臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈠字第29號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃啟倫律師被上訴人 偉捷建設股份有限公司法定代理人 陳亞民訴訟代理人 廖正多律師當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國91年12月31日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第256號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國84年1月24日與被上訴人訂立合建契約，共同出資在伊提供之台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第43之1地號土地上興建地下1層、地上11層之建物，並以總價新台幣（下同）1億7800萬元將房屋之建造工程交付被上訴人承攬，約定被上訴人應於85年7月31日前取得使用執照，同年8月31日前完工交屋。如逾期完工，每逾期一日，應按工程總價千分之一計付違約金，至千分之五十止。詎被上訴人遲至86年2月5日始取得使用執照，且迄未交屋，已逾期157日以上，自應給付伊以工程總價千分之五十計算之違約金890萬元等情，求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人890萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件「萊茵風情」建設案係由上訴人提供土地，並出資百分之七十，與伊出資百分之三十構成合作團體，而委託伊興建房屋之契約，且約定雙方權利義務依出資比例定之，係屬合夥契約，惟公司法第13條第1項前段明定「公司不得為合夥事業之合夥人」，則伊公司違反此項規定，依民法第71條之規定，本件合建契約即屬無效。縱認本件契約非無效，惟本件既已完工並已交付上訴人受領，即無債務不履行之問題，依民法第250條第1項規定，自無支付違約金之可言。又上訴人實占本件合建案百分之八三點五股份，主導所有建設、變更設計、施工方法，且契約之權利義務中第4點明定「銷售、營建過程當中所有權利義務由甲、乙方雙方依合資比例行使之」，是縱認系爭建設案有遲延責任，上訴人亦應依合資比例負擔百分之七十；況系爭工程因水利溝移設、土地鑑界、地下室清水池及台電配電室面積與位置變更、暨變更追加防污設備等事項致延誤工程進度，該事項非可歸責於伊，其因而增加之工期應自原定工期扣除，扣除後，伊已無遲延完工情形；又上訴人尚欠伊工程款3774萬9782元，縱認伊應付違約金，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠駁回對造之上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於84年1月24日簽訂合建契約，約定由上訴人提供系爭
土地及百分之七十之資金，被上訴人出資百分之三十之合資方式興建地下1層地上11層建物。
㈡兩造約定以總價1億7800萬元由被上訴人承攬營建管理、銷
售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，俟建物興建完成後，上訴人可取得金額相當於總銷售金額百分之八十三點五之樓地板面積之房屋及其基地應有部分，餘由被上訴人取得。
㈢兩造系爭合建契約書之 (五)總工程進度表，本件工程應於
85年7月31日完成使用執照申請，並於同年8月31日完成一切工程；而契約書之 (三)營建部分之權利義務之第11條並約定：「乙方（即被上訴人）須於所提示之工期內完成，如無法依期限完成則依營建工程費新台幣1億7800萬元每逾一日罰款千分之一，但其上限為千分之五十」。
㈣系爭合建建物之使用執照於86年2月5日始核發。
四、兩造爭執要旨：本件上訴人主張被上訴人逾期完工，至今仍未完成全部工程以辦理交屋，且部分已交屋者亦有瑕疵，被上訴人顯未依約定期限完成本件工程，至86年2月5日使用執照取得之日已逾157日，依契約之約定，被上訴人應給付違約金890萬元及其法定遲延利息云云。然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是兩造所爭執者厥為：㈠系爭合建契約是否屬合夥契約？㈡被上訴人逾原訂之工程期限有無正當理由？㈢被上訴人已否依約完成系爭工程，上訴人能否請求被上訴人給付違約金？茲分述之。
五、系爭合建契約是否屬合夥契約部分：被上訴人抗辯本件合約已訂明兩造間之權利義務依出資比例行之，即屬合夥契約，而被上訴人為公司組織，依公司法規定不得為合夥事業之合夥人，本件合建契約應為無效，上訴人依據無效之契約請求違約金，即無理由云云。經查：
按合建契約之法律關係，或為互易契約，或為承攬契約，或為買賣與承攬之混合契約，或為非民法債編各論所定之典型契約，亦非其混合契約之無名契約，惟不論其法律關係為何，依當事人意思自主及契約自由之原則，均應尊重當事人之意思表示及目的，以定其權利義務。本件兩造間簽訂之合建契約，係約定由上訴人提供系爭土地及百分之七十之資金，由被上訴人與之合作興建，且約定以總價1億7800萬元交由被上訴人承攬營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續之處理，並約定銷售、營建過程當中所有權利義務由雙方依合資比例行使之，此與地主僅提供土地與建商合作之傳統合建契約雖略有不同，然由建商負責營建管理、銷售服務、客戶應對、變更設計處理、交屋、繳款等一切手續，乃一般合建案之通例，並非本件所獨設；至於金額之約定，乃因上訴人除提供土地外，尚提供百分之七十之資金，為方便計算彼此間之出資額所致。另依系爭合建契約主要內容觀之，係約定由上訴人提供土地，並就營建管理等費用出資百分之七十，餘由被上訴人投資百分之三十而合作興建房屋，於興建完成後，被上訴人取得百分之十六點五、上訴人取得百分之八十三點五比例之樓地板面積之房屋及其坐落之基地應有部分，分配後各自處理，未另作損益分配等情，為兩造所不爭執；且上開約定第二點明定雙方分配之比例，載明被上訴人獲分配坪數大略為528坪，實際換取之樓層則由雙方於使用執照取得後協議處理之；第六點亦明定土地增值稅之負擔，簽約前由上訴人自行負擔，簽約後依合資比例雙方按各自分得部分自行負擔之（見原審卷一第
13 、14頁），則兩造既已就興建完成後應分配之比例為約定，並約定分配後各自處理，簽約後之土地增值稅各依分得部分自行負擔，不待另行結算。此外，並無有關分配盈虧之約定，顯見兩造間並非合夥契約，亦非隱名合夥關係甚明。是被上訴人主張本件契約為合夥契約，違反公司法第13條第1項之規定為無效云云，自不可採。
六、被上訴人逾原訂之工程期限有無正當理由部分：㈠被上訴人抗辯伊未能依原訂進度完成，係因受水利溝之移置
、土地鑑界及變更、地下室清水池、台電配電室面積及位置變更、及其他追加變更工程、變更追加防污設備即設置化糞池與接觸化合併處理、修改機械停車位高度、報請軍方就防砲射程範圍高度會勘核准、農曆春節假期等因素影響云云。查依系爭契約營建部分之權利義務第12點約定，如遇天災、地震或不可抗拒外力之影響，致工程無法進行，得依雙方協議處理而不計入工期；此約定所指之「不可抗拒外力影響」，依第13點之約定，應係指政府政策之重大轉變、暴動或非被上訴人之責任而生之鄰戶圍堵致停工事件而言（見原審卷一第17頁），與被上訴人辯稱導致工程延後之上開諸多事由，並不相符，被上訴人自難援引該約定免責。
㈡惟工程若有因不可歸責於承攬人之事由，致工程無法進行，
或施工項目變更追加而有延展工期之必要，原訂工程完工日期自應延後，方符誠信原則及情事變更原則，解釋契約即應依此而為判斷；且依上開契約第12點「如遇天災、地震或不可抗拒外力之影響，而致使工程無法進行，則由甲乙雙方協議處理之，此部分不計入工期」之約定，係在說明如發生上開狀況導致停工，可以不計入工期，並非謂除此以外之其他事由所致之停工，均不能延展工期。準此，若有因不可歸責於被上訴人之事由致工程無法進行，或施工項目變更追加而有延展工期之必要，自應將完工日期延後。茲就被上訴人所稱影響工程進度之抗辯是否有理由，分別審酌如下：
⑴水利溝移設及土地鑑界部分：
被上訴人主張於83年11月16日第一次鑑界後發現上訴人提供之土地上有水利溝之設置，被上訴人代上訴人出面與水利局協調溝通，並洽請工程公司移設水利溝，至83年12月12日與水利溝旁之住戶達成協議，將水利溝移設至旁邊住戶之土地底下，水利溝移設之工程於83年12月19日完成，於84年1 月
5 日至台北縣政府送開工資料；又系爭土地第一次鑑界結果發覺與鄰地界址相差約一公尺，被上訴人代為出面與鄰地所有權人溝通，並請鑑界公司再行鑑界、丈量、打樁，而於83年12月 9日作第三次鑑界，將各樁點均向理髮廳及竹林偏移，致正式開工核准日期為84年1月26日等情，固據提出移設費用、支出費用單據、日報表、住戶承諾書等文件為證（見原審卷一第300至310頁、原審卷二第97至110頁），惟兩造係於84年1月24日始簽訂系爭合建契約，有該合建契約可稽（見原審卷一第19頁），且為兩造所不爭，而簽約時被上訴人就水利溝移設及土地鑑界部分已逾其原定工期，已知之甚詳，然其就此並未為保留，仍同意以原訂之工期為其施工期限，顯已將前揭因素考量在內，嗣後自難再以此為由，主張應不計入工期，其此之抗辯，要無可採。
⑵地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更部分：
本件地下室清水池、台電配電室之面積及位置之變更，被上訴人係於84年9月13日掛號申請變更，至84年11月15日核准變更，計2個月又2日，此有台北縣政府工務局核准文件在卷可稽（見原審卷二第29至31頁）。上訴人就此變更並不爭執，僅主張非其指示變更，且主管機關即台北縣政府工務局以84年6月9日84北工建字第B4408號函認定此非屬建築法第39條應辦理變更設計事項，認被上訴人之變更不影響工期。惟查：①證人即負責設計本件工程之建築師黃炳憲於原審證稱：「建築執照必須繳進台北縣政府，而查驗會影響工程進度，當時四樓樓板已經完成，會影響五樓樓板之查驗，五樓樓板只能把組立模板，綁紮鋼筋完成，不能灌漿，待變更設計核准領回建築執照後，才能灌漿，所以工程會受影響」等語（見原審卷二第64頁）。②本件工程建築執照所附勘驗記錄載明，第五層樓係84年12月13日查驗，第四層樓係於同年9月11日查驗，第三層樓係於同年8月28日查驗，第二層樓係於同年8月14日查驗（見原審卷㈡第26頁），可見搭建每一層樓所須時間約為二星期。是以地下室清水池、台電配電室之面積及位置變更於84年9月13日掛號申請變更，至84年11月15日核准變更，計2個月又2日，對於申請變更之後、尚未核准變更之前之樓層搭建自是有所影響。③被上訴人所舉之台北縣政府前揭函件（見原審卷二第13頁）雖謂此非屬建築法第39條應辦理變更設計事項，然依建築法第39條規定，得不先辦理變更設計而於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗者，以不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置為限，此觀之該條規定自明。又建築法所稱建築物設備，係指為敷設於建築物之電力、電信、煤氣、給水、污水、排水、空氣調節、昇降、消防、消雷、防空避難、污物處理及保護民眾隱私權等設備而言（參建築法第10條）。本件係地下室清水池、台電配電室之「面積」及「位置」變更，上訴人就此之變更並不爭執，而兩造就何以變更之原因已不復記憶，固經證人即建築師黃炳憲及被上訴人法定代理人於原審證述在卷（見原審卷二第
162、163頁），然地下室清水池、台電配電室之「面積」及「位置」既有變更，其與敷設於建築物之電力、排水等設備
是否無關，建築師與主管機關之認知顯有差異，而二者間之認知差異有時會影響工程進度甚至使用執照之取得（本院承辦之94年建上字第22號給付修復工程代墊款事件，即因建築師認停車位變更係非屬建築法39條範疇而於完工後申請使用執照時始檢附竣工圖更正，然主管機關認係屬應先變更事項，致延誤使用執照之核發近二年時間），況參以台北縣政府之函內並有「唯請併變更設計『或』竣工圖更正」，顯係予以建築師選擇之權，是建築師選擇以變更設計方式為之，致影響工期2個月又2日，應非可歸責於被上訴人，應不計入工期，上訴人此之主張，尚非可採。
⑶地下室防污設備部分：
①查被上訴人抗辯於85年7月時，台北縣政府工務局告知執行
下水道法，大於一百戶之大型集合住宅，應先於建築物內部作防污設備，即設置化糞池與接觸化合併處理設備，始得核發使用執照。此項法令之執行，非合建之初所得預見，既已超出原設計，只好追加工程，並支付追加設備費用予廠商。而負責此項施工之環太工程股份有限公司自84年4月22日至85年1月8日施作化糞池工程，後因環保法令之執行而追加化糞池與接觸化合併處理工程，自85年8月18日起施工至同年12月20日止，此項變更係於85年9月24日向台北縣政府工務局申請，至85年11月6日始經核准，故此所生之工程遲延，不應歸責於被上訴人等情，業據提出支付費用單據、施工日報表及台北縣政府函二件在卷為證（見原審卷一第312至317頁、原審卷二第170至198頁、第39至42頁）。
②證人黃炳憲建築師於原審審理時證稱：「我所畫的設計圖關
於防污設備部分在申請建築執照時，是可以被認可，在建築建造申請時用一般的化糞池，當時放流水標準並沒有很嚴格要求，本件在申請使用執照時，政府有開始注意到這部分，才訂出標準來處理，規劃設計時是有規劃污水處理設備，但污水要處理到何種程度，法令並沒有明確執行，後來增加哪些設備是由建設公司找廠商自行處理」等語（見原審卷二第164頁），再參諸證人即承作此項污水處理工程之黃仙祿於原審證稱：「原先被上訴人有拿出設計圖讓我參考，我們依照設計圖施作，後來環保法令有修改，原先做的不符合環保法令，即追加部分按照新的環保法令來重新設計施作」、「（問：環保法令修改是否因施行細則在八十五年才開始實施？）是的」、「當時我所施作的二個工地，包括別的建築公司也有如此，因環保局當時才要求要按照施行細則施作，我們就按照環保局的要求來修改工程」等語（見原審卷二第
214、215 頁）。③由上證人所述，足見系爭房屋申請建造執照時，環保法令並
未嚴格執行流放水之標準，故黃炳憲建築師僅設計化糞池即通過建造執照之審核，嗣因環保單位嚴格執行法令，要求建商設置符合流放水標準之防污設備，否則無法取得使用執照，被上訴人乃與承包廠商協商追加化糞池與接觸化合併處理設備，是被上訴人抗辯此非其可預見者，即屬可採。
④上訴人雖主張本件環保法令並未修正，且建造執照上已註明
本案為下水道法實行細則第4條適用地區，被上訴人就此之相關法令，自應知之，非屬不可歸責云云。惟查本件之環保法令雖未修正，然依前揭證人所述，主管機關於被上訴人申請建造執照時並未嚴格要求，並通過建築師依一般標準所設計之圖樣，嗣為嚴格執行法令而從嚴要求，此屬行政機關之行政裁量權及執法嚴謹與否問題，並非被上訴人所得掌控，自屬非可歸責被上訴人事由所致。是依上開施工日報表及台北縣政府函所示，原由建築師設計之化糞池工程於85年1 月8日即已完成，之後追加化糞池與接觸化合併處理再向工務局申請，至85年11月6日核准，此期間計2月又20日，亦不應計入工期。
⑷上訴人指示變更工程部分：
被上訴人抗辯上訴人於施工期間另追加變更諸多項目，使工程進度受到影響等語，並提出上訴人變更追加之支出明細，惟為上訴人所否認。惟查：①上訴人於原審自認：「施工時我有去監督施工，室內部分有要求被上訴人變更設計」等語觀之（見原審卷一第192頁），並有上訴人所提出之奕捷營造股份有公司明細分類帳、付款明細，於85年8月31日被上訴人、奕捷營造股份有公司與上訴人之8樓以上室內檢討會議記錄中，上訴人亦親自簽名確認（見本院卷第216至225頁），堪認上訴人於監督施工時，另就室內部分之工程要求被上訴人變更設計施工。②上訴人於原法院88年度重訴字第217號清償債務事件中請求被上訴人清償債務時，被上訴人即抗辯上訴人應給付其追加變更工程款計為1578萬8639元，並主張抵銷，於該案中上訴人承認其簽名追認者僅77萬2151元，餘均未經其同意等語（見原審卷一第115頁），由是可知上訴人確有指示變更之情。③再參以上訴人於85年8月31日簽名之偉捷建設公司、奕捷營造公司就八樓以上室內變更檢討會議紀錄（見本院卷第225頁）觀之，益見上訴人就本件合建工程確有指示變更，是被上訴人抗辯系爭工程有因上訴人指示而變更追加者，應屬可採。④上訴人雖對被上訴人提出之變更追加支出明細及項目、金額為否認，致無法確知其變更追加之項目為何，然依前揭上訴人簽名之八樓以上室內變更檢討會議紀錄觀之，上訴人欲變更部分，有需俟其他樓層完成後再議；有部分恢復施作與樓下同；有全部暫不施作者，上訴人於已逾原訂工期之85年8月31日仍指示部分工程不施作，俟其他樓層完工後再議，此均足以影響工期之進行及使用執照之請領，再參酌上訴人自承應負擔之金額為77萬2151元，本院審酌上情及系爭建物為地下1層、地上11層之建物等情，認上訴人指示變更追加影響延宕工期之期間至少應有15日以上，而不應計入工期。
⑸雨水與洗衣機污水排入公共排水溝部分：
被上訴人抗辯系爭建物之雨水與洗衣機污水，依規定應排放至一般公共排水溝，但因基地四周無公共排水溝，於會台北縣農業局、環保局、八里鄉公所、水利會等相關單位至現場會勘，始同意放流至水利溝，於84年10月18日發現此問題，但遲至85年9月2日始處理完畢排入水利溝，亦影響工期等語。上訴人主張系爭工程由被上訴人負責設計規劃，此乃被上訴人事前疏於規劃所致，自應自負其責云云。惟查：依兩造所訂合建契約有關營建部分之權利義務第8已載明基地四週之公共排水設施狀況不明，日後視現場狀況如有須延申（伸）其排水溝，長度另以追加減帳處理（見原審卷一第17頁），則系爭建物於訂約日就四週之公共排水設施狀況尚不清楚，而斯時已取得系爭建物之建造執照，此觀之訂約後二日即獲台北縣政府核准開工即明，應認被上訴人就此部分於訂約時已為保留。而雨水排入公共排水溝部分，既尚需會同台北縣農業局、環保局、八里鄉公所、水利會等相關單位至現場會勘，及公文往返，自對工期有所影響，且此影響非屬可歸責被上訴人事由。被上訴人雖未就此部分之影響工期日數明確表示，惟本院考量與公家機關多個單位之公文往返，最少亦需七日，認此部分影響工期至少應為七日，而不應計入工期。
⑹系爭建物十樓原設計為三戶，嗣變更為一戶部分：
被上訴人抗辯系爭建物十樓原設計為三戶，嗣變更為一戶，亦影響工期云云，惟為上訴人所否認。查系爭建物十樓固由原設計之三戶變更為一戶，惟其變更屬報備性質，並不影響工期，業據證人即建築師黃炳憲於原審證述在卷（見原審卷二第64頁），此部分之變更既不影響工期，被上訴人抗辯此部分應扣除2個月又17日之變更期間，要屬無據。
⑺修改機械停車位高度部分：
查本件工程期間，有關機械停車位之法令並無變更或修改，且依證人黃炳憲建築師於原審證稱：「原先預留空間沒有問題，廠商稱只要做到一米六即可，但建管處認為需要一米八，後來改成一米七。」（見原審卷二第64頁）、「原先停車位規劃是一米八，我是從樓板往下規劃，建照核准時，承辦人員並沒有不同意見，所以建照核准下來。所以在小樑部分有與建築技術規則（一米八）相抵觸，都已將小樑轉向或取消，我想可能機械停車位施作廠商認為一米六即可。」（見原審卷二第162頁），足見系爭建物之機械停車位高度不足，乃被上訴人或其機械停車位分包商之疏失所致，被上訴人自不得主張其因而延滯之期間不計入工期，是被上訴人此之抗辯，尚無可採。
⑻申請會勘防砲射程範圍高度之期間部分：
查有關軍事限建之法令於本件工程施工期間中，並無修改之情事，且本案基地位於軍事限建範圍內，為被上訴人申請建造執照時所明知，並經主管機關敘明於建造執照之相關圖面在案，且於建造執照上註明：「竣工後請檢附竣工照片一式三份報請第三作戰司令部辦理高度勘驗」，有申請建造執照之相關圖面（見原審卷二第17頁）、建造執照（見原審卷二第27頁）可參，是應會同軍事機關勘驗，乃為被上訴人所明知，而被上訴人就軍事機關勘驗有延誤之情，並未舉證證明，是其抗辯此部分應不計入工期，尚屬無據。
㈢綜上，上開不應計入工期共計 5月又14日，則本件工程應自
原訂85年8月31日完工日起，加上5月又14日，為其合理之完工期限，易言之，上訴人主張本件工程原訂85年 8月31日完工，而被上訴人係於86年2月5日取得使用執照，較原訂完工日期逾5月又5日，惟上開不應計入工期合計為5月又14日，足見被上訴人並未延誤應完工之期限甚明。從而，被上訴人雖逾原訂工程進度，該遲延乃有正當理由，且屬非可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人自不應負遲延責任。
七、被上訴人已否依約完成系爭工程，上訴人能否請求被上訴人給付違約金部分：
上訴人主張被上訴人迄今猶未全部完工以辦理交屋，被上訴人顯未依約定期限完成本件工程云云。惟為被上訴人所否認，並辯稱伊於86年2月5日取得使用執照後即辦理交屋等語。
經查：
㈠上訴人於原審先後陳稱：「雙方合建後按照比例分配房屋，
且已分配完畢」（見原審卷一第165頁）、「在八十五年間分房子給我，結案後才分給我，結案即指給廣告公司出售房屋的期間到期，賣不出去的房子，我再分百分之八十三點五，我分到的房子如賣不出去，該損失由我負責，與被上訴人無關。目前百分之八十三點五的房子已經分給我，我已賣出部分，分給我後，我就自己賣，並沒有叫被上訴人幫我賣」（見原審卷一第192頁）、「上訴人按照合約比例也已經取得房屋所有權」（見原審卷一第193頁）、「還沒有賣出去的房子並沒有點交，只是把鑰匙交給我所僱佣的售屋小姐」（見原審卷一第222頁）等語；且於原法院另案88年度重訴字第217號請求被上訴人清償債務事件中陳稱：「本合建房屋於取得使用執照後，雙方已按上開比例各自取得應得之房地，即自行承擔其分得房地之風險，故殆無另行結算損益之必要，本合建案之房地業已依兩造協議而為分配，並已辦理過戶登記」等語，有該案判決在卷足稽（見原審卷一第116頁），足見被上訴人於取得使用執照後已將應分配予上訴人之房屋所有權移轉登記予上訴人，且已將上訴人應分配之房屋交付上訴人甚明。被上訴人依約完成本件工程，且逾原訂工期係屬非可歸責被上訴人之事由所致，應不計入工期而無遲延，業如前述，且被上訴人復依約定比例將房屋交付上訴人，並完成所有權移轉登記，自無再負遲延給付之責任可言。
㈡至上訴人主張被上訴人交付之房屋有瑕疵等情，縱然屬實，
亦屬被上訴人是否應負瑕疵擔保責任之問題，即上訴人得否對被上訴人主張瑕疵修補、減少報酬、損害賠償等請求權或解除契約之問題，非本案所得審究。從而，上訴人依系爭契約書之 (三)營建部分之權利義務之第11條：「乙方（即被上訴人）須於所提示之工期內完成，如無法依期限完成則依營建工程費新台幣1億7800萬元每逾一日罰款千分之一，但其上限為千分之五十」之約定，主張被上訴人應給付違約金云云，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張依兩造間簽訂之系爭契約之約定，請求被上訴人應給付上訴人違約金890萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。