臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第23號上 訴 人 大台北區瓦斯股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 鄭旭廷律師
鄭惠蓉律師黃冠豪律師被 上訴 人 台北市煤氣有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 蔡鴻斌律師
柏有為律師上列當事人間因返還不當得利事件，上訴人對於中華民國91年7月18日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1805號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於94年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訟費用暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不
得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審依不當得利法律關係起訴，於本院追加請求權基礎民法第259條第1款、第266條第2項規定，惟其請求之基礎事實均為兩造間是否存在由上訴人給付被上訴人金錢，供被上訴人資遣員工之用，及被上訴人讓售資產予上訴人等契約關係，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「其請求之基礎事實同一者」，依前開說明，應准予追加。
次按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，公司法
第25條定有明文。本件被上訴人台北市煤氣有限公司（下稱北市煤氣公司）因移轉民營，結束業務，經57年度股東常會決議，宣告解散，以58年2月24日清字第018號函呈原法院准予備查（見北市煤氣公司案卷㈡內附該函－外放），北市煤氣公司現尚未清算完結，依前開規定，視為尚未解散。另「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，同法第8條第2項亦定有明文，北市煤氣公司民國92年度第1次股東常會會議追認通過林聖忠自92年9月2日起任該公司股東代表暨代表清算人，並經原法院92年12月31日北院錦民山90年度司字第512號函「‧‧‧呈報清算人事件，准予由林聖忠替換黃榮峰」，亦有上開股東常會會議紀錄、函等件在卷可憑（最高法院94年度臺上字第180號卷第92-94頁），被上訴人以林聖忠為其法定代理人，核無不合。
按「修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第
十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定」，民事訴訟法施行法第4條之2定有明文。即為保障當事人權益，於民國92年1月14日民事訴訟法修正前，「已繫屬」於第二審之事件，因當事人未預期無法於第二審提出新攻擊或防禦方法，故立法者乃增訂該條規定，將修正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第447條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會（該條立法理由參照）。惟當事人就修正前已繫屬於第二審之事件，於民事訴訟法修正後，已有提出新攻擊或防禦方法之機會，卻仍未提出，於該事件經第三審發回更審後之第二審，自不容其再行提出新攻擊或防禦方法，否則將無法貫徹合理分配司法資源，避免造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費之缺點（民事訴訟法第447立法理由參照），此觀修正後民事訴訟法第196條之規定尤然。被上訴人於民事訴訟法第447規定修正後之本院審理中（按上訴人於91年8月16日提起上訴，發回前本院於92年6月24日言詞辯論終結），並未提出兩造間另有債務承擔約定之抗辯，被上訴人該攻擊方法，經最高法院發回更審後，始行提出，又未依該條第2項規定釋明有何符合第1項但書規定之事由（按被上訴人所稱「被上訴人提出新攻擊防禦方法時，上訴人不爭執」云云，非該條第1項但書規定之事由），依同條第3項規定，被上訴人所提出之新攻擊方法，本院自應駁回之，即無庸予以斟酌。
乙、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人即公營北市煤氣公司於53年間開放民營
時，訴外人臺北市政府（下稱北市府）擇定伊籌備經營被上訴人移轉民營後之公司，並議定「申請公司應行遵守條件」（下稱應行遵守條件）報經臺灣省政府核准後，通知伊洽辦承受被上訴人財產之手續。嗣57年間，被上訴人因發放員工資遣費，乃依系爭應行遵守條件之第8項約定要求伊支付。伊先後撥付被上訴人員工資遣費合計新臺幣（下同）8,099,233.89元，是系爭應行遵守條件第8項約定存在兩造之間。依系爭應行遵守條件第8項之約定，被上訴人所有之財產，應由北市府與伊共邀專家估價後，由伊照價承受，嗣北市府就此亦均交由兩造協商讓售價格，惟兩造多次協議均無法達成合意。被上訴人之土地（原屬商四用地）其後變更為機關與公園用地，是本件系爭應行遵守條件第8項之約定，業因土地變更為公園預定地，而屬給付不能，兩造間就讓售契約既無法達成合意，則伊先前支付予被上訴人之資遣費，經被上訴人受領後交付予其員工，而免於支出其應付之資遣費，係無法律上之原因而受有利益，致伊受有損害，爰依不當得利之法律關係及依民法第227條之2情事變更原則規定，依89年之物價指數換算後，求為命被上訴人給付伊84,955,169元及自90年1月1日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人交付伊員工資遣費，係依據北市府所訂定系爭應行遵守條件第8項之約定，上訴人與北市政間對該條件既有合意，性質上當屬利益第三人契約，該契約至今並未終止，上訴人交付資遣費係因其與台北市政府間之契約關係，伊因該利益第三人契約而受領，非無法律上之原因。本件北市府已核准上訴人之申請，使之取得煤氣經營之權利，渠等之契約並未消滅，上訴人自不得向北市府請求返還，亦不得向伊請求返還。至北市府與上訴人約定由其取得照價承受伊公司財產部分，既因上訴人行使該項權利時變更伊之要約而為承諾，致兩造無法達成合意，係可歸責於上訴人之原因所致之結果，上訴人向非契約當事人之伊請求返還不當得利，自無理由。上訴人支付資遣費，係為履行北市府對其所為授益處分之附款所課之義務，非基於兩造間私法上之契約關係而為，伊由北市府處取得資遣員工費用係前揭授益處分之內容，亦非無法律上之原因。又本件自59年間上訴人給付資遣費之時迄今已逾30年，請求權已罹於時效而消滅；系爭款項於57年及59年間即已用供員工資遣費之發放而不存在，則於83年5月24日（知悉無法律上之原因）時已無任何利益存在，伊自不負返還之義務。又自83年5月迄今不過7年，社會經濟狀況尚難謂有變動劇烈，要無情事變更原則適用之餘地等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並追加訴訟標的民法第259條第1款、第266條第2項規定，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人84,955,169元，及自90年1月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：上訴人之上訴及追加之訴均駁回，如受不利益判決，願供擔保，請准免予假執行。
上訴人主張北市煤氣公司於53年間開放民營時，北市府擇定其
籌備經營被上訴人移轉民營後之公司，並議定系爭應行遵守條件報經臺灣省政府核准後，通知其洽辦承受被上訴人財產之手續。被上訴人於57年間因發放員工資遣費，依系爭應行遵守條件第8項約定要求其支付遣散費，其先後撥付被上訴人公司員工資遣費合計8,099,233.89予被上訴人之事實，提出經濟部煤氣事業執照、公司執照、營利事業登記證、經濟部經臺（56））工字第16123號、（56）工字第25656號函、（57）工字第03809號函、（59）工字第14095號函、經（60）工發第09496號函、北市府建設局（59）建四字第65054號函等件在卷可稽，另有臺灣省政府53年5月9日府建一字第31839號令、53年12月18日府建一字第88102函、北市府53年5月15日府秘機字第22388號通知、上訴人53年12月4日北瓦連字第83號呈文在卷可參。
㈠按「凡民營公用事業，除法律別有規定外，依本條例監督之
」、「民營公用事業，除應由中央主管機關直接監督者外，以經營範圍所屬之直轄市、縣（市）主管機關為地方監督機關，以中央主管機關為最高監督機關」、「民營公用事業，非經依法呈請地方監督機關轉呈中央主管機關核准登記、發給執照及營業區域圖後，不得開始營業」、「民營公用事業，經核准登記後，如逾核定之籌備期限，仍不開始營業者，除因特別情形，經呈准展延者外，地方監督機關，得呈請中央主管機關撤銷之」，民營公用事業監督條例第1條、第3條、第4條第1項及第5條分別定有明文（本院卷㈠第37頁）。
上訴人依上開規定於53年9月8日備申請書等函請北市府轉呈經濟部辦理經營煤氣事業之核准登記事宜，經濟部於56年6月29日核發上訴人煤氣事業執照及營業區域圖（本院卷㈠第
38 －41頁），足證上訴人得經營煤氣事業非來自北市府之選定行為，而係因經濟部核准設立登記並發給營業執照之行為，經濟部始為有權核准上訴人取得煤氣事業經營權之機關，所核准之行為方屬行政處分，北市府既非有權核准機關，所為選定行為非屬行政處分。
㈡北市府選定上訴人為被上訴人資產之讓售對象，並擬定系爭
應行遵守條件，上訴人始向經濟部申請取得煤氣經營權，顯見上訴人取得經營煤氣事業權，不可能以系爭應行遵守條件第8項為附款。再依42年1月26日公布施行公營事業移轉民營條例第4條「各級政府現有公營事業，可由主管機關酌採以一公司為單位，一次依法標售之方式，擬具計劃及預算，依照法定程序，呈經核轉審定後辦理之」之規定，被上訴人為北市府之公營事業，北市府依上開規定擬具系爭「應行遵守條件」為移轉民營之計劃，呈請當時主管機關臺灣省政府核可在該條件下，以一次讓售資產予上訴人之方式，達成移轉民營之目的。可證北市府自4家申請公司中選定上訴人為讓售對象，僅單純在內部決定公營事業交易對象，並非以公法上行為對外表示認可，直接發生使上訴人取得受讓權及負擔遣散義務之一定法律效果，亦難謂屬行政處分。至臺灣省政府核可北市府提出之方式及計畫，乃對北市府之指揮監督行為，亦非屬行政處分。再臺灣省政府54年2月10日府建一字第93999號函所附經濟部研議意見認為：「臺灣省政府批復臺北市政府呈報台北煤氣事業開放民營一案：『原則可行，准予照辦惟仍應依照有關法令規定辦理』依民營公用事業監督條例第四條『民營公用事業非經依法呈請地方監督機關轉呈中央主管機關核准登記，發給執照營業區域圖後，不得開始經營』之規定，在未發給經營煤氣執照營業區域圖以前，似不能認為臺灣省政府之批復即係將台北煤氣事業交大台北煤氣公司（即上訴人之前身）獨家經營」（本院卷㈠第196－197頁），是經濟部亦認臺灣省政府准許北市府選定上訴人之行為，無使上訴人終局取得煤氣事業經營權之效果，非行政處分，從而北市府依據臺灣省政府之准許發函予上訴人之行為，當亦非行政處分。況依被上訴人或北市府、北市府建設局予上訴人之函、北市府令等資料觀之（本院卷㈠第
153 －167頁），北市府或被上訴人一再與上訴人協商，或請上訴人考量或動用各方力量，希冀上訴人基於體恤被上訴人員工之立場，先行給付資遣費，堪認北市府之真意非以系爭員工資遣費為核准上訴人經營煤氣事業之附款，否則上訴人不履行附款之義務時（即支付員工資遣費），北市府即得逕行撤銷被上訴人所謂授益性行政處分（即經營煤氣事業之核准）即可，無須一再與上訴人協商，並請上訴人考慮先行給付資遣費。再北市府予上訴人之函，從未使用「上訴人負有給付資遣費之義務」、「該等資遣費給付義務為核准煤氣事業經營權之附款（或條件等相關字句）」、「倘不給付資遣費將撤銷煤氣事業經營權」等用語，益證系爭資遣費絕非被上訴人所謂行政處分之附款，被上訴人辯稱北市府於53年5月15日對上訴人所發之府祕機字第23298號函，係北市府核准上訴人經營煤氣事業所為之授益性行政處分，系爭應行遵守條件係上開授益行政處分之附款云云，非屬可採。
㈢上訴人申請經營煤氣事業，其申請對象為北市府（本院卷㈠
第85頁），北市府自4位申請人中選定上訴人，要求其遵守系爭應行遵守條件，上訴人接受而履行（本院卷㈠第88頁）並取得在臺北市經營煤氣事業之權利，則北市府與上訴人間自成立以准許經營及系爭應行遵守條件為內容之契約關係，上訴人依約支付8,099,233.89元，並由北市府受領後交付被上訴人用供資遣費支出，係上訴人履行其與北市府間之契約義務。系爭應行遵守條件既為北市府所訂定，要求申請公司遵守，顯為要約，上訴人同意該條件，申請並獲准經營，顯已承諾，依民法第153條第1項規定，契約成立，雙方自應依該契約內容履行，由北市府同意上訴人經營，上訴人則履行各該條件，兩者間並具有對價關係。系爭應行遵守條件第8項約定：「現有煤氣公司﹙被上訴人﹚所有之財產，凡與煤氣有關之一切器材均由市府與新公司﹙上訴人﹚會同邀請專家估價，由新公司照價承受，至於現有員工亦應由新公司負責安置，其不能留用者，應由新公司負責遣散」（原審卷第11頁）。此項上訴人之義務，乃上訴人同意北市府之條件，上訴人自應依約履行，被上訴人縱因其履行契約交付票據與北市府，再由北市府交付被上訴人供支付資遣費而受有利益，惟兩者為不同法律關係，上訴人既依約給付款項予北市府，當不得向被上訴人請求返還。另北市府與上訴人間所訂立以系爭應行遵守條件為內容之契約，與上訴人「照價承受」被上訴人公司與煤氣有關之一切器材之契約，兩者屬不同之契約，兩造間之讓售契約嗣未成立（詳後述），惟不影響北市府與上訴人間系爭應行遵守條件已成立之契約關係。
㈣上訴人雖主張北市府係以被上訴人代表人身分與上訴人簽訂
系爭應行遵守條件，或謂北市府之行為屬隱名代理行為，其法律效果歸屬被上訴人云云（原審卷第37、38頁），然所謂代表須為自然人，北市府自無以被上訴人公司之代表人與上訴人締約之可能，且北市府雖為被上訴人之股東，然二者為不同之法人，各自對其法律行為負責，上訴人所稱北市府對外所為與被上訴人有關之一切法律行為，均係代表被上訴人所為云云，未舉證以實其說，另依應行遵守條件第7項「煤氣供應價格，應由本府會同該公司協商訂定標準計算公式送請市議會審議後，報請省政府核定」之用語觀之，北市府本於行政主體之地位所為之申請條件，自非代理被上訴人制定系爭應行遵守條件，上訴人上開主張均無可採。況依台北市政府建設局內部重大積案調查表須協調機關欄載：「前台北市煤氣公司員工資遣費發放，本應由本府編列預算予以資遣」（本院卷㈡第44頁），北市府亦認支付資遣費為其義務，此所以與上訴人訂定契約之原因。另依上訴人57年4月6日
（）北瓦獅總管字第0239函載：「關於台北市煤氣公司員工資遣，本公司應履行部分，已經完全依照前台北市政府所頒應行遵守八項條件暨台北市煤氣公司移轉民營實施辦法所規定全部履行，而八項條件之第八項前段『現有煤氣公司之所有財產凡與煤氣有關器材，由市府會同新公司邀請專家估價，由新公司照價收買‧‧‧』‧‧‧應請即依照同辦法第
六、七條所規定交由本公司承受，以完成八項條件之第八項所規定雙方應履行之一切手續」、58年11月20日（）北瓦獅總管字第0602號發載：「‧‧‧按八項條件之第八項規定，前段資產移轉承受應由鈞府負責辦理，後段員工安置或資遣則由本公司負責辦理，連同台北市煤氣公司移轉民營實施辦法均互為因果而有一慣性的；本公司對於負責該員工安置及資遣均經依法令規定完成了應履行的責任，而鈞府對於負責將該公司資產移轉承受，迄尚未履行辦理，實有欠公允，應請迅將該市營煤氣公司資遣移轉承受」、57年1月17日
（）北瓦獅總管字第0041號函：「、鈞府所頒八項條件暨台北市煤氣公司移轉民營實施辦法所規定有關本公司事項，本公司均已遵照履行，請速賜予安排簽約，以完成雙方所應遵守之權利與義務」（本院卷㈠第162頁、卷㈡第24-24、66-67頁），亦均足證上訴人確知系爭應行遵守條件為其與北市府間之契約關係。再依經濟部58年4月24日經台（58）工字140 12號呈行政院函所載「大台北瓦斯公司於57年2月已按照目前各生產事業之員工資遣較優厚辦法標準，將應發之資遣費繳交市政府轉發各資遣員工具領，嗣後循員工之要求及市政府之協調，再增發兩個月薪津，亦已於57年3月交由市政府代發竣事‧‧‧，嗣台北市政府循資遣員工之請求，再度與大台北瓦斯公司協調，就資遣費總額再增發三成作為資遣員工轉業期0生活輔導」（本院卷㈡第76頁），足見係北市府主動及應員工要求而與上訴人協議，與被上訴人無涉。
㈤上訴人另主張縱認系爭應行遵守條件存在於其與北市府間，
屬利益第三人契約，然系爭應行遵守條件第8項之約定，因土地變更為公園預定地，屬給付不能之情形，上開約定之法律關係已不存在於其與北市府間，被上訴人之受領資遣費亦失所依據，應返還資遣費云云。然所謂第三人利益契約或涉他契約，係以契約訂定向第三人為給付。系爭應行遵守條件第8項「‧‧‧由新公司（上訴人）照價承受，至於現有員工亦應由新公司負責安置，其不能留用者，應由新公司負責遣散」，乃上訴人同意北市府之條件，上訴人自應依約履行，即上訴人與北市府未約同直接向被上訴人為給付，尚非前述所謂第三人利益契約，被上訴人縱因上訴人履行該契約交付票據予北市府，再由北市府贈與被上訴人而使被上訴人受有利益，惟兩者為不同之法律關係，上訴人係依約向北市府給付資遣費，當不得向被上訴人請求返還。況上訴人既係依約給付予北市府，且經核准取得經營煤氣事業之權利，該契約復未消滅，上訴人不得向北市府請求返還其給付，遑論對被上訴人請求返還。系爭應行遵守條件第8項約定縱解釋為北市府默示被上訴人得直接向上訴人請求給付，而認係第三人利益契約，然上訴人給付資遣費之對價為取得煤氣事業之經營權，亦確已取得該權利，該第三人利益契約未經解除，上訴人仍不得向被上訴人請求返還資遣費。又上訴人原須照價承受被上訴人之資產，被上訴人土地確因變更為公園預定地，有給付不能之情形，然此乃兩造間讓售契約是否成立之另一法律問題（詳後述），上訴人支付資遣費之對價非受讓被上訴人之資產，上訴人以土地已變更為公園預定地有給付不能之情形，遽謂被上訴人之受領資遣費失所依據構成不當得利，應予返還云云，亦非可採。
㈥上訴人給付資遣費用額後本取得承受被上訴人財產之締約權
，惟因北市議會迨至77年1月29日，第5屆第16次臨時大會第5次會議時，始作成「同意出售，但簽定買賣契約時公告現值有調高者，應按新公告現值計價」之決議。被上訴人於80年5月13日臨時股東會依79年之土地公告現值作成出售決議，並於80年6月21日將「台北市煤氣有限公司讓售契約書（草本）」以清字第1269號函通知上訴人於3個月內為是否接受契約各該條款並照價承受之答覆，上訴人回函將前揭讓售契約書第四條前段之文字加以變更而為承諾（原審卷第12－15頁），依民法第160條第2項規定應視為對原要約之拒絕，而為新要約，而被上訴人未對其要約另為承諾，契約因之未成立，上訴人已自認兩造就讓售契約並未達成合意（原審卷第7、119頁），其於上訴後則改稱該財產讓售契約已經成立（本院91年度重上字第379號卷〔下稱本院重上字卷〕第33頁、本院卷㈠第15、24頁），與前開自認有違，上訴人復未撤銷其前所為「讓售契約未達成合意」之自認，其改稱讓售契約已成立云云自不足採。兩造間讓售契約既未成立，上訴人主張解除財產讓售契約（上訴人主張解除契約之標的為讓售契約－本院重上字卷第34頁、本院卷㈠第15頁），進而依民法第259條第1款、第266條第2項解除契約回復原狀及給付不能返還對待給付之主張，亦因契約未成立而失所依據。縱認上訴人主張讓售契約已成立屬實，然兩造間之讓售契約與上訴人、北市府間之系爭應行遵守條件係二不同之契約，上訴人支付資遣費之對價為取得煤氣事業經營權，非其照價受讓被上訴人之資產，均如前述，上訴人以其解除讓售契約，請求被上訴人返還資遣費，亦屬無據。
綜上所述，系爭應行遵守條件為上訴人與北市府間契約關係，
與被上訴人無涉，上訴人支出之資遣費8,099,233.89元係履行其與北市府間之約定，其依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開利益，並主張應依民法第227條之2情事變更原則，依89年之物價指數換算後，請求被上訴人給付上訴人84,955,169 元，及自90年1月1日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴仍應予以駁回。上訴人於本院追加依民法第259條第1款、第266條第2項規定部分，於法無據，亦應予駁回，其假執行之聲請亦因失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日
民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。