臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第2號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 劉智園律師被 上訴人 金政策管理顧問股份有限公司法定代理人 莊錦環訴訟代理人 南雪貞律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年1月15日臺灣臺北地方法院88 年度重訴字第1972號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人乙○○、甲○○反訴主張：伊等於民國85年4月9日分別向被上訴人預購坐落台北市○○區○○段3小段637地號、658之2 地號土地上之地下3層、地上12層大樓內編號Ａ棟6樓、8樓之房屋各一戶（建築完成後之門牌號碼編訂為台北市○○路○段○○○號6樓、8樓，下稱系爭Ａ棟6 樓房屋、系爭Ａ棟8 樓房屋）及其基地（下稱系爭房地），雙方約定每戶房地之買賣價金為新台幣（下同）1,182 萬元，伊等均依付款明細表所載按期給付價金，至86年2月3日止，共分別給付4,445,800 元。惟系爭房地有虛灌坪數、法定抵押權存在、未完成必要設施等重大瑕疵，且被上訴人更有違法變更起造人名義及分配協議書之違約事由，伊等於 90年3月16日函催被上訴人辦理：㈠將違法變更起造人名義之登記塗銷；㈡將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；㈢將甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予乙○○名下部分，辦理更正或移轉登記；㈣交付「承攬人法定抵押權拋棄書」或「承攬人之無負債證明書」；㈤將房屋未完成之必要設施完成；㈥ 於完成前揭義務後，應依買賣契約書第1條約定，按正確登記面積找補房地買賣價金。倘被上訴人未於期限內履行，逕以前揭存證信函為解除契約之意思表示解除系爭買賣契約。惟被上訴人迄未依契約內容完成必要設施，其他瑕疵或違法事由亦未曾或無從補正，該契約依法已解除，被上訴人應各返還已付之價金4,445,800 元、代墊起造人應繳納之管理基金16,700元、房屋稅10,770 元，共計4,474,270元等情。爰依解除契約後之法律關係，反訴求為命被上訴人如數給付，並加計自86年2月4日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。原審就該反訴部分為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，為本院前審駁回，嗣其提起第三審上訴，經最高法院將該部分廢棄發回（至本訴部分已判決被上訴人敗訴確定，不予贅述），上訴人乃聲明：
㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別返還上訴人4,474, 270元及自86年2月4日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊以上訴人之名義用印辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均係經其同意，且為兩造買賣契約授權範圍內，並無偽造文書行為；上訴人並未分配較多公共設施之持分，縱有此情形，該多出之面積，可不予計價，或將多餘持分返還；又上訴人不能證明因第三人就系爭房地提出確認法定抵押權之訴訟，致其受有損害；況系爭房屋已經完工，並無上訴人所稱之瑕疵，縱施作工程有些許瑕疵，亦非重大，上訴人僅得減少價金，不得據以解除契約等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴人之反訴上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、查上訴人反訴主張伊等於上開時日分別向被上訴人預購系爭房地，雙方約定每戶房地之買賣價金為1,182 萬元，伊等均依付款明細表所載按期給付價金，至86年2月3日止，共分別給付4,445,800 元，有土地及房屋買賣契約書、建物及土地所有權狀、土地登記謄本、付款明細表、保密條款暨同意張（見原審卷㈠第12至24、175至194、255至274頁、原審卷㈡第42至51頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：系爭房地是否有上訴人上開主張之重大瑕疵情事？上訴人於 90年3月16日所為解除系爭契約之意思表示是否合法生效？茲詳析如下：
㈠上訴人主張被上訴人未經其等同意，超出印章之授權範圍將
上訴人變更為系爭房屋之起造人，係違反契約之規定，並以此為由主張解除契約。查，上訴人以被上訴人之法定代理人莊錦環盜蓋上訴人印章辦理變更起造人名義等行為涉有偽造文書犯行，對莊錦環提出自訴，該刑事案件業經最高法院撤銷發回本院審理，尚未確定，此為兩造所不爭執之事實，合先敘明。次查，上訴人授權代刻印章授權範圍載明「得使用於本戶房屋及其基地之所有權移轉登記．．．不得損害買方權益」，並加註授權範圍包括「地下室分管協議同意書」（見原審卷㈠ 第272頁）。被上訴人抗辯上訴人既授權印章用於「地下室分管協議同意書」，因「地下室分管協議同意書」即為分配協議書所指之共同使用範圍，當然包括分配協議書之授權使用，蓋有起造人資格者始能在分配協議書蓋章等語。姑不論被上訴人之抗辯是否可採，即印章之授權使用範圍是否及於變更起造人部分，觀諸前揭授權範圍之約定，兩造之真意在於印章之使用「不得損害買方權益」，則買方即上訴人能否執此主張被上訴人違約並進而主張解除契約，端視印章用於變更起造人名義有無損害上訴人之權益。上訴人固主張被上訴人將其等變更為起造人，係為減免該公司之稅賦，然對其等因此究將造成如何之損害，並未具體主張及舉證以實其說，已嫌無據；而系爭房屋經建築完成領得使用執照，起造人之責任已完成，上訴人亦無因此遭受任何行政處罰之危險或其他稅賦之不利益，故被上訴人縱然提早將系爭房地登記為上訴人名義，對上訴人之權益並未造成損害。從而，上訴人以被上訴人超出印章之授權使用範圍為由，遽認被上訴人違約並主張解除契約，不能認有理由。
㈡按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工
作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第 513條定有明文。又民法第 513條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院61年台上字第1326號判例參照）。上訴人主張：被上訴人以偽造「變更起造人同意書」、「委託書」、「變更起造人移轉約定書」、「變更起造人申請書」、「共同使用部分分配協議書」等方式，變更起造人為上訴人，致第二承攬人謝昇明起訴確認法定抵押權存在，亦將上訴人列為該事件之被告之一。況且被上訴人以變更名義方式登記於上訴人名下之房地，因原始起造人與承攬人間存有承攬工程之債權債務糾紛，致上訴人隨時有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險等語。經查，訴外人謝昇明雖曾起訴請求確認其對系爭房地有法定抵押權存在，並經原法院以88年度重訴字第1422號受理在案，惟謝昇明已於89 年8月15日當庭撤回前開訴訟，為上訴人所不爭執，是系爭房地即無遭謝昇明行使法定抵押權之虞。次查，證人即德財公司專案負責人賴志明雖證稱：系爭房屋之承造人為德財公司，定作人為劉溫麗華等11人，至去年為止被上訴人尚欠其二期工程款，另外劉溫麗華等人亦有積欠工程款，全部共計 890幾萬，但此不包含違約金及利息，會（主張法定抵押權），正準備中等語（見原審卷㈡第92至94頁筆錄）。惟賴志明並未提出德財公司與劉溫麗華等11人簽訂之書面契約，且經原審法院向台北市政府工務局建築管理處函調，亦經該處函覆申請建造執照並無需檢附工程承攬合約（見同上卷第189 頁），是以，德財公司與被上訴人或被上訴人之前手是否確有承攬關係存在，即非無疑。何況，倘定作人確有積欠德財公司承攬報酬，但系爭建物於 87年8月14日取得使用執照後，迄今已逾 6年，卻未見德財公司起訴請求給付工程款，亦與常情有違。是賴志明所謂正準備主張法定抵押權云云，自非實在。再觀諸被上訴人提出之承包工程合約書，系爭房地所在之大樓係由柯盛英、高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯及劉溫麗華等人委託許有進施作，而定作人高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯已依約給付31期之工程款，僅餘尾款150 萬元保留至全部施工完成及補正瑕疵後再給付，並同意若未依約履行，即以上開工程款抵銷定作人自行施工之費用等情，有承包工程合約書、交屋確認書附卷足憑（見原審卷㈠第114至120頁），足徵系爭房屋之定作人是否確為被上訴人或其前手，承攬人是否確為德財公司，即足商榷。上訴人另主張交屋確認書第3 條係約定：「若乙方未能在上述期限內施作完成，乙方自願無條件交由甲方自行繼續完成施工，並自第三十二期工程款中扣除此未完成部之費用。」（見原審卷第 121頁），則高黃娥或被上訴人若果真有繼續雇工施作未完成之部分，而施作費用若未超出 150萬元，則許有進對第32期工程款非無部分工程款請求權，許有進對系爭房屋非無主張法定抵押權之虞云云，但此僅係上訴人假設性之疑慮，亦難遽認未來必係如此。此外，上訴人復未能舉他證以實其說，其等主張系爭房地有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險而有權利瑕疵，洵無足採。此外，依兩造契約書第12條約定：「乙方應保證本契約買賣之標的物，絕無來歷不明或債務糾紛，如有上開情事，應由乙方負責理清，不得使甲方權益受到絲毫之損害」（見原審卷㈠第14頁反面），其真意應係「如有債務糾紛情事發生時，應由被上訴人負責理清」，並非在債務糾紛尚未發生「前」，被上訴人有出具「承攬人法定抵押權拋棄證明書」或「無負債證明書」之義務。上訴人主張有承攬人將會行使法定抵押權之「虞」，係將來不確定會發生之事項，被上訴人依前揭契約書之約定，在糾紛尚未發生前並無處理之義務，則上訴人以被上訴人不出具「無負債證明書」或「法定抵押權拋棄證明書」為權利瑕疵，並以此主張解除契約，即無可取。
㈢上訴人主張被上訴人於辦理建物所有權第一次登記時，未事
先取得同意，即擅自代其等蓋章於共同使用部分之「分配協議書」上，致其等系爭建物地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用權利範圍顯較其他買受人為多。被上訴人將系爭建物之「共同使用部分（二）」面積增加，將不應由其等負擔之部分灌水由其等分擔。蓋依被上訴人所委任之代書莊統賢所提供本案公共設施之計算方式，並依公平合理之分配原則計算，應為：⒈每戶先分配基本持分為：100/100000。⒉本件公寓大樓共分為：地下三層共46個停車位；地上12層共80戶。⒊80×100=8000；000000-0000=92000。⒋ 將每戶應分配之基本持分加總後，所剩餘之持分分配給停車位：92000/46=2000（ 即每個停車位應分配之持分為：2000/100000）。⒌ 只買一戶而未購買停車位的所有權人應分配持分為：100/100000。⒍購買一戶及一個停車位的所有權人應分配持分為：2100/100000 。由前揭關於「基地持分分配」之計算，甲○○所購買8樓1戶為例，應分擔之系爭建物之「共同使用部分（二）面積」持分應為100/100000。
然甲○○所有權狀上之記載，卻為500/100000，即虛增400/100000，換算坪數則為2.7122坪（2241.48平方公尺×400/100000×0.3025 ）。依買賣契約書所載，被上訴人灌水虛增之面積應找補之價款，以房地總價11,826,000元計算，每坪為270,000元，則甲○○另應給付被上訴人價款為732,294元（2.7122坪×270,000元 ），乙○○亦同，顯影響其等之權益甚鉅。且就該「共同使用部分（二）」，已另編訂1451建號，其餘B、C、D、E、F 各棟之屋主，凡未購買車位者，每戶持分均為 100/100000，每一車位持分2000/100000，其等顯未受合理之分配，而有坪數灌水之瑕疵云云。惟查，上訴人係向被上訴人購買A棟6樓、8樓房屋，而A棟房屋計有12戶，每戶就第二項共同使用（即1451建號）部分面積，未購車位者除1樓面積較小而受分配400/100000 外，其他樓層均為
500 /100000 ，此為上訴人所不爭執之事實，且該棟各戶就1451 建號之受分配應有部分，較諸B、C、D、E、F等棟各戶均多，有分配協議書可稽（見原審卷㈠第75頁以下），就同棟各戶而言，上訴人並未分配較多應有部分，則被上訴人抗辯因B、C、D、E、F棟與A棟面積不同，其分配方式因而不同，尚非全然無據；設若被上訴人「分配方式不同」之抗辯不實在，何以同棟之其他住戶迄今仍無異議？再者，縱謂被上訴人此項抗辯為不足取，即被上訴人以第二項共同使用部分（14 51 建號）之面積權充買賣面積有所不當，應予扣除，致系爭房屋之面積不足；然此不足部分（2.7122坪）僅占房屋買賣面積47.8258坪之5.67%。上訴人尚未支付價金，被上訴人已表明可不予計價或將多餘持分返還（見本審卷第60、61頁），雖為上訴人所不同意，仍應認該坪數不足之瑕疵尚非重大，依民法第 359條但書規定，上訴人據以解除契約，顯失公平，其等之解除契約，亦有未合。
㈣上訴人雖主張 ：其等就第7期工程應付之價金早已給付完畢
，惟被上訴人第 7期工程仍未完成，尚有前述衛浴設備、廚房流理台等設備之欠缺及天然瓦斯之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住空間外牆等其設施之缺乏，系爭房屋尚未達交屋之狀態云云，並提出照片為證（見原審卷㈠第134至137頁）。惟查，系爭房屋內部粉刷於
89 年7月26日前已完工，衛浴設備、廚房流理台等設備亦有施作，僅浴室內浴缸之廠牌不明一節，有原法院 89年7月26日之勘驗筆錄可稽，是上訴人辯稱被上訴人第 7期內牆粉刷之工程尚未完成等語，即不足採。另查，買賣契約書附件（二）建材設備表第17大項電腦安全管理設備第一項保全系統有關⒈各戶設備室內保全系統主機⒉玄關大門、廚房、陽台落地窗裝設磁簧開關，可全部或分區設定，遇有狀況立刻發出警報⒋火警部分，以核准之消防設備歸一迴路，納入室內主機⒌玄關、主臥室，各設緊急求救按鈕一處⒌各住戶電梯間設警鳴喇叭等設備尚未施作等情，亦有上開勘驗筆錄可按（見原審卷㈡ 第4頁），堪認系爭房屋確有一小部分之工程尚未完成。且依原審堪驗及囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑定結果，系爭房屋有外牆色差影響美觀、混凝土強度不足、建物不均勻沉陷、牆龜裂、地下室漏水、室內面積減少、公共設施多項未開發等瑕疵，有勘驗筆錄、照片、鑑定報告在卷可稽。惟依兩造之買賣契約，被上訴人尚保留14萬元之尾款於交屋時給付，而未完成或各實體瑕疵部分，均非重要，依民法第359條但書規定，上訴人仍不得據以解約。
四、綜上所述，上訴人所主張之上開所謂權利及物上瑕疵，既不合乎解除系爭契約之要件，其解除契約自不合法，上訴人以契約解除為由，請求返還已付價金本息，即非正當，不應准許。原法院以被上訴人合法解除契約在前，認上訴人嗣後無從再為解除契約之意思表示而駁回其等之反訴及假執行之聲請，理由固然不同，結論仍無二致。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。