臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第19號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃銘照律師上 訴 人 乙○○當事人間確認抵押債權不存在等事件，兩造對於中華民國88年2月5日臺灣板橋地方法院86年度重訴字第223號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠駁回上訴人丙○○下列第2項之訴部分；㈡主文第六項命上訴人丙○○應給付新台幣叁仟肆佰柒拾捌萬叁仟柒佰陸拾捌元部分及該部分假執行之宣告，並各該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，確認上訴人丙○○所有坐落於台北縣○○鎮○○○段溪墘厝小段367、367-1、392及392-1號四筆土地，於民國86年1月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1580號為上訴人乙○○設定第二順位本金最高限額新台幣伍仟柒佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權新台幣叁仟肆佰柒拾捌萬叁仟柒佰陸拾捌元不存在。
上開廢棄㈡部分，上訴人乙○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審（含反訴部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原審就本訴部分判決：㈠確認丙○○就坐落台北縣○○鎮○○○段溪墘厝小段367、367-1、392及392-1號四筆土地（下稱系爭土地）於民國86年1月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1579號為上訴人乙○○（下稱乙○○）設定之第一順位抵押權及其所擔保新台幣（下同）400萬元之債權，與同日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1580號為乙○○設定之第二順位抵押權所擔保之債權，於逾3,478萬3,768元之部分，均不存在。㈡板橋地院系爭執行事件因清償票款之強制執行程序部分，應予撤銷及同案拍賣抵押物之強制執行程序，於逾3,478萬3,768元及其利息部分，應予撤銷。㈢丙○○其餘之訴駁回。除塗銷抵押權登記之訴外，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。就反訴部分判決：㈠確認兩造間就系爭土地之買賣關係存在及丙○○應給付乙○○3,478萬3,768元本息，駁回乙○○其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。
二、本院前審關於本訴部分：就㈠確認系爭第一順位抵押權及其擔保之債權400萬元不存在部分。㈡確認第二順位抵押權所擔保之債權於逾3,478萬3,768元至3,668萬3,768元之範圍內不存在部分，廢棄改判駁回丙○○該部分在第一審之訴。另就拍賣抵押物強制執行程序於3,478萬3,768元及其利息部分，廢棄改判撤銷該部分之強制執行程序，並駁回兩造其餘之上訴，兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴。
本院前審關於反訴部分：就徵收土地補償費部分，改判命丙○○再給付乙○○590萬元，就原審命丙○○給付利息部分，改判駁回乙○○該部分在第一審之訴，並駁回兩造其餘之上訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴。
三、經最高法院就本院前審判決：㈠駁回丙○○就本訴請求確認乙○○就丙○○所有系爭土地，於86年1月20日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1580號為乙○○設定之第二順位抵押權及其所擔保之債權於3,478萬3,768元範圍內不存在之上訴部分。㈡駁回丙○○就本訴請求確認乙○○就系爭土地，於86年1月20日以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1579號為乙○○設定之第一順位抵押權及其所擔保之400萬元債權，與請求確認乙○○就系爭第二順位抵押權所擔保之債權於逾3478萬3,768元至3,668萬3,768元部分不存在之訴部分。㈢駁回丙○○就反訴命其給付徵收土地補償費3,478萬3,768元之上訴部分。㈣就反訴命丙○○再給付徵收土地補償費590萬元部分予以廢棄發回更審。
準此，本件就本訴部分，關於丙○○於原審訴之聲明第二項塗銷抵押權登記之訴及第三項債務人異議之訴已確定，僅第一項即乙○○就丙○○所有系爭土地，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第1579、1580號，先後二次分別設定金額400萬元、5,700萬元之最高限額抵押權是否不存在？其所擔保共6,100萬元之債權是否不存在？二部分未確定，本院應予審酌。就反訴部分，本院僅須就最高法院廢棄發回部分即乙○○請求丙○○給付土地徵收補償金4,068萬3,768元部分為審酌。合先敘明。
四、按所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，過去之法律關係已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係，延續至現在仍尚存在者，即不失為現在之法律關係（最高法院81年度台上字第919號、70年度台上字第468號裁判意旨參照）。系爭土地既已設定400萬元、5,700萬元之抵押權，而丙○○否認乙○○有抵押權及債權存在，本件自有加以確認之法律上利益。
貳、實體方面：
一、上訴人丙○○（下稱丙○○）主張：系爭土地為伊所有，兩造間並無買賣系爭土地之關係，系爭買賣契約書係乙○○所偽造，伊更未收受乙○○給付之價金，且乙○○擅自使用伊之印鑑章虛偽設定系爭第一順位債權400萬元、第二順位債權5,700萬元之抵押權登記，兩造間並無該抵押權及6,100萬元之抵押債權債務關係存在。伊原欲向乙○○借款400萬元，乃先於空白本票上按指紋後交付乙○○，但乙○○事後並未交付400萬元借款；另5,700萬元之本票係乙○○所偽造，該400萬元及5,700萬元之本票債權並不存在。又系爭土地已被台北縣政府徵收，系爭第一順位、第二順位抵押權已因抵押物滅失而不存在。乙○○竟先後以上開400萬元及5,700萬元本票擔保之借款未清償為由，向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請准許本票（即400萬元本票）強制執行裁定及拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行查封系爭土地被徵收後由台北縣政府提存之徵收土地補償費4,068萬3,768元。又系爭買賣契約及買賣特約書，乃乙○○所偽造，伊否認其真正，系爭土地為農地，地目為田，乙○○為太發實業公司之負責人，並無自耕能力，縱系爭買賣契約為真，亦因自始給付不能而歸於無效等情，爰求為㈠確認乙○○就伊所有系爭土地，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第1579、1580號，先後二次分別設定金額400萬元、5,700萬元之最高限額抵押權不存在及其所擔保共6,100萬元之債權不存在。㈡乙○○應將上開二次所設定之400萬元及5,700萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。㈢板橋地院86年度執字第6491號強制執行事件，就丙○○所有而由台北縣政府提存之徵收土地補償費4,068萬3,768元之查封強制執行程序應予撤銷之判決（關於原審、本院前審及最高法院之判決情形，如
壹、程序方面所述）。並上訴及答辯聲明：一、原判決除塗銷抵押權登記及債務人異議之訴確定部分外，關於㈠駁回丙○○下列第二項之訴部分；㈡主文第六項命丙○○應給付3,478萬3,768元部分及該部分假執行之宣告，並各該訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄㈠部分，確認丙○○就系爭土地於86年1月20日以台北縣樹林地政事務所登記字第八六樹登字第1580號為乙○○設定第二順位本金最高限額5,700萬元之最高限額抵押權所擔保之債權3,478萬3,768元不存在。三、上開廢棄㈡部分，乙○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。四、㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、乙○○則以：兩造於85年6月25日經仲介人甲○○之介紹，向丙○○購買系爭土地，並訂立土地買賣契約書及土地買賣特約書，由丙○○將系爭土地以總價1,140萬元賣予伊，伊已給付全部價金。兩造設定系爭第一順位抵押權，係基於買賣契約書第6條之約定，依該約定丙○○應於收取400萬元之定金後，設定抵押權予伊，並於抵押權設定前簽發同額之本票交付伊，作為擔保。系爭第二順位抵押權，則係依據兩造於86年1月16日簽訂之協議書第2條約定，為擔保系爭買賣契約之履行而設定，丙○○並應簽發5,700萬元之同額本票交付伊作為擔保。該400萬元及5,700萬元之本票及系爭第一、二順位抵押權設定，均確實存在。系爭土地雖於86年4月3日經台北縣政府公告實施區段徵收，惟抵押權之效力仍及於徵收土地補償費，伊並得依民法第225條第2項規定之法理，請求丙○○將該補償費給付伊云云，資為抗辯。並於原審提起反訴，求為㈠確認兩造間於85年6月25日就系爭土地買賣關係存在。㈡丙○○應給付伊徵收土地補償費4,068萬3,768元，並自87年5月9日起加計法定遲延利息之判決（關於原審、本院前審及最高法院之判決情形，如壹、程序方面所述）。並上訴及答辯聲明：一、原判除確定部分外，關於㈠主文第一項確認乙○○之抵押權、抵押債權均不存在部分。㈡主文第七項駁回乙○○下列第三項之反訴部分及該部分假執行之聲請，並各該訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄㈠部分，丙○○在第一審之訴駁回。三、上開廢棄㈡部分，丙○○應再給付乙○○590萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、願供新台幣或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單擔保，請准宣告假執行。五、駁回對造之上訴。
三、兩造不爭執事項：乙○○就丙○○所有之系爭土地，於86年1月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第1579、1580號，先後二次分別設定金額400萬元、5,700萬元之最高限額抵押權。又系爭土地被徵收後已由台北縣政府提存徵收土地補償費4,068萬3,768元於板橋地院提存所等事實，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷㈢第2、3頁之筆錄、第109頁之書狀），並有台北縣政府函文、土地登記簿謄本可證（見原審卷㈠第16頁至第33頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年2月13日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈢第3頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：
㈠關於乙○○就丙○○所有之系爭土地，於86年1月20日，
以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第1579、1580號，先後二次分別設定金額400萬元、5,700萬元之最高限額抵押權是否不存在？所擔保共6,100萬元之債權是否不存在？經查：
⒈按政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，此
與讓與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同。又按系爭土地所設定之抵押權，因徵收而視為消滅（最高法院84年度台上字第2879號裁判要旨、48年台上字第338號判例要旨參照）。查系爭土地既經台北縣政府於86年4月3日公告實施區段徵收，有台北縣政府函文可考（見原審卷㈠第16、17頁），則台北縣政府徵收丙○○所有之系爭土地，揆諸上開說明，已原始取得系爭土地，系爭土地上所設定之抵押權不存在即應予塗銷。
⒉又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債
權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號裁判意旨參照）。本件乙○○已陳稱兩造於85年6月25日訂立土地買賣契約書及土地買賣特約書，由丙○○將系爭土地以總價1,140萬元賣予伊，兩造設定系爭第一順位抵押權，係基於買賣契約書第6條之約定，依該約定丙○○應於收取400萬元之定金後，設定抵押權予伊。系爭第二順位抵押權，則係依兩造於86年1月16日簽訂之協議書第2條約定，為擔保系爭買賣契約之履行而設定等語，並有協議書可考（見原審卷㈠第116頁）。查兩造先後所設定之最高限額抵押權，其金額高達6,100萬元，應即足為乙○○所稱業已支付1,140萬元價金之擔保，何以丙○○依約交付於抵押權設定前供擔保之本票，乙○○於設定後並未交還該本票，顯有違常理。縱乙○○所稱買賣土地及反擔保乙節為真，則系爭5,700萬元之本票既在未辦妥抵押權設定前，供擔保之用，或擔保系爭買賣契約之履行。則本件系爭抵押權之設定，主要係在擔保買賣契約之履行，而非擔保本票債權之存在甚明。易言之，出賣人因可歸責之事由致債務不履行時，買受人所生之契約權利即在擔保之列。
⒊又丙○○於收受400萬元之定金後，應讓乙○○設定抵
押權反擔保，在抵押權未設定前，丙○○同意開立同額之本票，供乙○○擔保之用，有系爭契約第6條之約定可考（見原審卷㈠第99頁）。而系爭抵押權係相對於乙○○給付400萬元之定金予丙○○所作之反擔保，則其目的自係在擔保系爭400萬元之定金。又系爭土地於兩造訂約後，因台北縣政府實施區段徵收致給付不能，為兩造所不爭執，核屬不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能，買受人即乙○○對已為之對待給付，請求丙○○返還，價金返還請求權非可歸責於丙○○，非債務不履行所生之債權，已逸出原約定之基礎關係，非屬本件最高限額抵押權之適格擔保債權。本件買賣標的物即系爭土地，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，債務人免給付義務，為民法第225條第1項所明定，因債之關系具有發展性，就出賣人而言，原應為之給付既已免除，即脫離原來之買賣關係，出賣人客觀上已無故意過失違約，致債務不履行之情形發生。系爭本金400萬元及5,700萬元之最高限額抵押權，原係擔保違約所生之賠償債務，而本件所擔保之原債權於86年8月1日，因台北縣政府將系爭之代償金提存時而確定，預計擔保之債權自始未發生，則所擔保之原債權確定為零。足見系爭抵押債權應不存在。依乙○○主張，系爭土地扮演兩種角色，一為買賣標的物，一為反擔保之抵押物，就後者抵押物角色言之，上開提存之代償金係屬民法第881條抵押物滅失（本件為法律上滅失）之賠償金，屬抵押物本身之替代金，並非抵押債權，因給付不能所生之賠償物。就前者買賣標的物角色言之，因徵收不可歸責於雙方當事人之事由，出賣人免給付義務，無故意過失之債務不履行之責任，原擔保之債權亦確定不發生，已如前述。準此觀之，抵押物所擔保之債權並不存在。
⒋又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿
，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。承前所述，系爭抵押債權應未發生，即不存在，而抵押權係從屬性，不可單獨存在，且本件兩造間已有訴訟之糾葛，將來不可能再有債權債務之發生，揆諸上開說明，丙○○主張其所有之系爭土地，於86年1月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第1579、1580號，先後二次分別設定金額400萬元、5,700萬元之最高限額抵押權不存在，所擔保共6,100萬元之債權不存在，自屬有據。
㈡關於乙○○請求丙○○給付土地徵收補償費4,068萬3,768元部分，是否有理由？經查：
⒈乙○○主張丙○○於85年6月25日，經仲介人甲○○之
介紹，向伊購買系爭土地；嗣系爭土地於86年4月3日，經台北縣政府公告實施區段徵收，致給付不能，而台北縣政府並於86年8月1日，將系爭補償費提存於板橋地院之提存所，伊得依民法第225條第2項規定，請求丙○○給付系爭之補償費予伊云云。惟按兩造因買賣標的物之系爭土地已為台北縣政府徵收，丙○○無從移轉系爭土地予乙○○致給付不能，乙○○固得依民法第225第2項之法理行使代償請求權，請求丙○○給付所受領之徵收土地補償費，惟此須以該徵收土地補償費已由出賣人丙○○領取完畢，而屬丙○○所有為前提，有最高法院發回意旨參照。
⒉又本件系爭土地之徵收補償費，已由台北縣政府將補償
費4,068萬3,768元提存於板橋地院提存所，尚未由丙○○領取，此為兩造所不爭執。是丙○○既尚未領取徵收補償費，乙○○請求丙○○給付該徵收土地補償費4,068萬3,768 元部分，即屬無據。
五、綜上所述，丙○○請求確認其所有之系爭土地，於86年1月20日，以台北縣樹林地政事務所登記字號：八十六樹登字第1579、1580號，先後二次分別設定金額400萬元、5,700萬元之最高限額抵押權不存在，其所擔保共6,100萬元之債權亦不存在部分，均屬正當，應予准許。從而原審就上開應予准許部分，其中以台北縣樹林地政事務所登記字號八六樹登字第1580號為上訴人乙○○設定第二順位本金最高限額5,700萬元之最高限額抵押權所擔保之債權3,478萬3,768元不存在部分，所為丙○○敗訴之判決，尚有未洽，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。關於乙○○反訴請求丙○○給付土地徵收補償費4,068萬3,768元本息部分，非屬正當，即屬不應准許；原判決主文第六項命丙○○應給付3478萬3,768元本息，即屬可議，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至張垣章上訴意旨抗辯抵押權存在部分及應再增加給付補償費590萬元本息部分，均非正當，原判決所為乙○○敗訴之判決，經核並無不合，張垣章上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件丙○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。