臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第17號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 呂錦峯律師被 上 訴人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 甲○○訴訟代理人 孔繁琦律師
張躍騰律師被 上 訴人 得盛營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張和怡律師
參 加 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 賴悅顏訴訟代理人 劉錦隆律師
劉雅洳律師
乙 ○上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國92年2月12日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1175號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴訴之聲明第3項原為：被上訴人交通○○○區○道新建工程局（下稱國工局）應給付被上訴人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）新台幣（下同）2,000萬元、自民國89年7月30日起至清償日止按年息百分之六計算之利息及執行費14萬340元，並由上訴人代得盛公司受領。嗣更正聲明為：被上訴人國工局應給付得盛公司2,014萬340元工程款，由上訴人代得盛公司受領，合先敘明。
二、得盛公司受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人起訴主張：㈠被上訴人得盛公司積欠伊2,000萬元，經伊聲請發給支付命
令，由原法院裁定發給89年度促字第657號支付命令確定在案。而得盛公司以百分之40比例聯合承攬國工局第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程（下稱C362標工程），該工程業已施作至第56期並估驗完成，得盛公司對國工局享有第42期至45期工程款債權，伊遂以前述支付命令為執行名義，聲請強制執行得盛公司對國工局上述工程款債權，經台灣台北地方法院執行處（下稱執行法院）於91年3月8日以91年度民執戊字第5428號核發扣押命令（下稱5428號扣押命令），嗣國工局以得盛公司已於發扣押命令前之89年11月20日將該債權讓與參加人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司），並經其於90年2月23日發函同意，且系爭42期至45期工程款至90年3月15日起至同年4月13日始得請求給付為由對該扣押命令聲明異議。惟本件債權讓與如以國工局之同意為債權讓與生效之要件，國工局同意債權讓與時間為90年2月23日，以90工字第03420號函為同意，然於前開日期之前，已有分別包含上訴人在內之多數債權人共聲請高達16件，總金額6億6,400餘萬元之扣押命令存在，故國工局之前開同意顯然違背前述扣押命令之查封力。縱以德寶公司與得盛公司於89年8月16日之債權讓與日期為債權讓與發生效力之時間，惟本件債權於89年8月16日之前亦有業經聯勝營造公司、盛隆機械公司、台北銀行、華南商銀、鴻福票券、中興銀行、耀呈企業、中國國際商業銀行、中鋼結構公司等債權人所申請之共11個扣押命令查封在案，依強制執行法第51條規定對債權人不生效力。茲得盛公司對上訴人債務之履行經聲請強制執行，明顯已陷於遲延，且國工局對得盛公司之債務履行，亦陷於遲延。爰依民法第242條、強制執行法第120條規定提起確認之訴及給付代位之訴，請求確認得盛公司就上開C362標及善化收費站工程之第42期至45期工程對國工局有2,014萬340元之工程款債權（即2,000萬元之系爭工程款債權及執行費用14萬340元，稱系爭工程款債權）存在，並請求國工局給付得盛公司工程款2,014萬340元工程款由上訴人代得盛公司受領。
㈡系爭工程款債權是否為強制執行法第115條之1所稱之「繼續
性給付之債權」應受最高法院發回所採之肯定見解（僅質疑是否有過度查封）。強制執行法第115條之1乃85年所新增，關於「繼續性給付之債權」所指為何，立法原意乃基於執行債權人權益的保障而擴張扣押命令之效力對於所謂「繼續性給付之債權」，並未定義為學說上繼續性契約之債權；而學理上有關「一時的契約」與「繼續性契約」之區分，乃是針對契約性質之區分；然「繼續性給付之債權」乃是說明某種原因關係（如契約關係）之下所產生之一方對他方為履行「債權」，而給付之方式為一次性給付完成亦或分次分期繼續性給付。故前揭學者之契約分類方式縱屬可採，亦顯然是針對契約性質之分類，與本件爭點即債權之履行方式乃完全不同之法律概念。
㈢執行法院對國工局所發之扣押命令，主文並未有任何限制，
且扣押命令的對象是債權，是否確有債權或扣押債權之債務人是否有資力清償均在未定之天，是否有超額查封情事，不能僅就抽象的執行及扣押的債權額作比較，而應以執行法院實際上所收取之金錢與所有執行債權額作比較，以判定是否超額查封，倘執行法院所收取之金錢低於執行債權額，則根本無超額查封的問題，易言之，依強制執行法第115條之1規定，扣押命令之效力自應及於將來之工程款債權；另系爭諸多扣押命令既為有效，且範圍並未為限制，則主張超額查封之抗辯者，自應就對其有利之事項負舉證責任。最高法院既認系爭工程款債權為繼續性給付之債權，而扣押命令主文又未限制，效力應當及於繼續性給付債權的全部，故最高法院以「已發生工程款之債權是否足以受償各該扣押命令所執行扣押之債權金額」為由要求比較並無理由。況系爭執行事件中未分配債權超過10億元，依強制執行法規定，渠等債權人將來對於國工局執行所得之金錢均得獲得分配，若僅以扣押命令內所據之執行債權額與扣押金額作比較而決定繼續性給付債權範圍的大小，對於得盛公司的廣大債權人實屬不公且與強制執行的法理不符。另縱以扣押執行債權額與已發生的工程款債權相較，上開聲請強制執行之債權額共4億489萬5,527元（詳如下述），但已發生之工程款債權才2億5,084萬317元，顯不足以受償。
㈣上訴人聲請對國工局系爭工程款債權予以扣押，執行法院核
發第5428號執行命令，嗣固因執行法院誤認而撤銷（上訴人於91年5月2日起訴，執行法院竟在91年6月21日發撤銷執行命令，其撤銷應不發生效力），然上訴人向執行法院所聲請而效力及於系爭工程款債權之扣押命令，並非只有上開91年度民執字第5428號扣押命令，尚有台灣台北地方法院91年度執戊字第23994號執行命令、同院89年度執戊字第27880號執行命令、同院89年度民執戊字第24271號執行命令、同院89年度民執戊字第25649號執行命令，上訴人仍得以執行債權人地位依強制執行法第33條、第51條主張權利，則上開第5428號執行命令縱經撤銷，上訴人仍得主張其他扣押命令，不涉及訴之變更、追加的問題。
㈤上訴人依強制執行法第33條所引用之相關執行命令，該等執
行命令主文均未限定扣押的範圍，效力自應及於所扣押債權的全部，因此國工局自應知悉受限制清償之範圍，不應對德寶公司逕為清償致有重複清償的法律風險，其既選擇就40期以後之工程款對德寶公司清償，自不得反過來爭執法律規定不合理；此外該等扣押命令並非僅扣押上訴人得盛公司對國工局的債權而已，還包括得盛公司對其他第三人的債權，倘依國工局主張上訴人無權援用其他執行債權人聲請法院所發扣押命令，則執行命令的效力將陷於極端不確實的狀況。至對於雙重聲請強制執行，依強制執行法第33條規定，後聲請者得主張前執行行為之效力，再依「參加分配」的程序辦理，故不僅債權額要相加，扣押的範圍也要相加，本件系爭多數執行命令從未限定執行的範圍，再加上強制執行法第115條之1執行命令效力擴張的規定，國工局抗辯會陷於隨時可能清償無效之高度不確定風險中，不僅於理不合且與強制執行法第33條、第115條之1規定不符。
㈥得盛公司在諸多執行命令送達後，才在89年8月16日以後轉
讓系爭工程款債權，依強制執行法第51條規定，對於債權人不生效力；而嗣後修正之強制執行法第33條亦稱：「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。」，足見上訴人亦得主張系爭工程款債權轉讓對其不生效力。準此國工局的「同意」自不具有法律上的意義，又民法第298條之規定，應以債務人善意為前提，國工局在諸多執行命令後所作所為，不僅視法院命令為無物，甚至幫得盛公司脫產來侵害得盛公司廣大債權人求償的權利，豈非事理之平。
㈦按標的債權雖經假扣押或假處分程序予以扣押，並不礙債務
人對第三債務人提起給付訴訟（參照最高法院69年度台上字第2403號、72年台上字第2642號判例意旨），蓋給付訴訟係經法院之訴訟行為，原對扣押命令之效力不生影響，且扣押命令僅係禁止第三債務人為清償、禁止債務人為處分，並未禁止其進行訴訟，而債務人既可提起給付之訴，自不礙於由債權人提起代位訴訟。且受領債權獲勝訴判決時，上訴人仍須依執行程序實現其權利，對於已參與分配債權之人，本需各依其債權比例平均分配而無優劣順序之分，此為強制執行法第38條之明確規定，即使某一債權人取得代位訴訟勝訴判決，亦不可能由該債權人單獨或優先受償。換言之，並無違反債權人平均分配原則。
㈧得盛公司與德寶公司固有約定工程款應匯入聯合承攬帳戶，
惟支付工程款方式之約定，僅係執行方法問題。換言之，訴訟上僅應就得盛公司對國工局是否有工程款請求權、上訴人是否有代位權，實體法上可否代為受領判斷即可，況強制執行是國家以公權力單方面強行實現債權人的權利，當可不受當事人間約定支付方式的約束。
㈨得盛公司於88年間因為工程週轉需要，向上訴人借款數億元
，但在88年4月底發生支票跳票危機，上訴人查明得盛公司承攬國工局C362標工程後，即準備代替得盛公司施工領取工程款以期彌補借款虧損、降低損失，但德寶公司希望上訴人不要進場施工，故德寶公司於89年7月初邀上訴人、得盛公司在福華飯店咖啡廳進行協商，德寶公司同意提出4,800萬元作為補償得盛公司的損失，其中2,400萬元交給得盛公司處理，另外的2,400萬元則由德寶公司代替得盛公司償還上訴人，並承諾於數日後即按上開條件支付，但德寶公司並未依約於數日內交付賠償金額，反而積極辦理債權轉讓事宜並領取40期以後工程款，嗣經上訴人一再催促，德寶公司於89年9月8日騙稱要給2,400萬元，並要求由上訴人先簽立2,400萬元收據供德寶公司辦理請款，但德寶公司卻違反承諾拒不支付。嗣德寶公司與得盛公司於89年9月18日私自簽立和解協議書，依和解協議書第5條第3項規定：「待國工局支付所有工程款項，且核准乙方退出本件工程並正式同意由甲方單獨承攬後，另支付貳仟肆佰萬元。」，德寶公司並未依約應給付上訴人2,400萬元，上訴人主張第C362標工程第40期以後之債權轉讓無效，並無違反民法第148條誠實信用原則。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人得盛營造股份有限公司就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之第42期至第45期，對被上訴人交通部台灣區國道新建工程局有2,014萬340元之工程款債權存在。㈢被上訴人交通部台灣區國道新建工程局應給付被上訴人得盛營造股份有限公司2,014萬340元工程款，由上訴人代被上訴人得盛營造股份有限公司受領。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。㈤上訴人願供擔保聲請宣告假執行。
四、國工局則以：㈠上訴人訴訟聲明第一項為確認訴訟，第二項則係給付訴訟，
上訴人係就同一債權（即得盛公司對於國工局之工程款債權）分別以給付訴訟與確認訴訟提出，兩者訴訟標的完全相同。上訴人既已提起給付訴訟，足以除去其私法上地位受侵害之危險，自無同時提起確認訴訟之必要。
㈡上訴人所提支付命令，固未經債務人得盛公司異議而與確定
判決有同一效力，然此確定判決僅具相對效力亦即僅及於上訴人與得盛公司間而已，國工局並不受其拘束，則支付命令內形式上記載得盛公司應給付上訴人新台幣貳仟萬元乙事，對於國工局自無任何拘束力。上訴人實難單執此支付命令，即對國工局主張上訴人與得盛公司間存有債權債務關係。
㈢目前形式上存在且有效之扣押命令金額尚不及本工程第40期
以前工程款金額，本件並無適用強制執行法第115條之1之問題。
⒈上訴人所提對於C362標工程款債權發扣押命令之聲請，業經
執行法院全數駁回確定（執行法院於94年7月14日88年度執字第9520號裁定所駁回者，乃上訴人對於得盛公司有關C362標工程款債權之全部強制執行聲請，並經鈞院以94年度抗字第2268號裁定、最高法院以94年號台抗字第1104號裁定駁回再抗告確定），與此有關之扣押命令應已失所依附麗而無效。上訴人當然不再具有扣押命令執行債權人地位，而不得援用其他扣押命令效力，主張係爭第42期至第45期債權讓與無效。目前形式上仍存在（被上訴人否認其效力）之扣押命令，僅有新祥記公司及中國鋼鐵結構公司之扣押命令，扣押金額共計1億8,471萬4,280元，要無認定是否適用強制執行法115條之1將扣押命令效力擴及系爭第42期至第45期工程款債權之問題。
⒉本工程之工程款並非得盛公司對於被上訴人可直接請求者，
任何為得盛公司清償利益，單獨就工程款本身所進行之換價處分 (例如收取命令等)，依法均不得為之。上訴人應就得盛公司對於德寶公司之內部利益分配請求權聲請強制執行，方屬正途。(事實上，執行法院已於95年1月24日核發北院錦88執戊字第9520號扣押命令扣押部分配請求權，已足保障上訴人權益。)。
⒊系爭工程款債權非「繼續性給付債權」，執行法院就C362標
工程款所發扣押命令，效力不及於扣押命令生效當時尚未發生之第42期至第45期工程款債權。蓋國工局與得盛公司間於扣押命令生效當時尚未發生之該些工程款債權性質上屬單純未來之債，非所謂之繼續性給付債權，絕無強制執行法第115條之1之適用：
⑴繼續性給付之債權，係指債之內容，非一次之給付可完結，
而是繼續的實現，其基本特色係時間因素在債之履行上居於重要之地位，總給付之內容繫於應為給付時間之長度；而相對之一次性給付債權，則係指債之內容因一次給付即可實現，買賣、贈與或承攬等契約所生之債權均屬之。而此一次性給付若採分期方式為之者，則屬「分期交付契約」，然因其給付內容及範圍並不會受時間因素之影響，故與繼續續性給付契約（總給付之內容繫於應為給付時間之長度）仍可清楚區分。
⑵承攬，係由承包商（即承攬人）依業主（即定作人）提供之
設計圖進行施作，其給付內容乃依設計圖計算之數量為準，其總給付內容不會隨時間長度增加而改變；而業主對於承包商之給付內容，則係按承包商實際施作工程之數量給付工程款（即按實作數量結算合約），承包商必須有資金投入，用以雇用施工人員、購買租用施工機具及購買材料，實際從事工作項目之施作，經業主依估驗程序確認其施作範圍及數量後，始就該實際施作完成之範圍及數量，對於業主享有工程款債權之對價。換言之，業主給付工程款之內容，係在估算查驗完成總數量可得確定之狀態下隨著承包商實際施作完成工作數量之增加而增加，並非隨時間長度增加而增加，時間之經過對於各期工程款債權之發生及範圍並無影響。本件第C362標工程合約絕非繼續性給付契約，系爭第42期至第45期工程款債權根本不具有「繼續性給付之債權」之性質，而無強制執行法第115條之1第1項規定適用。所謂扣押命令效力及於所扣押債權之全部，並非指及於本工程所有之工程款債權全部而言，而係指扣押命令生效當時已發生之各期工程款債權全部而言，至於尚未發生之將來債權 (包含系爭第42期至第45期工程款債權)，因扣押命令生效當時並不存在，自不在扣押命令效力所及範圍。
㈣得盛公司早已聲明退出聯合承攬，將本工程契約之權利義務
及當事人地位轉讓德寶公司（此即學理所稱契約承擔或債之主體更改），而變更為由德寶公司所單獨承攬、單獨施作，其非C362標工程契約之當事人，對於被上訴人並無工程款債權存在，根本沒有債權轉讓違反扣押命令而無效之問題。
⒈得盛公司與德寶公司於89年8月16日共同具函被上訴人國工
局，於說明三表明：「茲因本聯合承攬成員之一得盛公司發生財務困難對本工程確有發生不能履約之重大情事，……爰依法聲明退出本工程。」 (請見被上證28第1頁)；而於該函檢附之「聯合承攬退出聲明書」，得盛公司則聲明「同意退出本件工程」，並聲明「同意將本工程之一切權利義務由德寶公司另覓之廠商或德寶公司繼受及承擔一切權利義務。」(請見被上證28第2頁)，而該兩公司間之「和解協議書」第一條亦有相同意旨約定。觀諸前述得盛公司「退出本工程」並將一切權利義務由德寶公司繼受等語，顯見得盛公司已不再參與C362標工程任何事務，完全脫離以規範「C362標工程施作權利義務」為標的之契約關係，其中當然包括契約當事人地位在內。被上訴人業於95年3月22日呈庭之言詞辯論意旨狀 (繕本已送達德寶公司及得盛公司本人)第 (貳) 、一段，正式同意承認得盛公司已退出C362標工程聯合承攬之法律效果。得盛公司不再為C362標契約之當事人，由德寶公司單獨受讓得盛公司之契約上地位及一切權利義務。（被上訴人於法院扣押命令核發後，承認與同意得盛公司退出C362標工程聯合承攬，僅發生得盛公司溯及自始未取得系爭工程款之效果，而非同意得盛公司「處分」系爭工程款債權(因得盛公司自始未取得系爭工程款債權，何來處分之有？)，自無違背扣押命令之問題。）⒉國工局88年10月2日國工工密字第998號函所述：「請得盛營
造公司同意將該公司該標契約之一切權利義務由貴公司另覓之廠商或貴公司（即德寶公司）繼受」可知，被上訴人對於得盛公司財務困難無法履行合約之情，早於88年10月2日即概括同意參加人德寶公司得採繼受得盛公司一切權利義務之「契約承擔」方式辦理，被上訴人對德寶公司與得盛公司間所為得盛公司退出C362標聯合承攬之約定，放棄「不得對抗國工局」之權利，承認得盛公司已退出聯合承攬之法律效果。基此，得盛公司退出聯合承攬不再為C362標工程契約之當事人之法律效果已然明確。上訴人無權再主張得盛公司仍為C362標聯合承攬當事人，而對被上訴人享有系爭工程款債權。
⒊得盛公司早已退出聯合承攬，並未參與C362標工程 (包括資
金、人力及技術)，所有工程係由德寶公司單獨承攬、單獨施作完成之事實，除經得盛公司當庭自認外，更有得盛公司於89年7月5日出具之「聯合承攬退出聲明書」、得盛公司與德寶公司於89年9月18日簽署之「和解協議書」、及中華民國仲裁協會91年仲聲忠字第34號仲裁判斷理由為憑。本件C362標工程合約乃按實作數量結算之合約，承包商必須有實際施作，始得就其施作部份，享有工程款債權之對價，基於施作者始得享有工程款債權對價之合約特性，得盛公司自不可享有系爭第42期至第45期之工程款債權，要無可疑，被上訴人亦無從代位請求給付工程款。
⒋上訴人據以提起本件確認訴訟之91年度民執字第5428號扣押
命令，因國工局聲明異議，上訴人依強制執行法第120條第2項規定提起本件確認訴訟。然因上訴人未於法定期間起訴並向執行法院為起訴之證明，執行法院乃於民國91年6月21日正式將該扣押命令撤銷。既然該扣押命令業經撤銷，上訴人聲請之強制執行已不存在，上訴人當然不得享有擬制參與分配之效果，基於執行債權人地位，援用先前執行法院所發扣押命令之效力，主張系爭工程款債權讓與違背該等扣押命令而對上訴人不生效力。
⒌上訴人固曾另案聲請執行法院核發89年12月16日民執戊字第
25649號扣押命令，然上訴人聲請法院核發此一扣押命令當時，前已實施執行行為之數起扣押命令，最晚均係於民國89年底前作成，而當時已發生之工程款債權，僅有第40期 (含)以前之工程款債權，故僅該等債權受前揭扣押命令效力拘束。則依強制執行法第33條規定：「他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人」，上訴人本於89年度民執戊字第25649號扣押命令，可基於執行債權人地位享有擬制參與分配效果者，當然亦僅限於本工程第40期（含）以前之工程款債權而已。此觀上訴人本於89年度民執戊字第25649號扣押命令另案所提之確認訴訟(台灣台北地方法院90年重訴字第475號、鈞院91年度重上字第237號、最高法院92年度台上字第827號裁定），法院僅發函要求當事人提出該扣押命令生效當時已發生之工程款債權(即第40期以前工程款債權)總金額，供法院加以認定，而不認定未來債權 (即第41期以後工程款債權)金額，即足明徵。
⒍強制執行法第33條規定：「對於已開始實施強制執行之債務
人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理」。由此規定文義可知，於雙重申請強制執行之情形，可合併執行之對象，應僅限於「已開始實施強制執行之債務人財產」 (即已遭查封或扣押之債務人財產)，在已遭查封或扣押之債務人財產範圍內，如各執行債權人請求之總金額不及扣押財產之價值者，各執行債權人固得獲得全額清償，如各執行債權人請求之總金額超過扣押財產價值者，各執行債權人僅能按其請求之債權金額比例分配。上訴人曲解本條規定，稱查封或扣押之財產範圍，會隨執行債權額之增加而增加，實非的論。
⒎得盛公司雖然於債權讓與通知被上訴人後，發函國工局撤銷
該通知，惟國工局既無法判別得盛公司是否有權片面撤銷債權讓與協議，當然不得認為國工局係屬惡意。遑論民法第298條表見讓與之規定，於債務人係屬惡意情形，亦有適用。
㈤上訴人提起本件訴訟，顯然違背誠信原則，且屬權利濫用。
上訴人明知C362標工程第41期以後之工作，均係由德寶公司單獨出資施作，得盛公司並未為任何參與；亦明知其債權並非貸與得盛公司資金投入C362標工程所生，竟仍曲解適用強制執行法第115條之1規定，主張系爭工程款債權讓與無效，透過強制執行程序介入擾動被上訴人已完成系爭工程款清償之安定狀態，顯然違背誠信原則，且屬權利濫用，請求應予駁回。誠信原則屬民事訴訟程序之重要原則，則依強制執行法第30條之1規定：「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定」，誠信原則亦可適用於強制執行程序，要無可疑。
㈥得盛公司及行使代位權之上訴人均應受C362標工程款給付方
式約定之拘束。本件C362標工程合約文件「聯合承攬協議書要點」第五點約定：「承攬工程之各項計價請款應由聯合承攬各成員按本要點所定之承攬比例，各自開具發票，經彙整後一併送國工局辦理。國工局所支付之款項應存入聯合承攬各成員共同開立或共同指定之銀行專戶」，可知本件C362標工程之聯合承攬工程款，必須由得盛公司與德寶公司出具發票共同請領，而被上訴人則應將該款項匯入該兩聯合承攬成員共同開立或指定之銀行專戶中。嗣得盛公司退出承攬體，由聯合承攬體另共同指定存入德寶公司之華南商業銀行新店分行000-00-000000-0號帳戶，由德寶公司逕向國工局收取所有工程款。是以，就算上訴人得代位得盛公司請求系爭工程款（假設語），依據民法第242條規定及前段所載最高法院40年台上字第304號判例所載，上訴人亦應受前開「聯合承攬協議書要點」之拘束，僅得請求被上訴人將系爭工程款存入得盛公司與德寶公司共同開立或指定之聯合承攬專戶中，而不得代位請求國工局單獨給付予得盛公司，甚至由上訴人代為受領，業經法院判決確定（鈞院91年度重上字第237號、最高法院92年度台上字第827號），對上訴人及國工局產生既判力或爭點效，上訴人於本件不得為不同主張。
㈦C362標工程係採聯合承攬方式辦理。聯合承攬成員得盛公司
於合約執行過程中退出聯合承攬，由參加人德寶公司成為單獨承攬人，為行政院公共工程委員會所肯認，亦為本件C362標工程合約文件「聯合承攬協議書要點」所允許，要無上訴人所稱有害於公共秩序而無效之情形。
㈧按「扣押命令經送達執行債務人、第三債務人之後，債務人
即不得向第三債務人請求清償，亦不得受領其清償，執行法院既對富格林公司核發扣押命令，禁止其收取債權，富格林公司自不得對被上訴人請求清償債務。本件上訴人雖代位富格林公司對於被上訴人行使返還借款請求權，惟富格林公司之返還借款請求權既經執行法院發扣押命令而不得行使，則上訴人代位請求被上訴人給付富格林公司3,020萬元本息，而由伊分別代位受領，應同受扣押命令之拘束而無從行使」（參照最高法院81年度台上字第504號判決），益見債權人代位行使債務人之權利時，亦應受扣押命令拘束，不得請求清償，甚至由債權人代位受領等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免假執行。
五、得盛公司未於於言詞辯論時到場，惟依其前述為訴訟標的之認諾。並辯稱：系爭工程若無得盛公司參加投標，德寶公司係無獨自參加投標之資格，但得盛公司同時具有「資本能量」、「業績能量」，德寶公司邀集得盛公司共同參加投標、共同承攬，得盛公司固曾於89年7月5日簽署聯合承攬退出聲明書，將系爭工程之一切權利義務由德寶公司或德寶公司覓得之廠商繼受及承擔，並於同年8月16日以00-000000-000號函檢送聯合承攬退出聲明書、工程實績表予國工局，請求國工局同意得盛公司退出聯合承攬，並於89年9月18日與德寶公司訂立和解協議書，另於89年11月20日將已發生及將來陸續發生之工程款債權讓與德寶公司，德寶公司固依和解協議書支付得盛公司2,400萬元，惟未依約給付上訴人2,400 萬元，故得盛公司已於90年2月22日號以存證信函向國工局表示撤回與德寶公司間債權轉讓之契約。
六、德寶公司則以:㈠得盛公司並無直接向國工局直接請領第C362標工程款之權利
存在，業經台灣台北地方法院、鈞院91年度重上字第237號判決、最高法院92年度台上字第827號裁定確定在案，得盛公司既對被上訴人無請求該工程款，則上訴人請求被上訴人應給付得盛公司2,014萬340元工程款，由上訴人代得盛公司受領云云，自非有理由。
㈡就C362標工程，被扣押當時已發生之工程款債權為2億5,084
萬317元（尚未加計得盛公司對台北市政府捷運工程局、台灣省公路局等多數工程款債權），台灣台北地方法院執行處已於94年7月14日以88年度執字第9520號裁定駁回上訴人強制執行之聲請，並經鈞院94年度抗字第2268號、最高法院94年台抗字第1104號裁定予以維持，故被上訴人有關之扣押命令已失所附麗而無效，上訴人不再具有執行債權人地位，亦無法援用其他扣押命令之效力，主張系爭工程款債權讓與無效。故目前形式上C362標工程，形式上存在之新祥記公司及中國鋼鐵結構公司之扣押命令，扣押金額共計1億8,471萬4,280元，故不論系爭債權是否為繼續性債權，應非原扣押命令效力所及。
㈢德寶公司與得盛公司於89年9月18日簽訂和解協議書，得盛
公司退出系爭承攬，並將其契約之一切權利義務轉由德寶公司繼受。國工局並於90年2月23日同意聯合承攬體將國工局C362標工程讓與德寶公司，故工程款債權與得盛公司無關。
得盛公司亦未踐行民法第302條第1項規定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約。而國工局已將第42至45期工程款（於89年9月18日始發生，為德寶公司所有）全部給付德寶公司，而第1至40期工程款則依行政院公共工程委員會成立調解（調90065號）應給付予德寶公司。
㈣按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條第1項定有明文。故「完成一定工作」與「工作報酬」二者互為對價關係。未完成一定工作即無工作報酬之可言。德寶公司、得盛公司聯合承攬C362標，不必然取得該工程款債權，得盛公司並未施作任何工作，若謂其可取得該工程款債權，顯與承攬契約之對價關係有所違誤，於法不合。
㈤上訴人於89年間媒介得盛公司與德寶公司和解，得盛公司無
條件退出國工局C362標工程，得盛公司將本件工程一切權利義務讓與德寶公司，並簽訂和解協議書，得盛公司同意和解金一半即2,400萬元，由上訴人受領，其竟主張和解契約中第C362標工程第40期以後之債權讓與無效，實違反民法第148條第2項誠信原則，再者其於得盛公司並未對第C362標工程投入一分一毫情形下，主張系爭工程款債權係屬於得盛公司，而得盛公司亦配合上訴人為本件訴訟標的之認諾，其行為違反民法第148條權利濫用、誠實信用原則等語。
㈥得盛公司與德寶公司就第C362標工程款對國工局並無各別直
接請求權，伊等間85年12月23日「聯合承攬協議書」第5點約定，工程請款時需彙整德寶公司與得盛公司之發票，且國工局所支付之款項應存入雙方共同開立或共同開立指定之銀行專戶。德寶公司、得盛公司依約無法各自開立60%、40%之發票，各自向國工局請款60%、40%。而第C362標工程單項並未詳予區分德寶公司、得盛公司各自承攬之項目，所有工作無從逕依聯合承攬協議書之承攬比例明確區分。故台灣台北地方法院民事執行處即以此理由將上訴人強制執行之聲請駁回（經最高法院裁定確定）。國工局將工程款匯入聯合承攬指定帳戶後，德寶公司、得盛公司再依內部利益分配。故執行處所扣押者亦是「內部利益分配請求權」。是以得盛公司與德寶公司就第C362標工程款對國工局並無各別直接請求權。
七、上訴人主張得盛公司積欠伊2,000萬元，經伊聲請發給支付命令，由原法院裁定發給89年度促字第657號支付命令確定在案。而得盛公司於85年12月26日與德寶公司以40%、60%比例聯合承攬國工局系爭工程，該工程第42至45期工程業於90年3月至4月間估驗完成，該項工程款金額至少2,000萬元及自89年7月30日起至清償日止按年息百分之六計算之利息、執行費14萬340元。得盛公司於89年7月5日簽署聯合承攬退出聲明書，將系爭工程之一切權利義務由德寶公司或德寶公司覓得之廠商繼受及承擔，並於同年8月16日以00-000000-000號函檢送聯合承攬退出聲明書、工程實績表予國工局，請求國工局同意得盛公司退出聯合承攬（見原法院卷第36至37頁），經國工局於同年月17日收受。得盛公司、德寶公司另於89年10月20日簽訂授權書（見原法院卷第39頁），授權林宏旭代表聯合承攬，將聯合承攬就C362標工程所享有對國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與德寶公司。得盛公司、德寶公司聯合承攬復於89年11月20日簽訂債權讓與書（見原法院卷第40頁），將聯合承攬就C362標工程所享有對國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與德寶公司，聯合承攬體另共同指定存入德寶公司之華南商業銀行新店分行000-00-000000-0號帳戶，由德寶公司逕向國工局收取所有工程款。嗣德寶公司於89年11月28日以00-000000-000號函檢送上開授權書、債權讓與書予國工局，告知自89年11月20日起原聯合承攬享有對國工局就C362標工程已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與德寶公司，經國工局於同年月29日收受，國工局於90年2月23日以國工局90工字第03420號函同意自文到之日起（即90年2月26日），將未來發生之系爭工程款債權，由聯合承攬讓與德寶公司（見原法院卷第41頁），經得盛公司、德寶公司於90年2月26日收受。嗣國工局於90年8月17日以國工局90工字第16824號函知得盛公司、德寶公司，國工局並未同意得盛公司退出聯合承攬，故得盛公司並未退出聯合承攬，上訴人遂以前述支付命令為執行名義聲請強制執行得盛公司對國工局上述工程款債權，經原法院於91年3月8日以91年度民執戊字第5428號核發扣押命令，國工局對該扣押命令以得盛公司已於發扣押命令前之89年11月20日將該債權讓與德寶公司，並經其於90年2月23日發函同意，且系爭42期至45期工程款至90年3月15日起至同年4月13日始得請求給付為由聲明異議之事實（見原法院卷第112至113頁），業據其提出支付命令確定證明書、民事執行聲請狀、執行命令、執行法院通知書、聲明異議狀、聯合承攬協議書要點、聯合承攬退出聲明書、授權書、債權讓與書、國工局函文等，為被上訴人所不爭執（僅爭執上訴人對得盛公司債權之真正，且得盛公司已不得享有工程款債權，並應對承攬帳戶為請求等，詳如下述，見原法院卷第264至267頁言詞辯論筆錄），自堪信此部分主張為真正。
八、上訴人復主張本件債權讓與如以國工局之同意為債權讓與生效之要件，國工局同意債權讓與之時間為90年2月23日，以90工字第03420號函為同意，惟於前開日期之前，已有分別如上訴人92年5月8日上訴理由狀附表一所示包含上訴人在內之多數債權人共聲請高達16件，總金額6億6,400餘萬元之扣押命令存在，故國工局之前開同意顯然違背前述扣押命令之查封效力。縱以德寶公司與得盛公司於89年8月16日之債權讓與日期為債權讓與發生效力之時間，惟本件債權於89年8月16日之前亦有業經聯勝營造公司、盛隆機械公司、台北銀行、華南商銀、鴻福票券、中興銀行、耀呈企業、中國國際商業銀行、中鋼結構公司等債權人所申請之共11個扣押命令查封在案，亦屬強制執行法第115條之1繼續性債權效力所及，明確違反前述11個扣押命令之查封效力，依強制執行法第51條規定對債權人不生效力，爰依民法第242條、強制執行法第120條規定提起確認之訴及給付代位之訴，請求確認被上訴人得盛公司就上開C362標第42期至45期工程對被上訴人國工局2,014萬340元之工程款債權存在，並請求國工局給付得盛公司工程款2,000萬元及執行費14萬340元，並由伊代得盛公司受領等語。被上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按「對於薪資或其他繼續性給付之債權所為強制執行，於債
權人之債權額及強制執行費用額之範圍內，其效力及於扣押後應受及增加之給付。前項債務人於扣押後應受及增加之給付，執行法院得以命令移轉於債權人。但債務人喪失其權利或第三人喪失支付能力時，債權人債權未受清償部分，移轉命令失其效力，得聲請繼續執行。並免徵執行費。」強制執行法第115條之1定有明文。次按債權讓與係處分行為，依強制執行法第51條第2項規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力（最高法院90年度台上字第1438號判決參照）。
按強制執行法第115條之1係85年所增訂，立法說明稱「對於繼續性給付之債權，其強制執行之效力，外國之立法例多規定及於扣押後債務人繼續應受及增加之給付」，原意乃基於執行債權人權益的保障而擴張扣押命令之效力，對於所謂「繼續性給付之債權」，並未定義為學說上繼續性契約之債權；按扣押命令原應對扣押命令生效時存在之債權，始生扣押之效力，是薪資等繼續給付之債權發生在扣押命令送達後者，原非扣押命令效力之所及，惟此等繼續性給付之債權為可期待繼續反複之給付，為減少執行法院按期發扣押命令之煩，強制執行法於85年修正時，增列第115條之1第1項，規定對於薪資或其他繼續性給付之債權所為強制執行，於債權人之債權額及強制執行費用額之範圍內，其效力及於扣押後應受及增加之給付。茲所謂「繼續性給付」債權，學者見解不一，有謂係指「基於單一法律關係，可定期繼續性的給付之債權」，亦有主張同一基本法律關係說，謂不必單一債務原因或法律關係，亦不必限於一定之給付期限或給付額，祗須繼續給付之基本關係在社會通念（依經濟觀點）同一即可。本院認為債權人聲請執行法院執行債務人對第三人債權，而該債權係可期待第三人繼續反覆給付之債權時，如須債權人按期聲請，執行法院始分別核發扣押命令，顯然苛責已取得執行名義債權人應隨時注意聲請執行，並增加執行法院核發扣押命令之煩，且容易使債務人將扣押命令生效後所生債權處分而達脫產目的，強制執行法既增訂第115條之1第1項規定，對繼續性給付債權扣押命令效力擴張至扣押後應受及增加之給付，則所謂繼續性給付債權，自不必限於基於單一法律關係可定期繼續給付之債權，應包括在社會通念上基於同一基本法律關係繼續給付之債權即足當之。
㈡得盛公司於91年3月8日執行法院發本件扣押命令前之89年11
月20日將系爭工程款之債權全部讓與德寶公司，並經國工局於90年2月23日發函同意該債權讓與，在此債權讓與前，已有得盛公司之債權人聯勝公司（含被上訴人在內）等多人聲請執行法院就得盛公司對第三債務人國工局等之工程款債權發扣押命令共11件，執行債權總金額6億6,400餘萬元，而上開扣押命令，其中執行法院88年5月15日北院義88民執全字第1556號、同年7月30日北院義88民執字第9520號、同年9月17日北院義88民執全字第2694號、同年9月29日北院義88民執全字第2598號、同年11月25日北院文88民執字第22979號、同年12月17日北院文88民執字第24834號、89年4月18日北院文89民執助字第67號、同年12月16日北院文89民執第25649號及同年12月19日北院文89民執字第24271號執行命令，就得盛公司對國工局工程款債權，及就得盛公司對台北市政府捷運工程局、台灣省公路局、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司、台灣省交通處公路局重大橋樑工程處、台北市政府捷運工程局中區工程處、中華電信公司長途及行動通訊分公司、台北縣環境保護局、台北市政府捷運工程局南區工程處（下稱台北市政府捷運工程局等人）工程款債權並華南銀行之存款予以扣押（見本院重上卷58頁至69頁），惟於本院更審時，僅餘九個扣押命令（見更1卷2第262、246、267、370至377頁），上訴人於91年3月8日核發本件扣押命令已被撤銷（見更1卷1第42頁），嗣執行處已通知撤銷北院義88年民執全公字第1556號函、94年10月17日北院錦88執全公字第1556號函、90年4月18日北院文88民執戊字第9520號函可按（見更1卷2第138、139、141頁），另丁○○聲請將國工局扣押命令扣押之工程款1億520萬340元逕交上訴人收取，業據台灣台北地方法院於94年7月14日以88年度執字第9520、本院94年度抗字第2268號、最高法院94年台抗字第1104號裁定駁回其聲請確定（見更1卷2第12、170至292、293頁），惟上開確定裁定係就上訴人94年6月28日之聲請所為之裁定，並非駁回其全部聲請，原法院於95年4月24日北院錦88年執戊字第9520號函主旨敘明「前經債權人丁○○等聲請強制執行，本院核發扣押命令全額扣押在案」（見更1卷3第63頁），故目前未據撤銷，形式上仍有效之扣押命令金額2億5,084萬317元，仍不足受償執行各該執行扣押之債權金額。
㈢次按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或
其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」強制執行法第51條第2項定有明文。又按「債權人得將債權讓與於第三人」「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力」民法第294條第1項、297條第1項定有明文。再按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」、「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條、第242條亦分別定有明文。按債權存在，固為債權讓與契約發生效力之要件，惟以日後發生為已足，故將來債權之讓與契約應得有效成立。惟該債權讓與契約，應於得為請求給付報酬之日，即停止條件成就時，始生效力（民法第99條第1項規定參照）。換言之，對於將來之報酬請求權雖可成立讓與契約，但須俟得為請求之日，始生效力；惟其具繼續給付性質，逐期於各個給付期限屆至，而生效力，仍為扣押命令效力所及，惟就繼續性給付債權既禁止債務人就查封物而為處分，須扣押物仍屬扣押債務人所有且就該查封物有處分權利，始足當之，若扣押之物已非屬扣押債務人所有，且無權處分，自非扣押查封效力所及。
㈣得盛公司與德寶公司於85年12月26日簽訂合作協議書，系爭
工程由德寶公司主辦，由德寶公司負責施工，得盛公司依約取得總工程款1%之管理費用，業據德寶公司陳明，並有合作協議書可按（見本院更1卷2第404頁、卷3第43頁背面）。得盛公司嗣因財務困難，無法繼續履行系爭工程，國工局於88年10月2日、12月16日分別以國工工密字第998號函、國工局88工字第31426號函稱得盛公司無力繼續施作Ｃ322B標工程，本局業依合約規定於88年11月17日予以逐離，並由本局派員接管在案，並請德寶公司依政府採購法，請得盛公司同意將該公司Ｃ362標「契約之一切權利義務」或由德寶公司繼受，嗣得盛公司於89年7月5日簽署聯合承攬退出聲明書，將系爭「工程之一切權利義務」由德寶公司或德寶公司覓得之廠商繼受及承擔，（見本院更1卷3第77、78頁），得盛公司並於89年8月16日與德寶公司共同具名以00-000000-000號函敘明將系爭工程未完成部分之權利義務，全數轉由德寶公司承受，並檢送聯合承攬退出聲明書、工程實績表予國工局，請求國工局同意得盛公司退出聯合承攬（見原法院卷第36至37頁），經國工局於同年月17日收受。得盛公司、德寶公司另於89年10月20日簽訂授權書（見原法院卷第39頁），授權林宏旭代表聯合承攬，將聯合承攬就C362標工程所享有對被上訴人國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與德寶公司。得盛公司、德寶公司復於89年11月20日簽訂債權讓與書將工程款（包括已發生及將來發生者）全數讓與德寶公司，聯合承攬體另共同改定存入德寶公司之華南商業銀行新店分行000-00-000000-0號帳戶，由德寶公司逕向國工局收取所有工程款，將聯合承攬就C362標工程所享有對國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與德寶公司，並由德寶公司逕向國工局收取所有工程款（見原法院卷第38至40頁），嗣德寶公司於89年11月28日以00-000000-000號函檢送上開授權書、債權讓與書予國工局，告知自89年11月20日起原聯合承攬享有對國工局就C362標工程已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與德寶公司，經國工局於同年月29日收受，於90年2月23日以國工局90工字第03420號函同意自文到之日起（即90年2月26日），將來發生之系爭工程款債權，由聯合承攬讓與德寶公司（見原法院卷第41頁），經得盛公司、德寶公司於90年2月26日收受。故得盛公司並未參與承攬工作，而依系爭工程合約，乃按實作數量結算之合約，與一般承攬契約採固定總價方式有所不同，所謂按實作數量結算，係強調按承包商實際施作工程之數量給付工程款，承包商必須有實際施作，經業主（即定作人國工局）依估驗程序確認其施作範圍及數量後，始就該實際施作之範圍及數量對於業主享有工程款債權之對價。至於承包商尚未施作並經估驗部分，其工程實體（包括範圍及數量）既不存在且無法確定，承包商自尚不得預先享有任何工程款債權之對價，並提出工程合約一件為證（見本院重上卷147、148、161頁）。準此，系爭42期至45期工程雖於89年11月起即已陸續完成，惟未經國工局估驗確認其施作範圍及數量，斯時得盛公司對國工局尚未就該實際施作之範圍及數量對於業主享有系爭工程款債權，足見系爭工程款債權之讓與係屬於將來之報酬請求權之讓與。嗣系爭42期至45期工程國工局已陳明至90年3月15日、同月22日、同月26日及同年4月13日經其依估驗程序確認其施作範圍及數量，始得請求給付其報酬等情在卷（見原審卷185頁背面）。依上開說明，本件之債權讓與契約，應於上開得為請求給付報酬之日，即停止條件成就時，始生效力。得盛公司與德寶公司於89年11月20日簽訂債權讓與書時，並無對國工局享有42期至45期實質工程債權請求權，故無違反扣押命令處分扣押物（工程款）之問題。且系爭91年度執戊字第5428號扣押命令於91年3月8日核發（嗣據台灣台北地方法院91年6月21日撤銷，見更1卷1第42頁），然得盛公司與德寶公司簽立之債權讓與書，並無處分扣押物（工程款），上開債權讓與復經國工局同意如前所述，在債權人、債務人間亦非無效（詳如下述），故於91年3月8日扣押命令（含前述仍有效之扣押命令）後，惟核發扣押命令後，僅限制債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，惟未限制得盛公司退場不施作工程（終止或解除與國工局之契約關係），故得盛公司因退場不施作同意不領取工程款，尚難認得盛公司係處分扣押物（工程款）而違反扣押命令。
㈤上訴人雖謂系爭工程款債權不得讓與云云，依得盛公司與德
寶公司所簽聯合承攬協議書要點第11條約定：「投標文件經國工局收悉後，不論本工程決標與否，在未經國工局書面同意前，其聯合承攬投標之各成員不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出聯合承攬」等語（見原法院卷第35頁），此為兩造所不爭。依此約定，聯合承攬投標之各成員（即得盛公司及德寶公司）不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出聯合承攬，惟如經國工局以書面同意則不在此限，殆無疑義。本件系爭工程款債權，並非不得讓與，僅係須經業主即國工局之書面同意而已。上訴人謂系爭工程款債權不得讓與云云，尚非可取。得盛公司並未施作工程，亦同意將已發生、將來陸續發生之工程債權讓與德寶公司，並經國工局於90年2月23日同意得盛公司將來發生之工程款債權讓與德寶公司，得盛公司已無權請求系爭工程款。國工局於90年2月26日同意債權讓與後，嗣雖於90年8月17日以國工局90工字第16824號函知得盛公司、德寶公司，國工局並未同意得盛公司退出聯合承攬等情（見原法院卷第112至113頁），惟細譯該函文係指稱依合約規定系爭工程仍由德寶公司暨得盛公司聯合承攬共負連帶施工保證責任，國工局就同意上開債權讓與部分並未表示撤銷，且未經得盛公司及德寶公司意思表示之合致同意撤銷，顯見僅係就得盛公司退出聯合承攬仍應負共同連帶施工保證義務未同意免除，惟此與扣押命令係扣押工程債權（且非得盛公司有權處分之債權，詳如下述）無涉，國工局嗣於95年3月22日同意承認得盛公司退出C362標工程承攬之法律效果（見本院更1卷第346頁），自無不可。
㈥德寶公司與得盛公司另於89年9月18日簽訂和解協議書，得
盛公司退出系爭承攬，並將其契約之一切權利義務轉由德寶公司繼受。得盛公司亦自承並未施作工程，已如前述（見本院卷2第204頁），雖上訴人主張得盛公司有參與營建管理工作，惟此為國工局、德寶公司否認，參諸得盛公司聲明退出聯合承攬，契約之權利義務由德寶公司繼受，得盛公司自不可能為營建管理工作，上訴人復未舉證其他，主張自無足採。
㈦得盛公司復陳稱其已於90年2月22日號存證信函向被上訴人
國工局表示撤回與德寶公司間債權轉讓之契約云云，惟查得盛公司與德寶公司因得盛公司退出聯合承攬，而於89年9月18日簽訂和解協議書，第1條約定得盛公司無條件退出本件工程，並已出具聲明書通知國工局，第5條約定德寶公司同意對於得盛公司基於聯合承攬工程之所有投入，賠償得盛公司4,800萬元之損害，得盛公司拋棄對本件工程所得主張之任何權利；第7條約定得盛公司所簽署之意思表示，未得德寶公司書面同意前不得撤回（見本院更1卷2第156頁），故得盛公司既未得德寶公司之同意，且德寶公司已因高工局之同意取得承攬契約權利義務，故得盛公司撤回其與德寶公司間之債權轉讓契約云云，並不生撤回對抗德寶公司之效力。㈧按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第490條第1項定有明文。又債權人得以自已名義代位者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，揆諸法條規定，債權人自無代位行使之可言。查，得盛公司於聲明退出聯合承攬，並未施作工程（含營建管理工作），如前所述，得盛公司並簽立債權讓與書，同意由德寶公司享有工程款債權，上訴人既代位得盛公司請求工程款債權，惟得盛公司已同意將工程款債權讓與德寶公司，有債權讓與契約可按，得盛公司應受債權讓與契約效力之拘束，如前所述，自不得再主張可向國工局請領其未參與施作工程之工程款，上訴人既代位得盛公司請求，而得盛公司已無該項權利，上訴人自無代位行使之可言，其主張得盛公司對國工局第Ｃ362標之第42期至45期有2,000餘萬元之工程款存在，自非有理由。再者德寶公司抗辯上訴人於89年間媒介得盛公司與德寶公司和解退出聯合承攬，得盛公司與德寶公司於89年9月18日簽訂和解協議書，約定：得盛公司無條件退出本件工程；得盛公司將過去、現在及未來基於本件工程之一切權利讓與德寶公司；得盛公司同意配合國工局之要求，日後一俟德寶公司通知，立即無條件開具本件工程全部預付款及第一期至第三十四期估驗款發票交付德寶公司向國工局請款，並出具全數預付、工程款項由德寶公司單獨受領並擁有之同意書；本協議書簽訂同時德寶公司以壹拾貳張支票給付得盛公司共計貳仟肆佰萬元整、待國工局支付所有工程款項，且核准得盛公司退出本件工程並正式同意由德寶公司單獨承攬後，另支付貳仟肆佰萬元整。」，有和解協議書可按（見本院更1卷2第154頁），德寶公司、得盛公司協商，由德寶公司同意提出4,800萬元作為補償得盛公司損失，其中2,400萬元則由德寶公司償還上訴人，亦為上訴人所不爭執（見本院更1卷2第333頁）。得盛公司於89年9月18日取得參加人德寶公司支付之2,400萬元，並開立收據予德寶公司，載明：「餘款於國工局核准本案，且德寶營造股份有限公司領得全部工程款後，逕行支付 (清償)丁○○ (本公司之債權人)收受。」 (見本院更1卷第175頁)，德寶公司於89年11月23日以新店十九支局第160號存證信函，通知得盛公司依據和解協議書第四條約定開立預付款、1至36期、37期至39期工程款發票，有存證信函可按（見本院更1卷2第219頁），再併同德寶公司之發票及相關文件，送交國工局辦理請款手續，惟國工局查核時發現得盛公司之發票與留存之印模不符，以89年11月8日國工5（89）工字第06639號函知（見同上卷第220、221頁），德寶公司抗辯於和解協議書約定第二次付款條件未成就前 (即第5條第3項第2款規定待國工局支付所有工程款項，另支付2,400萬元)，要求德寶公司以現金之方式交付2,400萬元，否則將以對得盛公司執行名義逕向國工局收取2億餘元之工程款，德寶公司迫於資金回收曠日費時遙遙無期，以發票日89年11月22日、面額2,400萬元之台灣銀行新店分行之支票 (等同現金)，支付丁○○ (見本院更1卷2第175頁)，以換取得盛公司之發票，俾使系爭工程款項及早匯入聯合承攬共同指定帳戶，惟丁○○堅持收取現金拒收該台支。得盛公司又於89年11月30日致函德寶公司（副本收受人為上訴人）於文到七日內給付丁○○2,400萬元 (見同上卷第222頁) ，德寶公司認與和解協議書之給付條件不符，且丁○○要求收取現金，亦非合情理，德寶公司自無法同意片面變更和解協議書之請求等語，並非不可採信。上訴人固稱德寶公司於89年7月初協商時曾承諾數日後即按上開條件支付2,400萬元予上訴人，惟未履行，亦不知悉和解協議書內容，其行使債權並無權利濫用及違反誠信原則云云，惟查上訴人既由協議知悉得盛公司退出聯合承攬，由德寶公司獨自施工，其復同意由德寶公司支付2,400萬元予上訴人（僅係承諾數日即給付，或依和解協議書第5條第3項第2款規定時間給付之差異），則上訴人既已有知其債權人得盛公司業已退出聯合承攬，並未施作，且其同意取得2,400萬元之對價，上訴人固尚未取得2,400萬元之對價（分別為應以現金或以支票給付上訴人之不同主張、答辯），然因上訴人與德寶公司既各異說詞，自仍應另循法律途徑要求給付，上訴人既已介入協調，並知悉得盛公司同意退出聯合承攬，而未投入工程（無工程報酬請求權），並已由德寶公司承擔契約而為工程之施作，得盛公司復已依協議取得2,400萬元，而仍主張爭工程款債權係屬於得盛公司，惟得盛公司未施作工程而不得請求工程報酬，如前所述，上訴人係代位得盛公司之地位，自不得代位得盛公司請求工程報酬，德寶公司抗辯上訴人代位得盛公司主張工程報酬請求權係行使債權違反誠實信用原則等，尚非無據。
㈨又上訴人對國工局、德寶公司、得盛公司就39期以前之工程
款提起代位受領之訴，業經台灣台北地方法院90年度重訴字第475號判決駁回其訴、並經本院91年度重上字第237號判決、最高法院92年度台上字第827號裁定駁回上訴確定（見更1卷2第182至199頁），而上開確定判決業已認定聯合承攬協議書要點第五條約定國工局應給付得盛公司之款項，須存入聯合承攬各成員即得盛公司、德寶公司共同開立或共同指定之銀行專戶中，此係國工局、得盛公司、德寶公司間關於工程款給付方式之約定，而上訴人行使代位權所行使之權利係債務人即得盛公司之權利，其所行使代位權所生私法上效果直接歸屬於債務人即得盛公司，故關於權利行使之方式自應受此聯合承攬協議要點之拘束，亦即，上訴人僅得請求國工局將應給付得盛公司之工程款債權存入得盛公司、德寶公司共同開立或共同指定之銀行專戶中。上訴人請求國工局將應給付之工程款直接給付得盛公司，與聯合承攬協議書要點第五條約定不符，自不應准許。故上訴人並無直接向國工局直接請領第C362標工程款之權利存在，得盛公司雖認諾上訴人請求，惟其非此一給付訴訟標的之債務人，自無訴訟上處分權能，應認其認諾無效，上訴人請求國工局應給付得盛公司2,014萬340元工程款，由上訴人代得盛公司受領，自非有理由。
㈩系爭工程係採聯合承攬方式辦理，與一般公共工程相同，於
招標時亦會規定投標廠商資格，必須投標之聯合承攬廠商合計之資本淨值能量及工程業績能量符合招標文件要求，方得參加價格標開標。惟，前述投標廠商資格之規定，乃招標階段篩選廠商之程序性規定而已，應非投標廠商得標簽約之絕對必要條件，此參「政府採購法」第37條第2項規定：「投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之」，容許不符資格之廠商以銀行或保險公司出具之保證替代其資格，即足明徵。按政府採購法第25條第1、2、
5、6款分別規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。……共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法，由主管機關定之。」。再者，共同投標辦法第10條第1項第6款規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：……六成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」、第11條規定：「有前條第一項第六款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務」。「得盛公司雖於投標時提供工程業績能量，但於合約執行過程中仍可退出本工程聯合承攬，由參加人德寶公司單獨承攬」乙節，業據行政院公共工程委員會以88年9月10日 ( 八八)工程企字第8813193號函函覆國工局，於說明三表示：「至於C362標工程，建議參酌『共同投標辦法』第十條第一項第六款及第十一條規定，由得盛公司同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受……」等語（見更1卷3第117頁)，足見政府採購法子法「共同投標辦法」及其主管機關工程會肯認得盛公司退出聯合承攬，由德寶公司承擔契約單獨承攬本工程之適法性，且在聯合承攬其他成員承擔契約之情形下，亦不需再考慮其投標資格問題，無上訴人所稱背於公共利益而無效之情形。再觀諸德寶公司與得盛公司兩公司於投標前簽訂之「合作協議書」第一條及第四條約定（更1卷2第404頁），德寶公司與得盛公司已清楚約定本工程由甲方（即德寶公司）100%承攬，由甲方全權施工，並由甲方負擔盈虧。而得盛公司僅就提供工程業績能量，取得本工程總工程款1%之對價 (亦即得盛公司對於本工程之貢獻充其量僅值本工程總工程款之1%)。以本工程合約總價11億4仟8佰萬元計算，其1%亦僅為1仟1佰餘萬元而已。而此金額，由目前尚在扣押之本工程第40期以前工程款內取得，即已足夠（況得盛公司已在上訴人親自協調下，自德寶公司取得2,400萬元，已如前述）。得盛公司同意本工程第41 期以後工程款債權轉讓德寶公司，且於本件訴訟進行中溯及同意得盛公司於89年8月16日 (當時工程款尚未至第40期)退出聯合承攬，完全沒有改變德寶公司與得盛公司約定由德寶公司100%承攬，應獲得全數工程款對價，及得盛公司提供工程業績能量最多僅能獲得1%對價之效果，自不容上訴人否認其效力。
九、從而上訴人本於代位權、強制執行法第120條第2項等，請求確認得盛公司就第二高速公路後續計畫白河新化段第C362標新市段及善化收費站工程之第42期至第45期，對被上訴人交通部台灣區國道新建工程局有2,014萬340元之工程款債權存在。及被上訴人交通部台灣區國道新建工程局應給付被上訴人得盛營造股份有限公司2,014萬340元工程款，由上訴人代被上訴人得盛營造股份有限公司受領。均非有理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，無再予論述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
民事第十三庭
審判長法 官 陳昆煇
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。