臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第4號上 訴 人 一達營造工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 王志陽律師上 訴 人 己○○
戊○○丙○○乙○○甲○○上列五人共同訴訟代理人 林德銘律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國87年4月29日臺灣士林地方法院85年度重訴字第359號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，上訴人一達營造工程有限公司並為訴之減縮，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人一達營造工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，除確定部分外，均廢棄。
上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○應再給付上訴人一達營造工程有限公司新臺幣貳佰伍拾萬參仟零拾玖元及自民國八十五年十二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨如附表所示各期金額按日息萬分之三計算之遲延金。
上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○負擔五分之四，餘由上訴人一達營造工程有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人一達營造工程有限公司以新臺幣捌拾參萬元或等值之台北銀行可轉讓定期存款單為上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○供擔保後得假執行；但上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○如以新臺幣貳佰伍拾萬叁仟零拾玖元為上訴人一達營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人一達營造工程有限公司（下稱一達公司）原請求之遲延金為契約約定之以按日萬分之6計算，於本審減縮為按日萬分之3計算，其就應受判決聲明之減縮，為法之所許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人一達公司方面：㈠兩造於民國82年6月間簽訂工程承攬契約，由上訴人一達公
司承攬上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等人（下稱己○○等5人）位於台北市○○區○○段3小段370－1、371、372、373－1、369－2等地號土地上興建集合住宅工程（下稱系爭工程），工程總價原為新台幣（下同）2,200萬元，嗣因追加減工程，總工程款變更為21,708,755元，加計5％之營業稅後總計為22,794,193元。上訴人一達公司已於85年1月間完成所有承攬工程，惟自第7期之工程請款起，上訴人己○○等5人即藉口搪塞，僅給付部分款項，至今尚有第7、16、18、19及21至28等12期，共8,310,717元（含稅）之工程款未給付。迭經上訴人一達公司多次函催請求給付，均未獲置理。爰依兩造承攬工程契約書第6條約定，訴請上訴人己○○等5人給付8,310,717元之工程款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
㈡上訴人己○○等5人自收受上訴人一達公司第7期之請款單後
，即陸續發生遲延，甚而拒不付款情事，其各期工程款遲延給付情形如下：第7期工程款自83年11月6日起遲延、第16期工程款自85年1月29日起遲延、第18期工程款自85年1月13日起遲延、第19期工程款自84年12月30日起遲延、第21期工程款自85年2月17日起遲延、第22期至28期工程款，均自85年4月19日起遲延。依兩造承攬工程契約書第6條第1款約定，上訴人己○○等5人有逾期給付工程款者，應按日加計萬分之3之遲延金予上訴人一達公司，上訴人一達公司爰另訴請上訴人己○○等5人給付各期工程款如附表所示之遲延日起至清償日止，按日加計萬分之3之遲延金。
㈢按建築執照申請係由起造人為之（建築法第12條、30條參照
），系爭工程兩造約定85年1月6日竣工，而建築執照於竣工日前之84年7月23日業已到期。上訴人己○○等5人本應向主管機關申請復照，竟怠於為之，反誣指上訴人一達公司逾期完工致建築執照過期，上訴人己○○等5人所指，實屬混淆視聽，並不足採。又上訴人一達公司確已施工完成至可申請使用執照之程度，自可據以請款。上訴人己○○等5人雖提出台北市政府工務局85建字第214號建造執照附表之工程進度，指上訴人一達公司完工程度僅達全部工程之57．4％，惟該工程進度表係由上訴人己○○等5人所聘之監造建築師自行填寫，並非現場實地勘驗而來，不足採為上訴人一達公司實際完工程度之依據。
㈣系爭工程中二丁掛及地磚材料，兩造雖合意改由上訴人己○
○等5人提供，並自工程總價中扣除，惟合意之施作面積僅1,609平方公尺，計240,315元，詎上訴人己○○等5人竟主張扣除403,924元之工程款，洵屬無據。再有關系爭工程鄰地受損部分，係上訴人一達公司與訴外人鄰地業主間之關係，與上訴人己○○等5人無涉。鄰地業主凡因上訴人一達公司施作所致損害，上訴人一達公司除現場予以修護外，並已依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」等相關規定處理，上訴人己○○等5人據以主張抵銷，自有未合。
㈤茲另就各該工程期款之請求，說明如次：
⒈一樓Ｌ板（第7期）：系爭工程合約自第5期至第15期均為
結構體工程期款，故各階段依圖說組立模板、綁紮鋼筋、水電配管，經查驗合格灌築混凝土後視為完成，茲該項工程業已完工並經勘驗完畢，詎上訴人己○○等5人竟以雜物未清，防水工程未作為由，主張「本應全部不予支付」云云，實屬狡卸之詞，並不足採。
⒉電梯進貨開始安裝（第16期）：本期工程係指電梯進貨「
開始」安裝，而上訴人一達公司除於85年1月11日前進貨，並已安裝完畢，則依約請領款項並無不合，上訴人己○○等5人所指試車及驗收一節，係應俟使用執照核發、外水電接通及交屋前始得辦理。
⒊外飾磁磚完成（第18期款）：本期工程早已完工，並經勘
驗屬實，上訴人一達公司自得依約請款，上訴人己○○等5人所辯，尚有少部分磁磚，闕漏未貼云云，顯與事實不符。另又指上訴人一達公司於系爭工程中約定之施作面積比實際施作面積為大，有溢收工程款之嫌云云，惟系爭工程合約訂定為總價承包而非實做實算方式計價，況該項工程並無變更設計而改變高度或長度致增減工程數量情事，溢收工程款之說，實令人費解，此無非上訴人己○○等5人意圖拖延或扣減應付之工程款而捏造之詞耳。
⒋內飾工程部分（第21期）：本期工程經原審勘驗結果為「
除二、三、四樓廁所為要裝設洗手台，故有部分磁磚未貼，其他都已完成」，惟上訴人己○○等5人卻以系爭工程浴室之設計採掛牆式洗臉盆並無洗手台為詞，指勘驗筆錄記載與事實不符云云。然上訴人己○○為大理石業者，故上訴人己○○等5人於工程施工中要求將掛牆式洗臉盆變更為檯面式洗臉盆，而檯面部分則由上訴人己○○等5人自行提供大理石施作，惟因上訴人己○○等5人遲不施作，致有原審現場勘驗時所見之事實，此確非上訴人一達公司應負之責任，否則以一次施工完成較為便利之常理，上訴人一達公司斷無於施工時特意留下少部分磁磚未貼，以待二次施工，另依上訴人己○○等5人所提照片，有關磁磚未貼之部分均位於牆壁預埋水管開關周圍，其高度亦與洗手台之位置相符，益徵上訴人一達公司所言屬實，應堪採信。
⒌內部油漆工程部分（第22期）：本期工程經原審勘驗，業
已完成，上訴人一達公司依約請款，並無不合。至於完工後牆壁苟有玷污情形，依工程慣例，於驗收、點交房屋時，再由上訴人一達公司就污損部份略為修飾即可，並不影響請款程序，上訴人己○○等5人指稱「根本如同未粉刷一般，故應全部重新粉刷」云云，顯係浮誇之詞，與常情不符。
⒍庭院工程部分（第23期）：系爭工程前院即為地下室之頂
版，為鋼筋混凝土材質，上訴人己○○等5人為方便停車，認為不適舖植草磚，故與上訴人一達公司商議變更為舖設磁磚，則綠化部分當然不需施作。此項工程變更係經兩造同意，並已舖設磁磚完成，詎上訴人己○○等5人竟反稱前院施作磁磚完全不符合約約定云云，顯然有違誠信，蓋若非雙方當時有此協議，以上訴人己○○等5人等人居住於系爭工程工地旁，且於施工中親任監督工作，豈有不出面制止之理？況上訴人己○○等5人於原審勘驗現場時，亦僅對庭院地界部分有爭議，對於舖設磁磚部分並無異議，足見上訴人己○○等5人上開指述，乃臨訟狡賴之詞，要非可採。
⒎水電設備安裝完成（第25期）：本期工程經勘驗洗臉盆及
浴缸部分沒有按裝，並不可歸責於上訴人一達公司。茲因浴缸部分係因上訴人己○○等5人於內部隔間時提出一份隔間平面圖要求據以施工，查該圖繪有二間浴室，其中一間並無浴缸，另一間依其所示尺寸，根本容不下浴缸，故無法按裝。至於洗臉盆部分，則如前開⒋所述。退步言之，上開洗臉盆及浴缸之價額就系爭水電設備安裝工程而言，所佔比重甚微，縱有缺漏，亦屬交屋、驗收時應否扣減款項之問題，實無礙於本期工程確已完成之事實。
⒏申請使用執照（第24期）、外電接通（第26期）、驗收（
第27期）及通知交屋（第28期）：上訴人一達公司就系爭工程早已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，惟因上訴人己○○等5人無法提出合法建築執照供上訴人一達公司申請使用執照，致上訴人一達公司無法執行後續作業，此應由上訴人己○○等5人負全部之責，詎上訴人己○○等5人竟誣指係因上訴人一達公司違約，致建造執照逾期失效云云，實係推諉之詞。又上開各期工程僅須兩造配合辦理相關手續即可完成，惟上訴人己○○等5人竟因資金不足而蠻橫刁難，造成後續作業無法完成，並藉此拒絕給付應付之工程款項，其意圖狡賴之情，甚為灼然（上訴人一達公司起訴請求上訴人己○○等5人應各給付1,662,143元及法定遲延利息並各期遲延金，原審判命上訴人己○○等5人給付上訴人一達公司3,944,192元及法定遲延利息，駁回上訴人一達公司其餘之請求；兩造各就敗訴部分上訴。本院前審判命上訴人己○○等5人應再給付上訴人一達公司2,503,019元，及法定遲延利息暨第7、16、18、19期按日息萬分之3計算之遲延金，駁回一達公司其餘上訴。一達公司就本院前審駁回上訴部分未據聲明不服，業已確定。本審僅就原審判命上訴人己○○等5人給付上訴人一達公司3,944,192元本息及本院前審判命上訴人己○○等5人再給付上訴人一達公司2,503,019元本息暨第7、16、18、19期金額按日息萬分之3計算之遲延金，兩造上訴部分為審理）。
其上訴聲明：除假執行供擔保金額及免為假執行外，如主文第
一、二項所示。答辯聲明：上訴人己○○等5人上訴駁回。
二、上訴人己○○等5人方面：㈠系爭工程約定，完工期限自開工日起450日曆天，因上訴人
一達公司一開始即遲延開工，遂要求上訴人己○○等5人延緩交屋時間，上訴人己○○等5人雖同意將交屋日期延至85年1月6日，惟因上訴人一達公司未依約履行，除施工瑕疵處處可指外，尚逾期完工，導致原建照執照因逾限而作廢，又上訴人一達公司於上訴人己○○等5人催告修補瑕疵後，仍不盡善後之責，迫使上訴人己○○等5人只得於85年7月30日去函終止系爭工程契約。
㈡上訴人一達公司主張上訴人己○○等5人積欠第7、16、18、
19及21至28期工程款共7,914,969元（未含稅）云云，但系爭工程經追加減後，總工程款變更為21,708,755元（未含稅），因系爭工程中之二丁掛及地磚材料經兩造協議由上訴人己○○等5人提供，故應由工程總價中扣除此部分計403,924元之材料款，又上訴人一達公司所完成之工程進度，依上訴人己○○等5人重新申請建造時，台北市工務局勘驗之結果僅為總工程57．4％，折算工程款為12,228,973元【（21,708,755－403,924)×0.574＝12,228,973）】，而至契約終止前，上訴人己○○等5人已給付上訴人一達公司13,793,786元之工程款（未含稅），顯已逾上訴人一達公司所得請求之款項，上訴人己○○等5人自無積欠工程款情事。縱認上訴人己○○等5人尚應給付工程款，惟上訴人一達公司就系爭工程不僅未依債之本旨完工，且瑕疵處處可指，竟據以請求給付7,914,969元，另加計5％營業稅之工程款，實無理由，茲就上訴人一達公司請求之各期工程內容，分敘如次，並就各該瑕疵，主張減價：
⒈一樓Ｌ板（第7期）：本期工程係包括地下室牆壁至一樓
Ｌ版完成，然上訴人一達公司因施工不當致灌漿時之接縫位於地面以下，又未將接縫處之雜物清除並施作防水工程，招致雨水及地下水由此侵入，造成牆面毀損及地下室積水，更因積水使設置於地下室之設備因泡水而損壞，該瑕疵業經台北市建築師公會鑑定，故本期工程款本應全部不予支付，惟上訴人一達公司以年關將近需求現金為由，故上訴人己○○等5人乃先行支付70萬元，實則該工程並未施作完成。
⒉電梯進貨開始安裝（第16期）：本期工程因上訴人一達公司並未完成安裝及試車，未符合請款之條件。
⒊外飾磁磚部分（第18期）：此部分尚有少部分磁磚漏貼，
且上訴人一達公司於合約中約定之施作面積比實際上之面積為大，故未符債之本旨。
⒋內飾工程部分（第21期）：本期工程至少應包括牆面水泥
、浴室磁磚、廚房磁磚、樓梯間磁磚及所有之門窗等，惟浴室磁磚每間均有未完全施作完成之部分，且系爭工程浴室之設計採掛牆式洗臉盆並無洗手台之設計，故原審勘驗筆錄「為要裝設洗手台，有部分磁磚未貼」之記載，顯與事實不符。
⒌內部油漆工程部分（第22期）：依工程慣例，內部之油漆
工程應至內部施工均已完成後始施作，俾不會因工人之施工而玷污，否則如同尚未施作，然上訴人一達公司卻一反施工慣例，在內部工程未完成前先行粉刷，導致其餘內部工程施工時玷污已粉刷之牆面，如同未粉刷一般，故應全部重新粉刷，本期工程款不符請款條件。
⒍庭院工程部分（第23期）：本期工程款應包括前院植草磚
及綠化工程，然上訴人一達公司卻於前院施作磁磚，完全全不符契約約定，且綠化工程未施作，當然不得請款。上訴人一達公司對自己違約部分，竟空言指稱係與上訴人己○○等5人商議變更云云，實無可採。
⒎水電設備安裝完成（第25期）：本期工程應包括所有之水
電設備均安裝完成，只須接通水電後即可使用之狀態，然上訴人一達公司之施工程度與此相去甚遠，自不得請款。
⒏申請使用執照（第24期）、外電接通（第26期）、驗收（
第27期）及通知交屋（第28期）：上開各期工程，上訴人一達公司均未施作，當然不得請款，雖上訴人一達公司謂此係因上訴人己○○等5人違約未將建造執照交上訴人一達公司申請之故云云。，實則係因上訴人一達公司違約導致原建造執照逾期失效且施工瑕疵累累之故。
綜上可知系爭工程確有諸多瑕疵，故上訴人己○○等5人於終止系爭工程契約時，為避免爭議且明責任，曾發函上訴人一達公司共同擇定具公信力之鑑定機關辦理鑑定，嗣經台北市建築師公會鑑定結果，認上開瑕疵計應減價共3,918,211元。
另上訴人一達公司實際施作數量與系爭工程所訂之施作數量並不相符，因系爭工程合約之價格係依各該單價乘上施作數量，另再加上上訴人一達公司合理之利潤而成，故如實際施作與系爭工程契約約定之數量不符者則應予增減，上訴人一達公司於系爭工程契約中之約定與實際施作數量不符處，經台北市建築師公會鑑定之結果，認應減帳2,213,882元，爰依法主張減價之。
㈢損害賠償部分：
⒈系爭工程逾期完工，致原建築執照失效，上訴人己○○等
5人重新申請建築執照共計支出255,495元之申請費，此因係可歸責於上訴人一達公司而致之損害，自應由上訴人一達公司負擔。
⒉因上訴人一達公司施工瑕疵處處可指，為免爭議以明責任
，曾委請台北市建築師公會對施工瑕疵予以鑑定，共支出鑑定費用158,000元，此費用應由上訴人一達公司負擔。
⒊上訴人己○○等5人為興建系爭工程，曾向誠泰商業銀行
貸款730萬，折算每年利息高達700,334元。因上訴人一達公司未能如期完工，且瑕疵處處，上訴人己○○等5人不得已終止雙方之承攬契約，將系爭工程轉由新承攬人建造，而上訴人己○○等5人自85年1月7日起至完工之日止，受有每年上開之貸款利息損害，此應由上訴人一達公司負擔。
⒋因上訴人一達公司遲延完工致原建造失效而無法如期取得
使用執照，依新法規定現花台等建物已無法登記，致上訴人己○○等5人損失7坪左右，以每坪市價約30萬元計算，上訴人己○○等5人共受有210萬元之損害。
⒌依約定，上訴人一達公司應於85年1月6日完工，但卻遲延
完工，使上訴人己○○等5人受有無法使用收益之相當於租金之損害，算至85年8月3日契約終止日止，計209日，依土地法第97條及平均地權條例第16條之規定，受有1,635,316元之損害，計算如下：【（277×29,600×0.8）＋22,000,000）×209／365×0.1＝1,635,316】。
⒍依工程契約第18條約定，若未依契約約定期限完工，應按
逾期日數每逾一日應償付上訴人己○○等5人1萬元整之違約金，而兩造約定交屋日期為85年1月6日，至終止契約之85年8月3日止，計209日，上訴人一達公司共應給付209萬元之違約金予上訴人己○○等5人。
⒎上訴人一達公司施工期間導致鄰房受損，上訴人一達公司
自認此部分係其應負之責任，卻遲未出面解決，茲上訴人己○○等5人已申請核發使用執照，且自行出面與鄰損之9戶達成和解，共計支出864,381元之賠償費，另上訴人一達公司於施工時毀損鄰房之排水溝，上訴人己○○等5人亦替之修復完畢，總計花費9萬元。又上訴人一達公司施工造成道路排水溝損害，上訴人己○○等5人將其修復，花費25,001元。
⒏上訴人己○○等5人就污水工程部分另支出42,000元，此部分係因上訴人一達公司施工所致，自應由其負擔。
⒐因可歸責於上訴人一達公司之事由，致原已裝置之電梯機
械須拆除並重新安裝，扣除已減價部分，現另共支出830,600元，亦應由上訴人一達公司負擔。
⒑由於上訴人一達公司所施工之水表（水管）位置與法令不
符，導致無法請領使用執照，上訴人己○○等5人只得重新修改之，共支出58,800元，此亦應由上訴人一達公司負擔。
⒒系爭工程之發電機、消防工程部分，上訴人己○○等5人
支出1,422,925元，水電配管部分，上訴人己○○等5人支出98,000元，此均屬上訴人一達公司應施作部分，故應由該公司負擔。
⒓系爭工程排水所用之高壓涵管，上訴人一達公司本應依契
約提出合乎債之本旨給付，但卻未為之，致上訴人己○○等5人為此支出9萬元，當由上訴人一達公司負擔。
⒔為請領使用執照，須對系爭建物之混凝土強度等予以試驗
，此依工程契約亦由上訴人一達公司負擔，共支出8,243元。
⒕上訴人己○○等5人為系爭工程之浴室、廚房及各項修補
工程所用之磁磚、水泥，共支出44,845元，應由上訴人一達公司負擔。
⒖系爭工程水塔設計中樑之部分為凸出之設計，但上訴人一
達公司之施工卻為平面，致上訴人己○○等5人請領使用執照時遭台北市政府工務局通知應予修改以符設計圖，此部分之費用亦由上訴人一達公司支付之。
⒗上訴人一達公司所據以請求之金額均係依每項單價乘以施
作數量，再加上10％之利潤，另尚須加上5％之營業稅，故如上訴人一達公司未施工或應扣減部分，均應扣除該10％之利潤及5％之營業稅。
其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人己○○等5人部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人一達公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠上訴人一達公司上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人一達公司主張兩造於82年6月間簽定承攬契約，由其承攬上訴人己○○等5人位於台北市○○區○○段前開地號土地上系爭工程，施工期間因工程迭經變更、追加減後，工程總價由原來2,200萬元，變更為21,708,755元（未含稅），而上訴人己○○等5人已給付13,793,786元（未含稅）工程款等情，業據提出工程契約書、己○○等集合住宅請款明細表（原審卷第12頁至第17頁、第30頁至第41頁）為證，且為上訴人己○○等5人所不爭（本院前審卷第219頁），堪信為真實。
四、上訴人一達公司主張系爭工程經兩造合意以85年1月6日為竣工日，惟原建築執照經二次展延，於84年7月23日即已到期，因申請建築執照本係起造人之責任，上訴人己○○等5人遲誤申請，致原建築執照逾期失效，本應自負責任，上訴人一達公司業已完成系爭工程之施作，且已達可申請使用執照之程度，自得依約請求上訴人己○○等5人給付積欠之工程款等語，上訴人己○○等5人則以前揭情詞置辯。卷查：
㈠上訴人一達公司主張兩造合意以85年1月6日為工程之竣工日
，上訴人己○○等5人則抗辯該日係交付房屋之時間，並非建照之竣工日。觀之卷附契約書第5條第2款原約定「完工期限：自開工日起450個日曆天完工」，第17條工程驗收及點交：工程全部竣工後，乙方（指上訴人一達公司）應清理現場後通知甲方（指上訴人己○○等5人）會同驗收，甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續」，足認依契約書之約定，竣工日與交屋日相距最多為一星期，雖契約書附件載明「交屋日期：85年1月6日」（原審卷第74頁），上訴人一達公司主張該日即為竣工日，應非無據；上訴人己○○等5人抗辯以85年1月6日為交屋日，逆算8個月，竣工日為84年4月底云云，尚非可採。參以上訴人己○○等5人於原審提出之準備書狀亦自承兩造約定應於85年1月6日完工（原審卷第32頁），益證上訴人一達公司主張該日為完工日為可採。
㈡系爭工程建造執照之期限經二次展延，至84年7月23日屆期
，有台北市政府工務局81建字第643號建造執照、台北市政府工務局建築管理處84北市工建照字第49117號書函（原審卷第99頁至第101頁）在卷可考，並為兩造所不爭，信屬實在。茲應審究者，為原建築執照失效，應歸責於何方。按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第11條第1項、第30條分別定有明文。依上開說明，建築物之起造人始有申請建造執照之權責，上訴人己○○等5人為系爭工程之起造人，既已同意上訴人一達公司將竣工期日延至85年1月6日，自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建造執照，俾上訴人一達公司得以完成後續工程以便申請使用執照，竟任令原建造執照失效，難辭其咎。再依工程契約約定，上訴人一達公司固應配合建築師取得合法建造執照，惟依法仍應由起造人提出建造執照之申請，上訴人己○○等5人始終未能舉證證明彼等於失效前已提出申請，既未提出申請，則上開建造執照之逾期失效，自難歸責於上訴人一達公司。又該契約書第5條第1款之開工期限載明「乙方應於簽約完畢，甲方點交施工土地供乙方向建管處申報開工後，15日內正式開工」，僅約定由上訴人一達公司向建管處申報開工後15日內正式開工，並未約定簽約後幾日應向建管處申報開工，從而上訴人己○○等5人主張簽約日與申報開工日，相距約1個月，一達公司顯有遲延，並可歸責云云，尚非可採。
㈢依工程契約第11條約定，「工程上所需之一切材料及機具設
備，除本契約另有規定者外，概由乙方自備」，而系爭工程中二丁掛及地磚，由上訴人己○○等5人提供，材料款則由工程總價中扣除，為兩造所不爭（原審卷第68頁、第98頁）。惟上訴人一達公司對於此項金額逾240,385元部分，則爭執之；上訴人己○○等5人固提出訂貨合約書、系爭工程項目表為證（原審卷第80頁、第14頁）。然該工程項目表外牆瓷磚施作1,609平方公尺，並未包括樓梯間315平方公尺、地坪490平方公尺（以上合計2,414平方公尺），且屋頂花台、騎樓均未設計應貼瓷磚。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人一達公司既主張兩造契約書約定之材料款僅240,385元，上訴人己○○等5人就超過該金額之部分，應舉證證明兩造確有支出材料款403,924元之合意，但上訴人己○○等5人迄未能證明兩造有此合意，是上訴人己○○等5人主張逾240,385元部分應再扣除云云，即非有據。
㈣上開建造執照附表（原審卷第68頁）雖載有：「．．⑻原領
81建字第643建照逾期作廢，重新申請工程進度：57‧4％」等文句，惟證人即建管處工程員楊慶洪於原審證稱：「．．．復照後之建築執照上稱重新建築工程進度是由監造建築師自行填寫，建照科也沒有實地勘驗。」；另證人即台北市政府建設局建料科科員康佑寧亦證以：「因為原來的建照作廢要重新申請，依台北市政府60年6月1曰府工建字第25409號函所示，申請新建照一定要記明工程進度，是由建築師在圖面計算，送給我們審核，我們只作書面審核。在84年7月22曰一達公司向我們申報屋頂板勘驗，提出建築工程勘驗報告書，表示那時已完成到7層頂板，依前函所載，如完成全部結構體，我們給予百分之60，但因尚有突出物未完成，所以只給百分之57‧4，所以進度是指建照有效期間之工程進度。我們是依照法令規定來計算工程進度，實際上實際完工進度要問監造人比較清楚」；證人即系爭工程監造設計人蔡錦文證稱：「．．按理建築執照過期不能再施工，我辦理復照時是以工務局存有本件工程申報的進度之書面為準，最後日期（即84年7月23日）是依據建管處查案申報書為準，那時復照是工程屋頂板為主。屋頂板完成就是結構體完成，再來就是屋頂突出物、再來就是室內工程，室內本身可以先做，不一定屋頂板完成才可以做室內施工。工程進度百分之57‧4這是一種制式的計算程式，但不一定是工程進度的進行，而是工務局申請復照，必須要有的一個計算方式，但不表示復照進度是百分之57‧4，但如有其他工程一起進行，就會超過進度。我有到現場去看，室內、室外都有陸續在施工，因為執照已經過期，所以無法在復照時記明。他們在爭執期間，有請建築師公會鑑定，關於他們工程糾紛，我個人認為是以屋頂板結構體完成為主，復照時我去看，室內、室外都有在施工，但我不知道進度為何。」（原審卷第157頁、第
170、171頁、第193、194頁），由上開證人證言相互參酌以觀，前揭工程進度57‧4％僅係就系爭建物建照申請人提供84年7月23日之建築工程勘驗報告等文件為書面審核，並依法令所定制式公式計算而來，實際工程進度為何，並未經實地勘驗測量，自不得以之為認定系爭工程完工程度之唯一依據。又系爭工程監造人既僅憑上揭84年7月23日之建築工程勘驗報告書，即於85年3月12日向台北市政府建設局申請復照，然並不知悉申請復照時系爭建物實際施工進度，且二者時間相距近8個月，而上訴人一達公司自84年7月23日至85年3月12日申請復照止，均有陸續施工，業據蔡錦文證述在卷，至其施工進度、完工程度均未實際勘估，顯不得以84年7月23日之勘驗書面報告做為認定85年3月12日完工程度之依據。是系爭工程於申請復照時，既有陸續施工，一達公司之實際工程進度已逾總工程進度57‧4％，應可認定。上訴人己○○等5人執上揭勘驗報告所載，抗辯申請復照時僅完工57‧4％，所付工程款足敷此程度之報酬云云，自不足取。
抑有進者，上訴人己○○等5人以57‧4％折算工程款應為12,228,973元，然已給付上訴人一達公司13,793,786元，超付工程款云云置辯，惟兩造係依工程進度分期請款，顯無可能發生超付工程款情事，此益證上訴人己○○等5人上開申請復照時實際工程進度為總工程57‧4％之主張為不可採。
㈤上訴人己○○等5人另抗辯上訴人一達公司施作工程逾期完
工且處處有瑕疵，乃於85年5月4日函催上訴人一達公司修補，惟上訴人一達公司拒不置理，遂於85年7月30日去函終止兩造所定工程契約，縱應給付上訴人一達公司已施作之工程款，依台北市建築師公會鑑定後，亦應減價6,132,093元云云。查：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第493條、第494條、第511條分別定有明文。再按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內（最高法院78年台上字第779號判例意旨參照）。
⒉上訴人己○○等5人主張上述催告、終止契約等情，固據提
出宏鼎國際法律事務所85年5月4日、7月30日函及收件回執各一件為證（原審卷第302至第307頁、第77至第79頁），並為上訴人一達公司所不爭（原審卷第328、第329頁），信屬真正。足見上訴人己○○等5人確已定相當期限催告上訴人一達公司修補瑕疵，而上訴人一達公司不於該期限內修補，上訴人自得依上開規定主張減少報酬，並得終止契約。惟終止契約後，尚應賠償上訴人一達公司因契約終止所生之損害，然上訴人己○○等5人終止系爭工程合約後，亦不能因而減免其對上訴人一達公司已施作完成之報酬請求權。又上訴人一達公司自承於收受上訴人己○○等5人於85年8月3日委任律師所發之終止契約暨提供或讓與器材函後，即未再就系爭工程施工（原審卷第376至第383頁、第341頁）；上訴人己○○等5人亦自陳渠等於上訴人一達公司停工後，迄覓得台北市建築師公會鑑定時，系爭工程均為停工狀態，迄86年2月3日另申報開工（原審卷第157頁）。台北市建築師公會初勘於85年8月31日，二勘於85年9月13日，三勘於85年9月17日，會勘於85年9月14日，均在86年2月3日上訴人己○○等5人申報開工前，至該公會另於開工日後即86年3月10日為減帳增項鑑定報告會勘，因係僅就實際施工數量與工程承攬合約詳細表中之數量不合，乃以該標的物之工程數量鑑估以為清帳協調之參考，故此次增項鑑定會勘上訴人一達公司已施作工程部分，仍以上訴人一達公司停工後狀態為鑑定，尚無礙於上訴人一達公司實際完工進度之認定，應予敘明。
⒊台北市建築師公會就系爭建物工程完工程度（單項）及瑕疵
（整體性）二部分為鑑定，單項部分有40小項，評定減帳2,6
94,711元；瑕疵部分除鄰損部分另鑑不予列入外有7小項，評定減帳1,223,500元，共3,918,211元，此有該公會85年12月31日㈩鑑字第1393號鑑定報告書附卷可考（原審卷外放證物）。上訴人一達公司則以該公會乃上訴人己○○等5人自行委託，非由法院選任為由，質疑該鑑定之憑信性。本院前審於88年5月10日以院實民戊字第5837號函（本院重上卷㈡第132頁）囑託台北市土木技師公會就台北市建築師公會上開鑑定事項之單項及整體性再次鑑定，並比較說明。台北市土木技師公會鑑定結果單項部分應減帳1,369,207元；瑕疵部分應減帳127,081元，有該公會88年12月31日北土技字第8832038號工程鑑估鑑定報告書在卷可稽（本院重上卷外放證物）。比較二鑑定，勘估施作現況及項目雖無不同，惟是否減帳及其金額則有差異。鑑定證人王勁台建築師證稱：「．．是己○○向台北市建築師公會申請鑑定，我受輪派做鑑定，當時由己○○及一達公司經理陳繼孟在場，陳繼孟未陳述意見，亦未簽名，鑑定是依據合約書估價單上工程細目及數量做現場查核，有做就照價計算，爭議部分、品牌不符但實際可操作的，當場有協議，若沒有意見，就可以列入已做部分，但並無法達成協議，所以與契約所定品牌不符部分則均不計價，未做部分高達2,213,882元，包括已做完但品牌不符部分，沒有計算完工比例，至第4頁所載百分之70是對於看不到的工程來判斷，自由心證見仁見智．．，第7頁百分之50是櫸木扶手，測其總長，認達契約一半，故鑑定百分之50．．，本件不能以主體工程完成來推估工程進度，．
．，我以實際工程計算，故與估價單會產生很大差距，現場有做的其他項目，若不在估價單內則不會去看．．」（本院重上更㈠卷第68至第70頁）；而鑑定證人即土木技師洪呈和、楊佳胤則證稱：「我們是由台灣高等法院委託鑑定，鑑定報告中所載依慣例九成計算是指依附件七之一中華民國國軍軍眷住宅公用合作社建築工程合約第六條第一款、七之三台北市政府國民住宅處工程合約第四條、七之四、七之五之台灣台南地方法院工程合約書第六條及七之六之國立高雄大學第一綜合教室新建工程工程契約慣例，以工程合約若有實際安裝的證明，就依照前述之合約方式，計價百分之90，電梯及汽車昇降機部分是依據廠商的安裝證明及依前述慣例來計價，鑑定時有通知雙方，雙方也都有到場，且有提出不同的意見，到場時，電梯已由永大改為崇友，從有關資料來看，已有更換，出廠證明及安全證明是影印本，雙方都有陳述，有會勘乙次，並有紀錄，現狀與契約一致，原則上即有施作，瑕疵部分也有計價並扣款，未實際試車是沒有電，所以無法試車，如與廠牌（契約所定）不符者，就不予計價，電梯品牌不符予以計價是公司有提書面證明，現場兩造也有表達意見，且為己○○自己更換，而不是一達公司不依照契約品牌安裝，所以才予計價，進場材料以實際價額計價，若是設備則須安裝完成，否則以材料計價．．」（本院重上更㈠卷第70至第73頁），由上述鑑定證人證言相互參照以觀，就程序方面，台北市建築師公會之被選任為鑑定人，乃上訴人己○○等5人單方面為之，上訴人一達公司未同意，更未簽名承認，實地查勘時均由上訴人己○○等5人單方在現場，上訴人一達公司並未會同。台北市土木技師公會之選任則由本院為之，會勘時兩造均到場並表示意見，後者之選任與民事訴訟法第326條第1項規定相符，且過程較周延；就實體方面而言，台北市建築師公會係以工程契約估價單為主要依據，再輔以實地勘查，對於無法目視、有爭議未達成協議，與契約所定品牌不符等，均不予列計而以減帳方式處理，關於完工比例之估計，亦以自由心證判斷之；台北市土木技師公會係以工程估價單上工程細目及數量做現場查核，有施作即照價計算，有爭議則協議，無協議則依兩造所提有關資料予以判斷，至於完工比例則以政府機關工程契約之慣例定之，足見後者鑑定之依據較為客觀，亦符工程契約之本旨，並兼顧兩造之利益，應以台北市土木技師公會之鑑定意見較為可採。再就鑑定細目論之，台北市土木技師公會鑑定時已將台北市建築師公會鑑定內容逐一分析比較如附表二說明欄所示，其中單項部分，編號1屋頂舖屋面磚因上訴人一達公司依上訴人己○○等5人之指示不必施工；編號2浴缸周邊防水處理係因上訴人己○○等5人要求變更隔間尺寸，致浴室無法容納合約原型號之浴缸，在上訴人己○○等5人未變更型號前無從施工；編號40部分，上訴人一達公司確進貨24具自動滅火機，有其提出之統一發票、送貨單在卷可考（本院重上卷二第23、24頁）；編號5、7、14、22、24、26、27、28、29、30、31、32、33等13項為兩造所不爭執，毋庸再送鑑定，為上訴人己○○等5人所是認（本院重上卷第88、152頁）。
本院前審乃就兩造對台北市建築師公會有爭議事項再送台北市土木技師公會鑑定，此亦有本院前揭函在卷足憑。再就二者鑑定結果之差異觀之，單項部分編號6、11、12、16、17、19、34、35、36、37、38、39共12項，二者減帳金額相同；編號3因品牌不符約定、編號4因有礙觀瞻、編號8因更換品牌及完工比率計算不同、編號9因更換品牌及完工比率計算不同、編號10因無單價明細表及完工比率計算不同、編號13因未申報放樣開工、編號15未做測試操作、編號18因尚未試機及完工比率計算不同、編號20因品牌不詳、未計施工費用、完工比率計算不同、編號21因完工比率計算不同、編號23因已施作完成及完工比率計算不同、編號25因無法目視及完工比率計算方法不同，以上各項減帳金額不同，其差額如附表二各自減帳欄所示，因台北市土木技師公會鑑定方法及結果，較符上訴人一達公司實際施作情形，已如前述，故單項部分仍以該公會鑑定建議，減帳計1,369,207元為宜。至於整體性瑕疵部分，台北市建築師公會分7項鑑定，兩造同意僅就編號1、6、8部分鑑定（本院重上卷第92、93、157、158頁），經台北市土木技師公會鑑定比較分析如附表三所示，編號1地下室因滲水防漏周圍長計算不同、編號6浴室空間縮小因設計圖尺寸認定不同、編號8路損部分因修復方式及長度不同，上開二單位各自減帳如附表減帳金額欄所示，而該附表說明欄已充分敘明上訴人一達公司施作實況，經核尚符公平原則，此部分亦應以減帳127,081元為適當。
⒋上訴人己○○等5人另辯稱系爭工程之契約總價係以各工程
之單價乘上施作數量，再加上管理費及利潤而得，故應以實作數量而非總價發包之方式計付工程款，上訴人一達公司實際施作數量與契約約定數量不符，復經台北市建築師公會鑑定認應減價2,213,882元云云，固據提出該公會86年5月16日86鑑字第0241號增項鑑定報告書為證（原審卷外放證物），惟兩造嗣同意僅就編號5、6、7、8、9、10部分由台北市土木技師公會再為鑑定，前後鑑定結果及前次鑑定漏列數量如附表三所示，又依兩造所定工程契約第4條約定，僅約明系爭工程之總價款，未有任何實作實算之特別規定，又依第8條約定：「工程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增減數量參照本契約所訂單價計算增減之：如有新增項目時，應由雙方協議合理單價。」，是系爭工程若因變更設計而須增減工程數量時，始得參照前開契約之約定就增減數量依契約所訂單價計算增減之。上訴人己○○等5人抗辯本件並非總價承包，與兩造契約書前開明文約定不符，委無可採，其就上訴人一達公司施作數量不符部分，請求減帳2,213,882元，不應准許。
五、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會談決議參照）。又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。上訴人一達公司主張依照兩造所定工程契約書第6條第1款之約定「本工程付款辦法詳如附件二表列辦理，除簽約預付款為即期支票外，其餘依每期請款金額1/2即期支票，1/2三十天期票，如有逾期按日加計萬分之6遲延金。」，可見兩造約定之承攬工作係按各期給付報酬，上訴人己○○等5人依約應按各期請款金額給付工程款予上訴人一達公司。上訴人一達公司主張其已依合約完工，並先後於84年12月29日、85年1月12日、85年1月28日送交各該期之請款單明細表委由上訴人己○○等5人之代表人己○○簽收，且於85年2月12日、85年2月16日及85年4月10日去函請求上訴人己○○等5人給付工程款，上訴人己○○等5人就系爭工程款，自第7期起即陸續發生遲延情事，一達公司有權請求上訴人己○○等5人給付如附表一所載之遲延金等語。上訴人己○○等5人雖以系爭工程並非分期交付，應待全部完工驗收合格始能交屋，上訴人一達公司未依債之本旨給付，其等自得主張同時履行抗辯權，又上訴人己○○等5人中除己○○外，上訴人甲○○等4人均係成年人，不須有代表人，上訴人一達公司只對上訴人己○○一人為送達，自不生效力云云置辯，查：
㈠按承攬之工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，定作
人應於每部分交付時，給付該部分之報酬；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第505條第2項、第229條第1項分別定有明文。依契約書第6條付款辦法之約定，工程款係分期給付，況上訴人己○○等5人在第6期之前均按兩造契約書之附件二表列方式分期給付，所辯工程款非按期給付云云，核與契約約定不符，且與第6期之前付款有違，上訴人己○○等5人此部分所辯並不足採。又契約書上甲方欄以打字記載上訴人己○○等5人姓名，代表人欄以書寫方式寫下己○○姓名、身分證號碼、地址、電話，並蓋印，乙方為上訴人一達公司，在乙方左側空白處，依序以書寫方式寫下丙○○、乙○○、戊○○、甲○○姓名，惟並未有如己○○書寫方式之身分證號碼、地址、電話之記載（原審卷一第15頁），自形式觀之，己○○既列名為代表人，且慎重其事特別記載其個人之身分證號碼、地址、電話，足認雙方於簽約時已約定由己○○一人代表業主己○○等5人行使權利義務。參以上訴人一達公司每期請款均填具請款單交上訴人己○○簽認，再由上訴人己○○交付由上訴人丙○○簽發之支票以支付工程款，有上開請款明細表附卷可考，上訴人己○○等5人對此亦不爭執（本院重上更㈠卷第311頁）。上訴人己○○等5人抗辯己○○以外之上訴人甲○○等4人均係成年人不須有己○○為代表人云云，並無可取。是上訴人己○○既經上訴人甲○○等4人之授權，其單獨代表彼等5人收受請款單、催告函，自生合法送達之效力，上訴人己○○等5人所為前揭甲○○等4人未合法送達云云之抗辯，顯不足取。
㈡上訴人一達公司就系爭工程第7、16、18、19期4期工程款，
分別於83年11月6日、85年1月28日、85年1月12日、85年12月29日送請款單予上訴人代表人己○○收受，有上開請款明細表在卷可稽（原審卷第30至41頁），並為上訴人己○○等5人所不爭，依兩造所定契約書第6條第1款約定，上訴人己○○等5人應自上訴人一達公司請款日負給付遲延金之責任，惟其中第7期部分款項係因上訴人己○○等5人主張地下室滲水有瑕疵，故扣款未領；而於第15期結構體完成時補正，並在第16期以後請款單將差額列入請求，為兩造所不爭，從而第7期部分應與第16期部分同日起計算遲延。又上訴人己○○等5人於85年5月4日委任律師方正儒以宏鼎國際法律事務所函向上訴人一達公司催告修補系爭工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，上訴人一達公司於同年月6日收受該存證信函，亦有該收件回執附卷足憑（原審卷第307頁），依上開說明，上訴人己○○等5人於行使同時履行抗辯權後，固無庸負給付遲延金之責任，前此則尚難解其應付遲延金之責。另兩造固約定以按日萬分之6計算遲延金，惟上訴人一達公司已減縮為按日萬分之3計算遲延金，本院審酌社會經濟狀況、當事人所受損害等一切情狀，認上訴人一達公司上開遲延金之主張，尚屬適當，應予准許（第21期至28期遲延金部分，業已駁回確定）。
㈢查承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，
民法第127條第7款固有明文，惟按消滅時效，因請求、承認而中斷時效，亦為同法第129條第1項所明定，而法律上對於承認之方式未設規定，以書面或言詞，以明示或默示，於訴訟上或訴訟外皆無不可，如抵償利息、清償部分債務、請求緩期清償、提供擔保或主張同時履行抗辯，皆無不可（最高法院51年台上字第1216號、63年台上字第1948號判例意旨參照）。查上訴人一達公司就系爭工程第7期工程款先後於85年2月16日、85年4月18日，分別以台北73支局第104號、85成法字第1143號函（原審卷第23頁、第26至28頁）向上訴人己○○等5人請求該期款項，而上訴人己○○等5人亦於85年
5 月間委由方正儒律師函覆：「有關一樓樓版結構完成第7期工程款部分．．．業已於其修繕完畢前支付70萬元．．」（本院重上更㈠卷第281頁），應係承認，已生中斷時效之效力，迄上訴人一達公司85年12月12日向原審提起本件訴訟時，未逾2年之請求權消滅時效，上訴人己○○等5人抗辯第7期款已罹時效云云，並不足取。
六、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條定有明文。上訴人己○○等5人抗辯因可歸責於上訴人一達公司之事由，致系爭工程發生諸多瑕疵，伊等自得就所受損害與上訴人一達公司之工程款為抵銷等語。茲就上訴人己○○等5人主張之損害賠償與抵銷抗辯是否有據，分述如下：
㈠重新建築執照之費用及花台無法登記之損害部分：
如前所述，建築執照之申請本為起造人即上訴人己○○等5人之責任，因上訴人己○○等5人疏未於原建築執照期限屆滿前及時申請復照，肇致原建照執照逾期而失效，難辭其責，此顯非可歸責於上訴人一達公司之事由，自難令其負損害賠償責任。
㈡委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：
上訴人己○○等5人因認上訴人一達公司施工瑕疵處處，故終止契約後，委請台北市建築師公會鑑定系爭工程瑕疵，作為減少價金之依據，此費用係上訴人己○○等5人為保障己身權益，俾減少報酬所為，與上訴人一達公司因債務不履行而應負之損害賠償責任不同。且上訴人己○○等5人若有保全證據之必要，可依法向法院聲請保全證據，而非自行委請鑑定人鑑定，此部分費用自屬無從准許。
㈢違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分：
上訴人一達公司主張兩造約定之竣工日為85年1月6日，其就系爭工程已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之外水電接通（26期）、驗收（27期）及通知交屋（28期）等事宜，僅須上訴人一達公司配合上訴人己○○等5人辦理相關手續即可完成，上訴人一達公司不須再為任何施作，上訴人己○○等5人於建造執照84年7月23日到期失效，拒不提出合法之建造執照供上訴人一達公司申請使用執照，上訴人一達公司亦無法執行後續作業，且建照失效後，依法上訴人一達公司不能再進場施工等語。查建造執照之逾期失效應歸責於上訴人己○○等5人，已如前述，再證人蔡錦文亦證稱「按理建築執照過期不能再施工」等語，則上訴人己○○等5人主張上訴人一達公司應負遲延完工之責任，尚非可採。故上訴人己○○等5人依工程契約第18條約定，主張上訴人一達公司應給付209萬元之違約金及自約定竣工日起至終止契約之日止（即85年1月6日至85年8月3日），受有209日無法使用收益相當於租金之損害計1,635,316元云云，即非有據，不應准許。
㈣路損及污水工程部分：
上訴人己○○等5人主張上訴人一達公司造成路損，因而支出修復費用25,001元、又污水工程部分支出42,000元，固據提出統一發票2紙為證（原審卷第285頁、286頁），惟上開發票僅足證明上訴人己○○等5人有此支出，尚不足認定該支出係因上訴人一達公司施工造成損害而支出之回復費用，上訴人己○○等5人據以為抵銷之抗辯，非有理由。
㈤電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、
水電配管工程、高壓 涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程部分：
按民法第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，同法第263條、260條分別定有明文。次按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而致妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2737號判例意旨參照）。上訴人己○○等5人主張上訴人一達公司經終止契約，所為施工因有前揭瑕疵，受有電梯87,000元、汽車昇降機758,100元、水表位置修改工程58,800元、發電機、消防工程1,423,925元、水電配管工程98,000元、高壓涵管埋設9萬元、試驗費8,243元、水泥、磁磚44,845元、水塔修改工程實際費用不詳等，固據提出發票8紙、相片10張、設計圖1紙為證（原審卷第346至362頁），惟上開支出，均屬終止契約後所生之損害賠償，並非因上訴人一達公司不履行契約且發生於契約終止前之損害，揆諸上開判例意旨，上訴人己○○等5人本於契約終止後損害賠償請求權主張抵銷，非有理由，不應准許。又本審依上訴人己○○等5人聲請，向台北市政府工務局函詢建物於申請使用執照時，電梯、汽車昇降梯是否須經測試？電梯、汽車昇降梯是否須分別附具原廠出廠證明書、中華民國升降梯安裝協會之安全證明書？該局以94年9月29日北市工建字第09454215300號函覆稱：92年6月4日以前係依內政部84年11月22日發布之昇降設備及機械停車設施建築物昇降設備管理辦法第13條規定，降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格，不得使用；竣工檢查主管機關應於核發建築物或雜項工作物使用執照時併同辦理等語（本審卷第88、90、91頁）。是系爭建物於興建時，法令並未規定須檢附原廠證明，上訴人己○○等5人以需附原廠證為拒絕給付電梯部分之款項云云，益證其此部分主張非有理由。
㈥系爭工程之總價款為21,708,755元（未含稅），扣除上訴人
己○○等5人已給付之工程款計13,793,786元（未含稅），再扣除經兩造合意由上訴人己○○等5人提供二丁掛、地磚材料款為240,385元，又上訴人一達公司施作工程經鑑定確有瑕疵，上訴人己○○等5人得主張減少價金計1,496,286元，上訴人一達公司對上訴人己○○等5人尚有6,178,296元之工程債權（21,708,755－13,793,786－240,385－1,496,286＝6,178,296），加計5％之營業稅為6,487,211元。上訴人己○○等5人對上訴人一達公司另案確定判決取得4萬元債權，以之與前揭工程款抵銷，為上訴人一達公司所是認（此4萬元抵銷部分，業據本院前審判決確定），則系爭工程款債權應為6,447,211元。
七、本次最高法院發回意旨以：上訴人一達公司經上訴人己○○等5人於85年7月30日終止契約後，自85年8月3日起即未進場施作，為上訴人一達公司所自承，而依台北市建築師公會鑑定報告內容，上訴人一達公司未施作項目甚多，則一達公司似尚未完成全部系爭工程。前次發回意旨已指明應詳查一達公司實際施作之工程佔總工程之比例若干，本院前審未注意及此，猶按全部系爭工程款21,708,755元為基準，扣除上訴人己○○等5人已付工程款及減少價金後，加付5％之營業稅，認上訴人應給付被上訴人工程款6,487,211元，似認定上訴人一達公司已完成全部系爭工程，即有可議等語。然系爭工程於上訴人一達公司停工後，迄86年2月3日另申報開工時，均處於停工狀態，已如前述。一達公司停工時，已完成之工程進度佔總工程之比例若干，上訴人己○○等5人就其主張之57.4％未能舉證證明之，一達公司僅主張達於可請領使用執照之狀態，對實際施作之工程佔總工程之比例若干，亦無由證明。本院非依工程總價按施作比例計算應付之工程款若干，而係依本院認可採納之台北市土木技師公會鑑定內容，就上訴人一達公司系爭工程各「單項部分」施作之未完成及「工程整體性瑕疵部分」，上訴人己○○等5人得依鑑定結果主張減少價金，按全部工程21,708,755元（未含稅）為基準，扣除上訴人己○○等5人已付工程款及減少價金部分，加計5％之營業稅，再以上訴人己○○等5人另案對上訴人一達公司取得之4萬元債權為抵銷後，認上訴人己○○等5人應給付上訴人一達公司工程款6,447,211元，應予說明。
八、綜上所述，上訴人一達公司本於承攬之法律關係，請求上訴人己○○等5人給付6,447,211元及自起訴狀繕本送達翌日（即85年12月20日）起至清償日止，按年息5％計算之利息暨如附表一所示按每日萬分之3計算之遲延利息，為有理由，應予准許。經抵銷及扣除原審判命給付部分後，上訴人己○○等5人尚應給付2,503,019元（6,447,211－3,944,192＝2,503,019），兩造就此部分均陳明願供擔保聲請准、免假執行，均無不合，爰酌定相當金額宣告之。原審就上開應准許部分，於超過3,944,192元部分及如附表依所示遲延金部分，為上訴人一達公司敗訴之判決，尚有未洽。上訴人一達公司上訴意旨，就上開部分求予廢棄改判，為有理由，應由本院就一達公司上訴部分廢棄原判決，改判如主文第二項所示，並依兩造聲請，酌定相當金額後為准、免假執行之宣告。至於上訴人己○○等5人上訴，則非有據，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌後認無礙於本院前述認定，無逐一論述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件一達公司上訴為有理由，己○○等5人上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
┌────┬───────┬───────────┬────────┐│ 期別 │ 金額 │ 遲延金起算日 │ 遲延金終止日 │├────┼───────┼───────────┼────────┤│ 7 │ 456,717 │ 85年1月29日 │85年5月5日 │├────┼───────┼───────────┼────────┤│ 16 │ 1,617,000 │ 85年1月29日 │85年5月5日 │├────┼───────┼───────────┼────────┤│ 18 │ 693,000 │ 85年1月13日 │85年5月5日 │├────┼───────┼───────────┼────────┤│ 19 │ 462,000 │ 85年12月30日 │85年5月5日 │└────┴───────┴────────────────────┤