,000元、驗收瑕疵減價收受扣款486,511元等之損害，得於上訴人之工程款中扣除云云。惟按當事人於第二審除有民事訴訟法第477條第1項但書各款情形外，不得提出新攻擊或防禦方法，且於第二審提出新攻擊或防禦方法應就第1項但書各款情形釋明之，當事人違反前開規定者，第二審法院應駁回之，此觀民事訴訟法第447條規定自明。查被上訴人於原審及本院前審均未主張受有此部分之損害，其於本院始行主張，核屬新防禦方法，被上訴人復未釋明其有民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，依前揭說明，應不得主張，本院亦無庸審酌。
（七）得盛公司有無遲延？被上訴人得主張多少逾期罰款？
１、查系爭工程依經被上訴人與得盛公司簽認之第22次計價單所載，合約竣工期限為88年6月24日，系爭工程結算驗收證明書亦記載預定竣工日期為88年6月24日，有第22次計價單及工程結算驗收證明書影本在卷可稽（見原審卷第36頁、本院卷一第45頁），被上訴人主張本件工程約定竣工日期為88年6月24日，尚非無據。上訴人主張系爭工程期限雖原訂為88年6月24日，但因被上訴人嗣追加第3、4次變更設計，即新店機場保留設置車站之彈性工程部分，雙方於88年6月23日、24日才議價，工程期限不可能還是原訂日期云云。惟查，被上訴人與得盛公司於88年1月26日召開第一次工期展延第二次審查會議，獲致「CH521A 標新店線軌道工程因受新店機廠未來線變更設計增設特殊軌之因素，本標原限竣工日88年4月14日，本次展延計71 天，竣工日期展延至88年6月24日」之結論，有該次會議記錄及第一次工期展延審查報告在卷可稽（見本院卷一第77至83頁），上訴人主張被上訴人追加第3、4次變更設計，工程期限仍維持原定日期，不給工程期限，委無足取。
２、上訴人雖又主張被上訴人為該變更設計僅核給得盛公司工期71天，然被上訴人嗣另行發包則給與承商300天，其核給得盛公司之工期並不合理云云。惟查，系爭工程承攬合約一般條款第63.1條第2項約定「承包商應於接獲工程司之書面合約變更命令後立即進行該項變更工作」、第64.1條約定「如工程司認為因第62.1條之合約變更而應對合約價格予以公平合理之調整，則工程司應函知承包商參與議價，以議定調整之金額，承包商參與議價時，應攜帶工程司函中所規定之各項資料。如工程司認為合約竣工時間因合約變更而應予以公平合理之調整，則工程司應評估該變更對合約要徑之影響，並將其決定通知承包商」、第64.3條約定「如工程司與承包商未能於議價時達成協議，則工程司得暫定其金額並通知承包商，承包商得依第82.8⑸條辦理估驗計價」、第64.4條約定「工程司依第64條對本合約變更所做之各項調整，不論承包商同意與否，承包商仍應繼續進行本工程，不得因合約變更尚未達成協議而停止或暫停本工程或其任何部分，否則視為惡意怠忽其在本合約下之義務」，有合約一般條款在卷可稽（見本院卷一第
66 、67頁），依此，被上訴人得要求承商辦理其認為工程所需之任何變更，而承商於接獲變更之通知後應即進行該項工作，不得以議價尚未完成拒絕施作。又合約新增項目議定過程，乃由合約當事人先行議價，作成議定書（即議價會議紀錄），由主辦單位簽呈主管核准後，修改電腦檔案，為上訴人所自陳（見本院卷一第277頁），足見議價及工期檢討曠日廢時非一蹴可即，則上訴人以第3次、第4次設計變更於88年6月23日、24日始議價，否認被上訴人核定之工程完工期限，已非可取。且本件新店機場新增工程係因民眾陳情而於87年1月22日由被上訴人與得盛公司辦理會勘進行變更設計，共追加17項新增工作項目，有「新店線CH521A標為配合『新店機場設置車站』軌道工程部分變更設計會勘」記錄及所附521A標軌道工程配合「新店機場保留設置車站之彈性工程」變更設計追加材料項目及數量一覽表影本在卷可稽（見原審卷第219至223頁、第233頁）。而該項工程的17項新增工作項目中，屬第3次變更設計之普通鋼軌、耐磨鑏軌、夾膠式絕緣接頭、導電軌、導電軌護蓋（地面段）、導電軌錨定組件－有緣石基座無道碴道床、導電軌絕緣支座組件－有緣石基座無道碴道床、導電軌普通接頭組件、導電軌申縮接頭組件、導電軌電源接頭、伸縮蓋接頭護蓋、導電特殊工具，及屬第4次變更設計之無道碴道床扣件組件㈠、無道碴道床扣件組件
㈡、無道碴道床－10號右開曲線岔心組件、無道碴道床－10號右開岔尖組件等共15項僅涉及物料之採購，與現場施工無關，此觀其相關單價分析表載明「MATERIAL ONLY 」即明，有各該單價分析表在卷可稽（見本院卷一第206 至217頁、第221頁、第230至234頁），則該項工程之議價雖於88年6月23日始完成，但得盛公司於87年1月22日確定追加內容後，依約即有開始進行該項工作之義務，且因與現場施工無關，亦無不得進行之情事，自難認被上訴人係在不合理之極短時間內要求得盛公司完成工作。況得盛公司與被上訴人於88年4月23日進行第21次價時，即已就部分新店機場保留設置車站之彈性工程先行估驗計價，有第21次計價單影本在卷足憑（見本院卷一第75頁），且得盛公司對於變更設計後，工期展延71天，以88年6 月24日為預定竣工日期，並無異議，顯見得盛公司亦認增加此部變更設計工作，其並無不能88年6月24日完工之情形。上訴人以新店機場保留設置車站之彈性工程部分，被上訴人僅展延工期71因，且於88年6月23日、24日才議價，主張以88年6月24日為工程完工期限不合理云云，並無可取。
３、查本件工程之投標單附錄關於逾期賠償約定：「如逾特定條款第01010章工程概要之第1.07節施工進度所規定之工程期限，則依下列規定賠償予捷運局南區工程處：⑴逾最後竣工期限時，每遲延一日應賠償訂約金額之千分之一。⑵逾各里程碑時，每逾一日應賠償訂約金額萬分之五。」並約定逾期賠償之最高限額為訂約金額之百分之十，有投標單附錄在卷足憑（見本院卷一第47頁），而得盛公司未完成全部工程，即於88年9月9日全員撤離工區，不再繼續施作，嗣由被上訴人接管工地另行委由臺北捷運公司採購完成，為兩造所不爭，而得盛公司於撤離工地時，尚有：備品及相關物料採購等工程尚未全部完工，亦為兩造所不爭，且得盛公司於88年9月9日撤離工地時，已逾88年6月
24 日之完工期限77日，則被上訴人主張得盛公司未依約於88 年6月24日最後竣工期限屆至時完成全部工程，應依上開約定，每逾最後竣工期限一日以合約總價千分之一計罰違約金，且因嗣得盛公司亦未依約將全部工程完成，未完工之狀態始終存在，必然計罰至上限100日後停止，而應以違約金之最高限額即契約總價10%扣罰，固非無據。
４、惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。而查本件得盛公司未完成部分為備品及相關物料採購、新店機廠保留設置車站之彈性工程物料採購、保固維修作業、工區清理及竣工圖繪製等工作，有被上訴人88年10月8日北市南土人字第8861121300號函附未完成工作清單在卷可稽（見原審卷第31至34頁），該未完成部分既僅係備品之採購、保固維修作業、工區清理及竣工圖之繪製，應不甚影響工程主體之使用。且依第22次估驗計價單所載，南段工程於88年9月9日得盛公司停工撤離系爭工程工地時，僅有：㈠一般項目、㈡備品–軌道及㈢新店機場保留設置車站之彈性工程等三項並未全部完工，且一般項目已累計完成99.6%，備品–軌道已累計完成45.84%，新店機場保留設置彈性工程已累計完成
38.8%，如以估驗計價金額與契約總價比例計算，已完工估驗計價部分，占合約總價95.97%，亦有第22次估驗計價單在卷足憑（見原審卷第36、37頁），則以每逾最後竣工期限一日依契約總價千分之一計算，並以契約總價10% 為違約金最高限額，實屬過高。本院審酌得盛公司逾期未完成部分，於工程主體之使用無甚影響，且於第22次估計價時全部累計已完成95.97%，及被上訴人其他所受損害等一切情狀，認以兩造所不爭之未完工部分依合約單價計算之金額5,351萬3201元（見本院卷第352、353、346頁）之8%計算，即428萬1056元（53,513,201×8%＝4,281,056）為適當。
（八）上訴人可請領之工程款363萬9247元，經扣抵逾期罰款428萬1056後，已無剩餘，則上訴人主張被上訴人尚有工程款未付，請求給付，即非有據。
八、綜上所述，上訴人業受讓得盛公司就本件系爭工程之全部相關債權，且其請求權尚未罹於時效消滅，系爭工程經四次設計變更及二次實作數量調整後，工程最終總價為12億4404萬2312元，。已完工而未經估驗之工程款計為72,693元加計上訴人請求給付條件已成就之南段工程保留款5232萬7613元，上訴人尚有5240萬306元之工程款迄未請求。惟得盛公司未完成之備品採購及新店線廠保留設置車站之彈性工程物料採購部分，依合約單價計算計為5003萬3201元，而被上訴人就此部分另行委外採購之費用共為8511萬5578元，受有增加支出3508萬2377元之損害，應予扣除，並扣除得盛公司未完成之竣工圖繪製及微縮影片或電腦圖檔製作費用150萬元、南段工程保固修理費用1189萬4182元、工地房舍拆除及力區清理作業28萬4500元後，上訴人可請求之工程款為363萬9247元。惟得盛公司未於最後竣工期限完工，應給付以未完工部分依合約單價計算之金額8%計算之逾期賠償428萬1056元，經扣抵後，上訴人已無工程款可資請求。從而，上訴人依債權讓與及系爭工程合約，請求被上訴人給付6458萬7408元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。