臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第135號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李義忠 律師被上 訴 人 双捷建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳國雄 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年6月6日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1180號第一審判決提起上訴，由最高法院發回更審，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國84年4月8日將其所有坐落台北市○○區○○段1小段841地號土地（下稱系爭土地），提供予訴外人双樺建設股份有限公司（下稱双樺公司）出資興建房屋，而與双樺公司簽訂房地合建契約書（下稱系爭合建契約），双樺公司已依約支付上訴人履約保證金新台幣（下同）76萬元。86年8 月20日双樺公司與兩造簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由被上訴人承受双樺公司對於系爭合建契約之權利義務。簽約時，系爭土地已有抵押權之設定登記，詎上訴人又將系爭土地設定抵押權予訴外人郭建宏，嗣後並出售予郭建宏，郭建宏再轉售予訴外人萬家開發股份有限公司（下稱萬家公司），並已辦妥所有權移轉登記。上訴人已不能依系爭合建契約第20條約定交付系爭土地，而違反系爭合建契約，係可歸責於甲○○之事由，致系爭合建契約之內容給付不能，被上訴人以本件起訴狀繕本之送達，作為解除系爭合建契約之意思表示，依系爭合建契約第22條約定，上訴人應加倍返還履約保證金，爰求為命上訴人應給付被上訴人152萬元本息之判決（ 被上訴人在原審先位請求上訴人給付600萬元本息， 備位請求上訴人應返還履約保證金76萬元本息， 經原審依先位請求判決上訴人應給付被上訴人152萬元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其先位敗訴488萬元本息部分不服提起上訴， 經本院前審駁回其上訴後，被上訴人就此敗訴部分未再聲明不服，已告確定）。就上訴人所提之反訴則以：上訴人就系爭土地上之房屋於86年1月至87年1月間尚供其親戚居住、使用，無從依系爭合建契約第8條約定， 履行其騰空、交屋之義務，自不得依系爭合建契約第7條及第15條約定，請求被上訴人給付第2期履約保證金及房屋補貼租金費。被上訴人申領建造執照之所以延宕，實非可歸責於被上訴人，上訴人主張被上訴人應負給付遲延損害賠償責任，自非有據等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於88年8月4日將系爭土地出售予萬家公司總經理郭建宏，同年11月1 日郭建宏再轉售予萬家公司，依系爭合建契約第25條約定，系爭合建契約所約定事項之效力，及於受讓人郭建宏、萬家公司，上訴人並無給付不能之情事，況上訴人與郭建宏所簽訂之協議書亦約定受讓人郭建宏承受上訴人對於系爭合建契約之權利及義務，且上訴人於出售系爭土地時，已盡通知被上訴人之義務。本件實因被上訴人怠於業務上應盡之注意義務，未遵守台北市政府86年 3月5日府都二字第8601496200號之函令， 設計錯誤，違背建築法規，繼而因經濟不景氣，無履行系爭合建契約之意願，延宕履行系爭合建契約第17條應取得相關土地之契約期限，應負違約之責任等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：上訴人於85年12月底即將系爭土地上之房屋騰空交付被上訴人，依系爭合建契約第15條約定，被上訴人應按月補貼房屋租金10萬元，迄88年8月4日上訴人將系爭土地所有權移轉登記予郭建宏止，共310萬元。 又被上訴人未遵守台北市政府法令，設計錯誤，未設騎樓而於申領建造執照時被退件，於87年7月1日、同年11月11日重新申請亦不符規定，其履行債務有重大過失，為不完全給付，應負損害賠償責任，且其容積率之計算亦有爭議，自87年2月1日起算至88年8月4日止，計遲延549日，依系爭合建契約第9條及第19條約定，被上訴人按日應賠償8,754.7元，計480萬6,330元等情， 求為命被上訴人應給付上訴人200萬元本息（ 上訴人在原審原反訴請求被上訴人應給付785萬元本息， 經原審判決駁回其反訴請求，上訴人就其本訴及反訴敗訴部分提起上訴，並減縮反訴請求金額如上），並上訴聲明：㈠原判決關於⑴命上訴人給付部分；⑵駁回上訴人反訴部分（減縮部分除外）均廢棄。㈡上開⑴廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢上開⑵廢棄部分，被上訴人應給付上訴人200萬元及自91年5 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人主張上訴人於84年4月8日將其所有系爭土地，提供予双樺公司出資興建房屋，而與双樺公司簽訂系爭合建契約，双樺公司已依約支付上訴人履約保證金76萬元。86年8月20日双樺公司與兩造簽訂系爭協議書， 約定由伊承受双樺公司對於系爭合建契約之權利義務。嗣上訴人將系爭土地設定抵押權予郭建宏，之後並出售予郭建宏，郭建宏再轉售予萬家公司，並已辦妥所有權移轉登記等事實，業據提出系爭合建契約、協議書及系爭土地登記簿謄本為證（原審卷㈠18-49頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張上訴人已不能依系爭合建契約第20條約定交付系爭土地，違反系爭合建契約，係可歸責於上訴人之事由，致系爭合建契約之內容給付不能，伊以本件起訴狀繕本之送達，作為解除系爭合建契約之意思表示，依系爭合建契約第22條約定， 上訴人應加倍返還履約保證金152萬元等語，雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
㈠按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認
，對於債權人不生效力；又按前條債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾期不為確答者，視為拒絕承認，民法第301條及第302條第1 項分別定有明文。查系爭合建契約第25條雖約定：「本契約約定事項之效力及於雙方之受讓人、繼承人、管理人、或承租人」（原審卷㈠23頁），然此約定僅對於締約之當事人有拘束力，對於締結契約以外之第三人不發生拘束力，且依上開規定，仍應經締約當事人之承認，始生債務承擔效力。查上訴人將系爭土地輾轉出售予郭建宏、萬家公司，郭建宏、萬家公司並非系爭合建契約之當事人，且與兩造間又未如同双樺公司與兩造間簽訂有協議書或其他契約，以承受系爭合建契約之一切權利義務，系爭合建契約所約定事項之效力，自不及於締結契約以外之郭建宏、萬家公司。另經核上訴人與郭建宏於88年7月14日簽訂之系爭土地買賣契約書並未約定郭建宏應承擔系爭合建契約之一切權利義務（原審卷㈠183-186頁），即使上訴人將系爭合建契約之一切權利義務讓與郭建宏，仍應經被上訴人之承認，始生債務承擔效力。上訴人雖曾於88年8月6日函知被上訴人其已將系爭土地出售與郭建宏（原審卷㈠103頁）， 然上訴人就迄未獲被上訴人承認之事實並不爭執；而上訴人與郭建宏於88年8 月26日就系爭土地買賣另行簽訂之協議書雖記載：「甲○○與双捷（樺）建設（股）公司於84、4、8所簽訂之合建契約，承買人（指郭建宏）願配合處理，並承受原出賣人之合建契約之權利，合建契約書如後附副本」等語（原審卷㈠85頁），惟另附帶約定：「本協議書於双捷建設公司提出訴訟時，出賣人（指上訴人）始得提出。並委由保管人（指施招）負責保管」等語；且參以該協議書係上訴人在與被上訴人於88年8 月25日協調（原審卷㈠114-116頁） 未果後，於翌日私自與郭建宏所作成，及證人郭建宏證稱：「（提示協議書，是你簽的？）是我簽的，協議書第2 項是指如果被告跟原告間解決清楚，我就不受協議書內容拘束，所以當然不用提出。但是如果有訴訟，我就受拘束，也就是我受合建契約權利義務關係的拘束。我事後有寫陳情書給建管處，是陳情系爭土地所有權人已有變更，請建管處暫緩核發建築執照」（原審卷㈡35-36頁）；證人楊正益證稱 ：「（問：88年間你有幫甲○○出售長春路的房地嗎？）有，．．我有告訴她如果有簽合建契約，要出售的話要告訴原告．．發了存證信函之後，律師通知我們到事務所協調（指88年8月25日之協調）， 當天我有到，双樺公司副總在現場有講如果真的要賣要讓受讓人完全承受系爭合建契約，被告說這部分她會盡量作，副總有說如果要賣的話要儘量讓受讓人承受合建契約不要造成公司另外的損失，．．」（原審卷㈠191頁）； 及證人陳姿芸證稱：
「我們接到設計案後，送台北市政府，因為都發局要求設騎樓，這部分對業主權益影響很大，我們就去協調是否可以不要設騎樓。結果還是要，於是我們就修改圖面送台北市政府，台北市政府通知我們說有部分地主有發函表示並沒有同意進行合建，我們再作一次修改，這一次修改，是扣除系爭土地後，另外再為設計」（原審卷㈠253頁） 等情，足見郭建宏並無承擔系爭合建契約之意願，該協議書僅係作為上訴人於被上訴人提出訴訟時抗辯之用，以解免上訴人之違約責任。倘郭建宏有承擔系爭合建契約之誠意，理當在其於88年 7月14日簽訂該買賣契約書，或嗣後於88年8 月26日簽訂上開協議書時即行提出予被上訴人，端無約定於被上訴人提出訴訟時始能提出該協議書之必要，且於購買系爭土地後，旋又出賣予萬家公司，並以系爭土地所有權人變更為由向台北市政府陳情以阻撓系爭合建案建造執照之核發，致被上訴人嗣以上訴人於89年3月2日所書立之同意申請變更起造人（原審卷㈠247頁）， 而被上訴人為合建工程能整體規劃、順利進行，亦無不同意由郭建宏承擔之理。再者，郭建宏果有承受系爭合建契約之意願，郭建宏與兩造間亦當如同被上訴人同意承受双樺公司與上訴人間之系爭合建契約時之模式，三方另行簽訂協議書（原審卷㈠42頁），惟郭建宏與兩造間並未簽訂任何協議書，是尚難僅憑上訴人與郭建宏之協議書有上開約定逕認郭建宏同意承受系爭合建契約。另上訴人雖又辯稱：「伊一再以存證信函通知双捷公司，双捷公司指派其公司陳永福副總經理前來協談表示同意」（見本院重上卷82頁）、「89年8 月25日，双捷公司副總經理陳永福謂，土地仲介人楊正益會把我們（指兩造）之合約附在裡面，郭建宏會詳細閱讀，不管轉讓或是怎樣，當然本約繼續有效。我們在合約內容都載明得很詳細」、「郭建宏係萬家公司總經理，執行合建事務，一再出面向双捷公司要求繼續合建，並無不能給付之情事」（本院重上卷159、107-108頁），惟均屬其片面陳述之詞，已為被上訴人所否認，而上訴人亦無證據證明，難憑此認郭建宏願意承受系爭合建契約之一切權利義務；又上訴人與郭建宏所簽訂之上開協議書，對爾後取得系爭土地所有權之萬家公司，亦不生拘束力，是系爭合建契約之效力自不及於甲○○之受讓人郭建宏、萬家公司，上訴人顯有給付不能之情事。上訴人辯稱系爭合建契約所約定事項之效力及於郭建宏、萬家公司，伊無給付不能情事云云，並不可採。
㈡系爭合建契約第20條約定：「簽約後，甲方（指上訴人）產
權不得向金融機構及私人辦理設定抵押並保證所提供之土地產權清楚，如有糾紛或與第三人主權利向金融機構及私人辦理設定抵押。甲方應在申請建照前九十天內負責塗銷以供乙方（指被上訴人）完整取得。如因屆滿期限甲方仍無法產權清楚交予乙方，甲方得負一切責任，並放棄一切申訴抗辯權，並賠償乙方所蒙受之全部損失。．．．」（原審卷㈠22頁背面），茲上訴人於簽約後之88年7 月26日將系爭土地設定最高限額720萬元，存續期間自88年7月22日至90年7 月21日止之抵押權登記予郭建宏（原審卷㈠46頁），同年7 月14日出售予郭建宏（原審卷㈠183-186頁），同年11月1日再由郭建宏轉售予萬家公司，並已辦妥所有權移轉登記（原審卷㈠48頁），已如前述，則被上訴人主張上訴人違反上開約定，且屬可歸責於上訴人之事由，致無從交付系爭土地供伊依系爭合建契約興建房屋，伊以起訴狀繕本之送達，為解除系爭合建契約之意思表示等語，應屬可採。又系爭合建契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人依系爭合建契約第22條約定（原審卷㈠22頁背面），請求上訴人應加倍返還履約保證金152萬元部分，應屬有據。
五、上訴人另反訴主張伊於85年12月底即將系爭土地上之房屋騰空交付被上訴人，依系爭合建契約第15條約定，被上訴人應按月補貼房屋租金10萬元，且被上訴人未遵守台北市政府法令，設計錯誤，未設騎樓，應負損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：
㈠依系爭合建契約第7條第1項第2款、第8條及15條約定，被上
訴人為擔保其確實履行系爭合建契約所定之義務，應依每土地坪10萬元提供履約保證金予上訴人，而上訴人騰空房地並交付土地使用權予被上訴人時，付百分之三十，計76萬元；上訴人於系爭合建契約簽訂之同時應就其提供合建之土地/建物，按其權利持分範圍，出具「土地使用權同意書」予被上訴人，併於被上訴人依本案取得其餘相關土地之所有權及使用權後，上訴人應於接到被上訴人搬遷通知90日內遷出，並騰空舊有建物交予被上訴人，其未遷出之物品視同放棄，任由被上訴人全權處理，並出具「拆除同意書」交予被上訴人，絕無異議；被上訴人自上訴人騰空房地並交付土地使用權予被上訴人時，應補貼上訴人房屋補貼租金費，每月10萬元。另系爭合建契約第28條亦約定：「甲乙雙方相互所為之徵詢、洽商或通知辦理事項均以書面按本約所載之住址以掛號付郵為之，如有變更地址，雙方應即時以書面掛號通知對方更正，如對方拒收或無法送達而致退回者，均以郵局第一次投遞日視為送達日期」。查上訴人主張伊於簽約時已交付土地使用權同意書供被上訴人申領建造執照，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人除依約有交付土地使用權同意書之義務外，並應於接到被上訴人搬遷通知後騰空交付土地及出具拆除同意書，被上訴人始有依約給付第2 期履約保證金76萬元、及按月補貼房屋租金10萬元之義務，及計算其應給付之履行期間。茲被上訴人迄未為書面搬遷通知，且上訴人復未出具拆屋同意書予被上訴人，被上訴人自無給付第2 期履約保證金及補貼房屋租金之義務。
㈡按建築技術規則建築設計施工篇第2 章一般設計通則第13節
騎樓、無遮人行道第2項規定 ：「㈠寬度：自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於三、五公尺，但建築物有特殊用途或接連原有騎樓或無遮簷人行道，且其建築設計，無礙於市容觀瞻者，市、縣（市）主管建築機關，得視實際需要，將寬度酌增減並公布之」，另台北市建築管理案例彙編案例7608主旨：「商業區內建築基地前後臨接七公尺以上道路，有關留設後院或騎樓處理原則」說明：「商業區留設騎樓之目的首重連續及暢通，以方便行人徒步購物」。查系爭合建案之北側係臨20米長春路，基地兩側建物均已規畫留設騎樓，南側係臨龍江路155巷為8米巷道，由巷口至基地左側接連三棟建築物及本基地右側建築物均未留設騎樓，僅有接臨本基地左側之建築物「双樺園」留有2.76公尺之人行道供行人通行之事實，為上訴人所不爭執，並有台北市建築物電腦地籍圖套繪影本可證，被上訴人於建造設計時基於上開因素考量及為維持該人行道之連續暨通暢，方便行人徒步購物，於86年12月30日申請建造執照時為配合臨接已完成之建築物僅規劃留設2.76公尺之人行道，而未留設騎樓，尚難謂其有怠於業務上應盡之注意，而設計錯誤。又被上訴人於87年3月6日接獲台北市政府工務局通知以都市計劃法規業已修正為由，函令被上訴人須重新留設騎樓以憑辦理，被上訴人基於都市景觀及實際上需求，於同日即附現況照片圖說發函建築管理單位，申請准予免設騎樓，而留設2.76公尺之人行道，惟未為台北市都市計畫發展局所接受，並函知須強制留設騎樓，被上訴人遂於87年7月1日變更設計完成，並送上訴人選屋，同時於系爭合建契約書備註欄增列㈣：「甲方同意乙方之公司名稱於有關單位核准後另行補登，但負責人不變」，及㈤：「甲方依據乙方於87年7月1日所提供圖面，甲方選屋戶號修改為A1棟-R1樓壹戶、86.69坪及後棟玖樓B1戶、
41.27坪，共計127.96坪， 餘有關雙方找補金額部分於地下室車位抽籤選位完成後補登」（原審卷㈠24頁背面），迨至同年11月11日完成所有地主選屋手續，再次送件申請建造執照，且於同年12月底委由代書與被上訴人研議土地移轉稅務問題；88年6月2日又接獲工務局通知因土地使用分區管制規則之認定有疑義，要求被上訴人以陳情函憑以辦理等情，亦有建造執照申請書、台北市政府都市發展局書函及台北市政府工務局建造執照足憑（原審卷㈠50-59、146-147頁），可見被上訴人辯稱伊申領建造執照之所以延宕，實非可歸責於伊等語，應為可採，況系爭合建契約亦未約定被上訴人申請建照執照核發之期限，被上訴人自無違約，且上訴人於申請期間亦從未提出任何異議，茲於88年7 月14日出售系爭土地予郭建宏及被上訴人解除系爭合建契約請求返還保證金後，始反訴主張被上訴人設計有錯誤，致延宕核發建造執照，並不可採。
㈢又依系爭合建契約第21條約定：「甲乙雙方同意本規劃基地
，如乙方未能於期限內取得全部基地範圍，但經甲方同意以已取得之部分土地但可完整性規劃大廈為原則，本合約仍屬有效，乙方不得拒絕接受，惟其法定容積率須可達百分之百之建造計算」，查被上訴人依約取得相關之土地雖屬凹字型，但仍可完整性規劃大廈，且於87年7月1日提供完成新圖面予上訴人確認，並於系爭合建契約備註欄增列㈣、㈤約款，已如前述，依上開約定系爭合建契約仍屬有效。又被上訴人於87年11月11日申請建造執照時，確已依台北市政府都市發展局事後於88年11月24日所發北市都二字第8822591100號函所核示之台北市土地使用分區管制規則規定辦理，且於89年
3 月31日依商業區土地第二種建蔽率百分之七十、容積率百分之六百三十及住宅區第三種土地建蔽率百分之五十、容積率百分之二百二十五計算容積及建蔽率，台北市政府工務局始核發89建字第107號建造執照， 上訴人認被上訴人容積率之計算有爭議，容有誤解，並不足採。從而，上訴人反訴請求被上訴人給付補貼房屋租金及設計錯誤，延宕核發建造執照之損害賠償計200萬元部分，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約第22條約定，請求上訴人加倍返還履約保證金152 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即89年7 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。至上訴人依系爭合建契約，反訴請求被上訴人給付補貼房屋租金及遲延損害賠償200萬元本息部分，自屬不應准許。原審就被上訴人之上開本訴部分及上訴人之反訴部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 19 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。