臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第50號上 訴 人 未 ○兼 上訴訟代理人 地○○被 上訴人 申○○
丑○○癸○○甲○○
丁 ○己○○丙○○子○○寅○○宙○○
午 ○戌○○酉○○乙○○○宇○○戊○○辰○○巳○○天○○上19人共同訴訟代理人 鄭建國律師
壬○○○庚○○亥○○卯○○辛○○上列當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國89年7月6日臺灣基隆地方法院88年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年11月9日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項 (編號①）至第二十項（即編號⑲）之訴暨訴訟費用（除確定部分外）部分均廢棄。
①申○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上門牌號碼
基隆市○○路○○○巷○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｊ所示面積72平方公尺及編號Ｊ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
②被上訴人天○○應自基隆市○○路○○○巷○號2樓房屋遷出。
③被上訴人丑○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路○○○巷○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｋ所示面積72平方公尺及編號Ｋ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
④被上訴人癸○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｌ所示面積72平方公尺及編號Ｌ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑤被上訴人壬○○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地
上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｍ所示面積72平方公尺及編號Ｍ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑥被上訴人甲○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｎ所示面積72平方公尺及編號Ｎ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑦被上訴人丁○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上門
牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｏ所示面積72平方公尺及編號Ｏ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑧被上訴人己○○、庚○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地
號土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｐ所示面積72平方公尺及編號Ｐ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑨被上訴人丙○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｑ所示面積72平方公尺及編號Ｑ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑩被上訴人子○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｒ所示面積66平方公尺及編號Ｒ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑪被上訴人寅○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ａ所示面積45平方公尺及編號Ａ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑫被上訴人宙○○、午○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號
土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｂ所示面積51平方公尺及編號Ｂ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑬被上訴人亥○○、戌○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地
號土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｃ所示面積51平方公尺及編號Ｃ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑭被上訴人酉○○、卯○○應將坐落基隆市○○區○○段 678地
號土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｄ所示面積51平方公尺及編號Ｄ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑮被上訴人乙○○○、辛○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○
○號土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｅ所示面積51平方公尺及編號Ｅ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑯被上訴人宇○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｆ所示面積51平方公尺及編號Ｆ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑰被上訴人戊○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｇ所示面積51平方公尺及編號Ｇ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑱被上訴人辰○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｈ所示面積51平方公尺及編號Ｈ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑲被上訴人巳○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地上
門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｉ所示面積52平方公尺及編號Ｉ’所示面積11平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人按附表一所示之比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭土地於民國58、59年間之全體共有人確認係蘇有土、蘇
樹林、呂蘇玉、蘇丁貴及余陳桃等五人，當時蘇勝之繼承人余陳桃雖未辦妥繼承登記，依民法第 759條規定僅受限不能處分土地而已，不容否認其亦為土地共有人之一，有關出具土地使用權證明書以及訂立買賣契約，自應取得其同意。然而事實上，「部分」土地共有人出具土地使用權證明書予訴外人張萬乞或蘇聰明等人收執，以建築房屋，並未徵得余陳桃首肯，其咸未與焉，亦未委由他人代理，凡未得余陳桃同意所為之買賣、借貸及出具土地使用權證明書等債權行為，因違反民法第820條第1項關於共有物由共有人共同管理之規定，依法屬於無效，故被上訴人不能執為抗辯係有權占有。㈡如附表六所示，被上訴人迄今僅丑○○一人出示載明其為權
利人之土地使用權證明書，設若執此即可主張有權使用土地，亦僅丑○○一人而已，加以如附表七所示之被上訴人包括丑○○在內，至少有十七人言明均係嗣後繼受取得房屋，縱使其等之前手有權使用土地，但因土地使用權證明書為債權關係，僅於特定當事人之間有其效力，被上訴人既非當事人，不能據以援用而主張有權使用土地。
㈢系爭土地被起造房屋後，原土地共有人即曾以糾紛未決表示反對使用土地：
⒈系爭房屋於61年間建造完成，按照一般常情，已建妥之房屋
應即辦理建物所有權第一次登記，俾取得建物所有權狀。然而由建物謄本之記載可知，附表三申○○等人所有之九棟房屋雖於建成後迅即辦妥建物所有權第一次登記，但隨後爆發下述之紛爭，導致附表四寅○○等人所有之九棟房屋雖早經完工，然而卻間隔了28年之久，始於88年末及89年初辦妥建物所有權第一次登記，已在上訴人訴請返還土地之後，上開登記為何猶豫延宕近三十載？乃係出於以下兩點未獲解決之糾紛：其一、未被徵得同意出售土地及出具土地使用權證明書者，如余陳桃，皆不承認建商有權建屋及系爭房屋有權使用土地。其二、其同意出售土地及出具土地使用權證明書之共有人，因買受土地之訴外人張萬乞遲未依約付清買賣價金，而對之解除契約請求返還土地。
⒉「部分」土地共有人係將土地出售予訴外人張萬乞，與被上
訴人並無契約關係，因此表示反對使用土地之意思主要係向有契約關係之張萬乞為之。被上訴人係嗣後因買賣、贈與而輾轉取得房屋，並非「原始取得房屋所有權」，對於61年房屋興建後地主反對使用土地，被上訴人當年尚未取得房屋，無從與聞其事，如今卻以其等所不知之事，指稱地主未反對使用土地，實無依據。俟其等各別陸續取得房屋，又未告知地主，地主也無從表示反對。此期間系爭房屋之買賣、贈與等權利移轉僅簡便地以乙紙契約之方式為之，未能向地政機關登記以確保權利，等同一般違章建築之移轉，被上訴人如非知悉地主反對及其中滋有糾紛，豈會如此？⒊地主若未反對使用土地，亦無前述糾紛，買受土地之張萬乞
何不直接訴請交付土地？嗣後取得房屋之被上訴人何不代位行使該項權利？㈣主管建築機關審查土地權利證明文件，僅在於認定是否合乎
建築執照核發要件，並無確定私權之效力，其審查從形式上為之，足見建築主管機關縱使核發建築執照，且系爭房屋分別於61年及89年分成兩批辦妥建物所有權第一次登記，但此種行政上合法之建物與私法上有無正當使用土地權利，分屬兩事。
㈤張萬乞與余添財、余寶貴於59年12月17日訂立不動產買賣預
約，由前者將系爭土地持分出售予後兩者，該契約第一條即明言：「右開土地係原地主蘇樹林等轉賣」，顯見原土地「部分」共有人與張萬乞間確屬買賣關係（見原審一卷第73頁）。被上訴人亦自承係買賣關係。
㈥系爭土地地主歷來並無以「房份」具名行使權利之情事：系
爭土地日據時期登記簿謄本記載地主為蘇勝、蘇有土、蘇溪海、呂蘇玉等四人，民國 36年5月26日土地總登記時亦援用上開資料，逕行記載為蘇有土等四人所有，並無以「房份」辦理登記之情事。
㈦上訴人之前手出售土地予上訴人時，買賣當事人之真意在於
基地之使用，上訴人絕無默許房屋所有人依其現狀繼續使用土地之意。
㈧被上訴人於購買系爭房屋之際，有僅支付部分前金買受系爭
土地持分者，亦有單純僅買房屋而不買土地者，此於知悉系爭房屋完工後不久發生用地糾紛者尤然，故有關購地之價金均未曾支付分文，被上訴人使用土地既未支付對價，衡情本應再出資購地以取得正當權利，始為正辦，惟被上訴人不此之圖，根本無意解決用地問題，獨謀長期占用之不當得利。
故違反誠信原則者，實為對造，而非上訴人。
㈨上訴人請求返還土地並非權利濫用。系爭房屋自61年完工迄
今已有33年之久，建築材料並非鋼筋混凝土，而係加強磚造，年久折舊，已近不堪使用之階段，現今每棟價值僅餘數十萬元，全部十八棟房屋總計約值數百萬元。反之，系爭土地位於基隆市六堵工業區旁，市況頗佳，其價值如以92年每平方公尺公告現值11000元計算，合計 00000000元，兩相比較，上訴人及土地共有人全體行使權利所可獲得之利益大。系爭土地依據地方法規即基隆市政府訂定之認定標準，不在限制建築之列。縱使目前受限不能建築房屋，因土地直接毗鄰基隆市六堵工業區，仍得以之作為倉庫、停車場或合乎法令及經濟效益之使用，以俟來日法令修改解除限制。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提建築執照及使用執照影本 2紙、申請書影本3紙、蘇萬金通知函影本1紙、調解申請書影本 1紙、調解通知書正本1紙、土地謄本1紙、台北縣瑞芳鎮戶政事務所函文正本1紙、申請函影本1紙、內政部戶政司函文正本1紙、日據時期土地謄本1份、光復初期土地謄本 1份、手抄舊登記簿土地謄本1份、合建契約書影本1份、照片 1張、公司登記表影本1紙、土地謄本2份、基隆市政府都市發展局函文及認證標準正本1份、戶籍謄本5份、日據時期戶籍謄本正本2份、光復初期戶籍謄本正本1份、繼承系統表 1紙、除戶戶籍謄本正本4份、蘇尚除戶戶籍謄本1份、系爭土地舊登記簿謄本 1紙為證，並聲請函查附表三、四系爭房屋課稅現值或鑑定其價值。
乙、被上訴人申○○、丑○○、癸○○、甲○○、丁○、己○○、丙○○、子○○、寅○○、宙○○、午○、戌○○、酉○○、乙○○○、宇○○、戊○○、辰○○、巳○○、天○○等19人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件並無證據證明蘇勝之繼承人蘇波業已死亡，且訴外人余
陳桃於28年間已由訴外人陳清池收養為養女，依法應已喪失對蘇波財產之繼承權利，則58、59年間共有人出具「土地使用權證明書」時，自無庸得其同意。
㈡土地共有人與張萬乞間之糾紛，並不影響全體土地共有人出
具「土地使用權證明書」予被上訴人興建房屋之效力。58、59年間，蘇樹林之繼承人蘇萬金、蘇淑真、蘇志雄；以及蘇波之繼承人蘇丁貴、余陳桃等人僅為次順位繼承人，皆非土地共有人。
㈢由被上訴人丑○○與張萬乞間於59年12月19日所訂之「不動
產買賣預約」書觀之，其上既載明「右開土地係原地主蘇樹林等轉賣」乙語，足證蘇樹林係因斯時土地係以「蘇溪海」之名義登記，其後始以「蘇溪海」名義出具土地使用權證明書予被上訴人丑○○等，憑以申請建築執照，自與蘇樹林之繼承人是否同意被上訴人使用土地無關。同理，蘇勝之部分，應係土地係以蘇波名義登記，始以「蘇勝」名義出具土地使用權證明書予被上訴人丑○○等人申請建築執照，與蘇波之繼承人余陳桃、蘇丁貴是否同意被上訴人使用土地，亦屬無涉。
㈣建築主管機關於核發建築執照時，對於有無使用土地之權利，仍應作實質之審核。
㈤不動產買賣預約書第 1條所謂「右開土地係原地主蘇樹林等
轉賣」乙語，僅能證明系爭「土地」係由蘇樹林「等」人，以所有人之名義輾轉出賣予被上訴人，而由被上訴人終局取得基地所有權，然此並不能證明土地所有人與張萬乞間就系爭房屋部分究係本於「合建」、「買賣」或其他法律關係。蘇樹林「等」土地共有人既然以全體名義出具土地使用權證明書予被上訴人丑○○等申請建築執照，且「土地使用權證明書」其上並言明：「新建房屋業經本人完全承認」等語，顯見土地所有權人確自被上訴人處獲得相當之代價，而有同意被上訴人永久占有土地興建房屋之意思。
㈥上訴人地○○所提出之合建契約，係共有人之繼承人蘇萬金
與他人之合建契約，自無法證明上訴人地○○於買受應有部分時，其本身有使用基地真意之特別情事。共有人之繼承人迄至89年間猶不知被上訴人等究係有權或無權使用，足見上訴人未○、地○○分別於79年、87年間買受應有部分時，亦明知可能無法使用系爭土地，而依舊進行交易，則被上訴人繼續使用土地既不違背其本意，實難謂渠等於買受時僅為單純之沈默，而無默許被上訴人繼續使用土地之意。
㈦上訴人取得系爭土地應有部分，自始即以妨礙被上訴人使用系爭土地為目的，有違誠實信用原則。
⒈上訴人地○○於受讓蘇萬金之土地持分時，早已明知不但有
系爭房屋存在，且該買賣標的早已設定高額抵押權，則上訴人地○○雖登記為土地名義人，然其是否確有支付對價，抑或僅為形式上之買受人，以及該土地持分之「買賣」移轉法律行為，有無通謀虛偽意思表示之情形，業已呼之欲出。
⒉上訴人及其餘共有人於58、59年間並非土地所有權人，渠等
對於被上訴人等究係有權或無權占有系爭土地，根本茫然不知，然上訴人仍於權利狀態不明之情況下，自繼承人處取得系爭土地應有部分，難謂出於善意，不無勾串欺壓之嫌。
⒊苟若上訴人取得土地之目的在於使用，則彼等豈會僅買受不
及三分之一之應有部分，而受制於其他共有人？又如何加以利用?⒋又倘若上訴人積極尋求房地權屬合一，且土地價值高於房屋
，上訴人即應向被上訴人等買受地上建物，而非不擇手段，逼迫被上訴人購買其土地持分，足證上訴人取得系爭土地應有部分，自始即以妨礙他人使用系爭土地為目的，而非有意利用土地。
⒌上訴人自承原來之土地所有人急需資金運用而出售土地持分
，可見其係以不相當對價取得土地應有部分後，再以高價逼令被上訴人買受，洵有失誠信。
⒍被上訴人占有使用房屋基地，均支付相當代價，並由全體土
地所有人出具「土地使用權證明書」在案，至土地共有人與張萬乞間之債權法律關係，並不能對抗被上訴人等，何來被上訴人違反誠實信用原則可言？⒎上訴人未證明房屋拆除後如何增加系爭土地之經濟價值；更
未證明所增價值高於被上訴人同意之補償價格。是其取得應有部分之目的，應非著眼於交換價值，而在於妨礙被上訴人使用系爭土地，以為報復。
㈧系爭土地既然已遭明令限制建築，價格必然大跌，亦不可能
提供作為興建倉庫之用，尤其系爭土地坐落偏僻郊區，與六堵工業區之間尚有工建路作為區隔，平日人車稀少，路旁免費停車至為便利，豈有可能開闢為具有經濟效益之收費停車場？凡此，均足證上訴人行使權利所得利益甚小，而被上訴人所受損害至大，顯有權利濫用之情事。
三、證據：除援用第一審所提證據為證外，聲請調取系爭土地共有人余陳桃於69年間申請辦理繼承登記之相關資料。
丙、被上訴人壬○○○、庚○○、亥○○、卯○○、辛○○方面：其等經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面：被上訴人壬○○○、庚○○、亥○○、卯○○、辛○○經合法通知未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落基隆市○○區○○段 ○○○號土地（下稱系爭土地），為伊及訴外人蘇瑞通等19人所分別共有，如附表二、三所示被上訴人申○○等10人及被上訴人寅○○等13人（下稱申○○等23人）所有各如附表四、五所示之房屋，均無權占用系爭土地，其位置及面積均如附圖所示。而附表六所示被上訴人天○○等 6人（另吳德岡一人業經上訴人於本院前次更審中撤回起訴），各基於其與申○○等人間之租賃或使用借貸關係，占用系爭土地上之房屋。申○○等人占有系爭土地既屬無權占有，天○○等6人自亦無權占有。為此，依民法第 767條、第821條之規定，求為命天○○等6人各自上開房屋內遷出，及廖福重等23人各將其房屋占用系爭土地部分拆除，並交還占用之土地予伊及其他共有人全體之判決（本院前審判決關於命天○○等 6人各自房屋內遷出部分，除天○○ 1人上訴第三審外，其餘余添財、邱許麵、簡文樹、刁火順、李楊香等 5人均未聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：系爭土地原為訴外人蘇有土、蘇溪海、蘇勝、呂蘇玉等4人（下稱蘇有土等4人）所共有，彼等於民國58年及59年間出具「土地使用權證明書」予訴外人張萬乞興建附表四、五所示之系爭房屋，被上訴人申○○等23人，分別購自張萬乞或輾轉購得系爭房屋，其中申○○、丑○○等人並同時持有「土地使用權證明書」，自屬有權占有系爭土地。上訴人未○、地○○先後於79年1月、87年5月間，始取得系爭土地之應有部分，即應受上開「土地使用權證明書」之拘束。又系爭房屋興建迄今已逾30年，上訴人明知而仍買受系爭土地之應有部分，顯已默示同意被上訴人之繼續使用該土地。況系爭土地為山坡地，因政府之公告限建，對被上訴人以外之人並無經濟利益。上訴人執意訴請被上訴人拆屋還地，有違誠信原則，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執部分上訴人主張系爭土地為上訴人與訴外人蘇瑞通等共21人分別共有之土地，如附表二、三所示被上訴人於系爭土地上建有如附表四、五之建物，其占有使用土地面積及位置如土地複丈成果圖等事實部分，業據其提出土地登記謄本乙件、建物登記謄本 18件為證（見原審1卷10至14、17至25頁），並經原法院勘驗現場囑託基隆市安樂地政事務所測量，製有勘驗筆錄、照片 2張、土地複丈成果圖在卷可稽（見原審1卷244至248頁、原審2卷45頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。兩造所爭議者，①被上訴人之占有系爭土地，是否本於「土地使用權證明書」之授權，而非無權占有；②上訴人是否有默示同意被上訴人占用系爭土地情事；③上訴人買受系爭土地排除被上訴人之占有，是否有違誠實信用原則；④上訴人請求拆屋還地是否為權利濫用。
四、就被上訴人是否無權占有系爭土地之爭議㈠被上訴人稱其於58年間，分別與訴外人張萬乞就系爭土地及
房屋訂立買賣契約，由當時系爭土地之全體共有人即蘇有土等 4人出具「土地使用權證明書」，憑以辦理建造執照興建房屋，並提出不動產買賣預約書影本乙件、土地使用權證明書影本 2件、基隆市政府建築物使用執照影本乙件、業主為「蘇聰明」之建造執照及使用執照影本、業主為申○○之建築執照影本、彭黃玉梅、丑○○、余添財之建物使用執照影本為證（見原審1卷104至108、183、184、194頁、本院上字卷129頁）。
㈡上開不動產買賣預約書，核屬債權契約性質，僅在締約當事
人間發生拘束力，對第三人並無拘束力。系爭買賣契約由被上訴人余添財、丑○○與訴外人張萬乞訂立，契約內容固記載系爭土地乃地主蘇樹林等所轉賣，亦不能認與真正所有權人蘇有土等 4人間有何效力。再者，64年土地法修正公布前，共有物之處分、變更及設定負擔，依民法第819條第2項規定應得共有人全體之同意，共有人之一人以共有土地供他人建屋使用，乃共有物之變更或設定負擔行為，仍需經全體共有人同意。但查，系爭土地於58年間除蘇有土、呂蘇玉確為地主外，蘇溪海（50年1月11日死亡）、蘇勝（12年1月14日死亡）2人早已亡故，蘇溪海之四分之一持分，於50年1月11日即由蘇樹林繼承，蘇勝之四分之一持分，於12年1月14 即應由其繼承人繼承（蘇勝之繼承關係詳如後述），就此事實，有土地登記簿謄本及蘇勝、余陳桃之戶籍謄本在卷可稽（原審1卷176、177頁，本院重上字卷152頁，前審卷186至188頁）。依此，系爭土地共有人蘇溪海、蘇勝既在57、58年間之前，即已亡故，自無就系爭土地為出借或出賣他人之可能。故上訴人稱被上訴人在57年間，僅由部分共有人與訴外人張萬乞，就系爭土地訂立買賣契約後再建造系爭房屋，由部分共有人出具土地使用權証明書予被上訴人，應可採信。依此，縱認被上訴人申○○、丑○○、余添財、黃彭玉梅與訴外人蘇聰明取得部分共有人所出具之土地使用權證明書，亦不能認該土地使用權證明書具有拘束全體土地共有人效力，被上訴人申○○、丑○○、余添財及黃彭玉梅，以系爭土地使用權證明書，主張與系爭土地之共有人間直接成立使用借貸關係，其為有權占有系爭土地等語，並無足採。
㈢被上訴人雖稱系爭土地使用同意書由蘇溪海、蘇勝之繼承人
所共同出具，不能證明蘇勝之繼承人蘇波於當時業已死亡。又蘇波應亡故於22年6月27日，余陳桃係00年0月00日出生，因此余陳桃不可能為蘇波之繼承人，且余陳桃於28年間已由陳清池收養為養女，應已喪失對蘇波財產之繼承權利，則58、59年間共有人出具「土地使用權證明書」時，自無庸得余陳桃之同意。且依土地登記簿謄本所示，余陳桃係迄至69年
4 月21日始辦畢繼承登記，惟其繼承登記之「原因發生日期」為 12年1月14日，斯時余陳桃尚未出生，則該繼承「原因發生日期」似為其祖父蘇勝之死亡日期，而非其父蘇波之死亡日期，自不能證明58、59年間余陳桃為系爭土地之共有人云云。
⒈但查系爭土地使用權證明書，固有蘇勝之同意，但蘇勝早歿
於民國12年，其繼承人為蘇土（即蘇丁貴之被繼承人）及蘇波（見本院 1卷132、133頁戶籍謄本）。雖蘇波之死亡時間，無從自戶籍記載證明（同上卷 132頁），但上訴人稱其亡於 22年間，並無依據，且查蘇波於19年（昭和5年）自台北州基隆戶長蘇土（蘇波之兄）戶內遷移至戶長蘇成見戶內（本院1卷131、132頁），民國 19年與柯不結婚，00年生下余陳桃，28年「柯不」另招贅陳清池，同時同意將余陳桃由陳清池收養為養女，有上訴人提出之戶籍資料可證（本院 1卷178至180頁），雖因當時戶籍之散失，無從查考蘇波死亡日期，但由上述柯不之招贅及女余陳桃之出養事實，應可據以推算蘇波之死亡日期應為民國26、27年間。依此，余陳桃應係承繼其父蘇波之繼承蘇勝之系爭土地應有部分而來。再者，如蘇波於58、59年間尚生存，則系爭土地使用同意書亦應由蘇波簽名同意，始對蘇波有效。
⒉余陳桃既生於00年間，而其父蘇波亡於其出生後之26、27年
間，已如上述，則余陳桃於蘇波死亡時即取得繼承權，不因其後於28年因出養於陳清池而喪失其對系爭土地因繼承而取得之所有權，被上訴人認余陳桃於28年間已由陳清池收養為養女，應已喪失對蘇波財產之繼承權利，則58、59年間共有人出具「土地使用權證明書」時，自無庸得余陳桃之同意等語，要無可採。
⒊系爭土地於民國58、59年間之全體共有人，確包括蘇有土、
蘇樹林、呂蘇玉、蘇丁貴（繼承其父蘇土而來）及余陳桃等
5 人，雖之前蘇勝之繼承人蘇波，及蘇波亡故後之繼承人余陳桃，未辦妥繼承登記，依民法第 759條規定，僅於辦理繼承登記前，不能處分系爭土地耳，但亦為土地共有人之一，故出具土地使用權證明書以及訂立買賣契約，自應取得當時共有人之一即余陳桃之同意。但查，系爭土地使用同意書，僅由部分共有人出具予張萬乞或蘇聰明等人，用以建築房屋，對余陳桃並不生效力。
⒋被上訴人再以建築主管機關，於核發建築執照時，對於有無
使用土地之權利，仍應作實質之審核，故「建築執照」及「使用執照」上既明載地主為「蘇有土等 4人」，主管機關核發各該執照前，必然就各地主（含房分繼承人）逐一審核無訛後，始會核發。因認當時確係經由全體共有人出具土地使用同意書等語。但查主管機關就土地使用同意書之審查，係基於行政主管立場為形式審查，對是否出於全體共有人之同意，並無實質審查權，行政法院88年度判字第3880號判決亦謂「主管建築機關審查土地權利證明文件，僅在於認定是否合乎建築執照核發要件，並無確定私權之效力，其審查固從形式上為之，依申請人提出之土地證明文件及其他圖說，認合乎規定，即得依同法第33條規定發給建造執照」（本院2卷68頁）。況由申○○之上開使用執照及建照執照其上均已載明：「本執照不能作權利上證明」等語（本院 1卷37頁），足見建築主管機關縱使核發建築執照，並未經實質審查，對實體權利關係之爭議並無拘束力，自不能執建照執照之核發，即認業已取得全體共有人同意。
⒌被上訴人再稱丑○○與張萬乞59年12月19日所訂之「不動產
買賣預約」書，既載明「右開土地係原地主蘇樹林等轉賣」乙語，足證蘇樹林係因斯時土地係以「蘇溪海」之名義登記，其後始以「蘇溪海」名義出具土地使用權證明書予被上訴人丑○○等，憑以申請建築執照，自與蘇樹林之繼承人是否同意被上訴人使用土地無關。同理，蘇勝之部分，應係土地係以蘇勝名義登記，始以「蘇勝」名義出具土地使用權證明書予被上訴人丑○○等人申請建築執照等語。但被上訴人就當時究係由何人以蘇勝名義代為書立，以及係經蘇勝或其繼承人授權由他人代為同意一節，均未舉證以實其說，自難採信。
㈣綜上，上訴人主張在57年間僅由部分共有人與訴外人張萬乞
就系爭土地訂立買賣契約，隨後在地上建物起造時，亦僅由部分共有人出具土地使用權証明書予被上訴人收執，堪認係屬事實，故縱認被上訴人申○○、丑○○、余添財、黃彭玉梅與訴外人蘇聰明取得部分共有人所出具之土地使用權證明書，以及系爭土地使用權證明書載有新建房屋業經本人完全承認等字樣，亦不能認其得基於與訴外人張萬乞之買賣契約及土地使用權証明書，即認其有權占有使用系爭土地。至其他被上訴人未能提出土地使用權證明書以資証明，其主張與地主間有使用借貸關係，亦不足採。
㈤按使用借貸關係為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關
係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言，倘借用人未經貸與人同意，擅自將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約（參照最高法院 49年台上字第381號判例意旨），是本件縱認系爭土地之部分共有人同意將土地出售與訴外人張萬乞興建房屋，而出具土地使用權同意書予被上訴人，然因被上訴人非系爭土地買賣契約之當事人，自難以其與張萬乞間之不動產買賣預約，而認系爭土地共有人亦有與張萬乞負有交付土地之同一義務。被上訴人既非系爭土地之使用借貸契約之借用人，而係向張萬乞或嗣後輾轉取得房屋所有權之人，復未與上訴人訂立使用借貸契約，上訴人即不受其前手與張萬乞或被上訴人申○○、丑○○、余添財等人所訂使用借貸契約之拘束，被上訴人辯稱係合法占用土地，即非可採。
㈥又系爭土地使用權證明書既屬無效，則被上訴人另辯稱依其
文字上之記載堪認含有土地共有人就系爭土地有分管之約定，而得拘束嗣後取得系爭土地應有部分之上訴人等語，亦無可採。
五、就是否默示同意使用爭議部分㈠被上訴人再引最高法院48年台上字第1457號判例意旨，主張
上訴人向前手買受系爭土地之應有部分時，即有默許被上訴人使用系爭土地之意，以為依據。但查，前開判例意旨適用條件為土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣。但系爭土地及房屋自始即非同一人所有，且被上訴人使用系爭土地係屬無權占有，自無該判例所稱情形之適用。
㈡又查，系爭土地之部分共有人與張萬乞間之法律關係。張萬
乞與余添財、余寶貴59年12月17日間訂立不動產買賣預約第1條即已說明，右開土地係原地主蘇樹林等轉賣等語，被上訴人亦自承係買賣而來（本院重上字卷 120頁），其應係基於買賣之對價關係而來。但查，縱然張萬乞向土地共有人購買系爭土地之際，已取得土地共有人之使用權同意書，再輾轉由被上訴人取得，但土地使用同意書為使用借貸契約性質，僅在張萬乞與出具使用同意書之共有人及其繼承人間有效，非有特別規定，無從拘束契約以外之第三人。基此，上訴人主張兩造間並無土地使用借貸關係，其不受土地使用同意書之拘束，應屬可採。而被上訴人稱除上訴人外其餘之現在全體共有人，即蘇瑞通等19人，係因繼承法律關係取得應有部分，依繼承之規定，應繼受該項出借人之義務而容忍被上訴人等繼續占有使用系爭土地，亦不足以對抗上訴人，主張其得永久使用系爭土地，或至系爭房屋至不堪使用日止。
㈢再按默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接
推知其有同意之意思，始得認之，單純沈默不得認係默示之同意。被上訴人並未證明上訴人有因其舉動或其他情事，足以間接推知其有同意之意思之事實。本件上訴人未○、地○○分別於79年1月及87年5月以買賣為由，各登記為四分之一及四八分之一之持分（原審 1卷11、12頁土地登記簿謄本），其等均不否認買受系爭土地持分時，即已知悉其上有系爭建物情事，但均否認有默示同意被上訴人繼續使用系爭土地情事，被上訴人復未證明上訴人究係因何事由，有默示其同意使用系爭土地之情事，自不能單以上訴人買受系爭土地時已知系爭房屋存在，即認其默示同意被上訴人繼續使用系爭土地。
六、上訴人買受系爭土地持分，是否以妨礙被上訴人占用系爭土地為目的，而有違誠實信用原則之爭議㈠被上訴人並無使用系爭土地之正當權源，已如前述，而上訴
人為系爭土地之共有人，其本於所有權人之權利，請求排除被上訴人之無權占有，難謂其行使權利係有違誠信原則。
㈡被上訴人購買系爭房屋，固有部分被上訴人已給付訂金用以
購買系爭土地持分，亦有僅購買房屋未支付價金購買土地者，但均無給付全部土地價金完畢者，此觀諸下列事證自明：⒈張萬乞將系爭土地持分出賣予余添財、余寶貴，雙方於59年
12月17日訂立不動產買賣預約第 4條記載：「尾款新台幣柒仟伍佰元整，俟土地分割後過戶甲方名義，作一次付清」，其後土地既未分割辦理過戶，其二人並未支付尾款（見原審1卷73頁）。
⒉余火日於67年9月25日向訴外人黃彭玉梅買受附表三編號3號
登記於其配偶癸○○名義之系爭房屋，於買賣契約第 4條後段約定：「剩下新台幣壹拾玖萬元作為尾款，候至所有權登記完畢同時付款」；第 5條約定：「本買賣之土地因尚未辦理過戶登記，如需要辦理登記時，由甲方與地主直接辦理，與乙方無關」（見原審1卷第189、190頁）。
⒊再依附表三所示之建物謄本，被上訴人甲○○、丁○、己○
○、丙○○等 4人分別以買賣與贈與為原因自前手繼受取得房屋所有權（見原審 1卷第18、19、22、23、24、25頁），另附表四所示之建物所有人中，宙○○、午○、戌○○、酉○○、卯○○及宇○○等六人，均稱房屋係嗣後輾轉向他人買來（見原審 1卷第71、72頁）。依此，其等取得系爭房屋之際，均應已知系爭房屋之基地，因有土地糾紛，而無法取得土地所有權及土地使用權者自明，竟仍受買受系爭房屋，難認應受誠信原則之保護（參照最高法院 83年台上字第237號判決要旨，本院1卷41頁）。
⒋再者，系爭土地共有人蘇萬金，前曾因資金需求，於 86年8
月21日發函予被上訴人申○○等人，表明其願於出售其系爭土地持分予他人前，先以優惠價格售予其等，以期房屋與基地所有權同歸一人所有，但被上訴人並無回應，此為被上訴人所不爭執。而，上訴人地○○於87年買受系爭土地持分後，亦以上開蘇萬金相同信函內容通知被上訴人買地，同未獲得回應，因而向基隆市七堵區調解委員會申請調解，並於調解申請書載明：系爭土地「請求對造人出資加予買受，俾便對造人所有之房屋使用上開土地有合法之權源」，經調解委員會發函通知於 87年6月26日到場，但未能獲得結果。又查．系爭土地之地價稅，均由土地共有人繳納，被上訴人並未支付土地使用費長期占用。是以，上訴人向原土地共有人購得系爭土地，提起本件拆屋還地之訴，難謂有何違背誠信。
七、上訴人是否為權利濫用爭議部分「民法第 148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」，最高法院45年台上字第 105號著有判例。又按民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益，亦難認係權利濫用。經查：
㈠就主觀要件言，系爭土地原所有人，因資金需求而出賣予上
訴人，其後上訴人未○經9年、地○○經1年，因協商被上訴人買地未果，始提起本訴，已如前述，主觀上難謂其係專以拆除系爭房屋為目的。再就客觀要件而言。上訴人所有土地持分合計固未逾三分之一，但按各共有人中之任一人，對於第三人得就共有物之全部，為全體共有人之利益，為本於所有權之請求，而不論其應有部分及面積如何，此觀民法第767條、第821條規定自明。況本件除上訴人外，其餘土地共有人全體亦曾於於 89年5月11日共同以存證信函予被上訴人，催請返還土地，並委託上訴人於訴訟上主張之，均經被上訴人受領（原審2卷190至198頁）。
㈡再者，系爭房屋建於61年，迄今已有33年之久，建築材料並
非鋼筋混凝土，而係加強磚造，年久折舊，其課稅現值較高者僅南光街102號5樓之四十餘萬元，低者為十萬元以下，有基隆市稅捐稽徵處七堵分處函一紙在可稽（本院 2卷11頁），總計全部房屋課稅現約值數百萬元。但查，系爭土地位於基隆市六堵工業區旁，以92年每平方公尺公告現值11,000元計算，合計19,173,000元，兩相比較，系爭土地之再開發利用價值應大於被上訴人拆屋還地之損失。
㈢被上訴人再稱，自 921大地震後系爭土地因坡度陡而遭政府
機關明令限制建築，但被上訴人並未提出事證以實其說，且查系爭土地之利用，為土地所有權人之權利行使，並不以建造房屋出售為唯一用途，被上訴人以此認上訴人有權利濫用情事，並無可採。
八、就被上訴人天○○部分上訴人主張被上訴人天○○因租賃關係，使用系爭土地上之建物，為直接占有人，因其占有系爭建物而使用系爭土地，亦屬無權占有，即有令其遷出必要等語。經查天○○對上訴人主張之事實，未予爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，此部分堪認上訴人之主張為真，被上訴人天○○雖非系爭建物之所有人，但既為系爭建物之直接占用人，因系爭建物係無權占用系爭土地，則被上訴人天○○亦屬無權占用系爭土地，故上訴人本於所有物返還請求權請求天○○自系爭建物遷出，亦應准許。
九、綜上所述，上訴人依民法第767條及第821條之規定請求被上訴人①申○○應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上門牌
號碼基隆市○○路○○○巷○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｊ所示面積72平方公尺及編號Ｊ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
②被上訴人天○○應自基隆市○○路 ○○○巷○號2樓房屋遷出。
③被上訴人丑○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路○○○巷○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｋ所示面積72平方公尺及編號Ｋ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
④被上訴人癸○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｌ所示面積72平方公尺及編號Ｌ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑤被上訴人壬○○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號
土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｍ所示面積72平方公尺及編號Ｍ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑥被上訴人甲○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｎ所示面積72平方公尺及編號Ｎ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑦被上訴人丁○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土地
上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｏ所示面積72平方公尺及編號Ｏ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑧被上訴人己○○、庚○○應將坐落基隆市○○區○○段○○
○○號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｐ所示面積72平方公尺及編號Ｐ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑨被上訴人丙○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｑ所示面積72平方公尺及編號Ｑ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑩被上訴人子○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｒ所示面積66平方公尺及編號Ｒ’所示面積 8平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑪被上訴人寅○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ａ所示面積45平方公尺及編號Ａ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑫被上訴人宙○○、午○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○
○號土地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｂ所示面積51平方公尺及編號Ｂ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑬被上訴人亥○○、戌○○應將坐落基隆市○○區○○段○○
○○號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｃ所示面積51平方公尺及編號Ｃ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑭被上訴人酉○○、卯○○應將坐落基隆市○○區○○段○○
○○號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｄ所示面積51平方公尺及編號Ｄ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑮被上訴人乙○○○、辛○○應將坐落基隆市○○區○○段
○○○○號土地上門牌號碼基隆市○○路○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｅ所示面積51平方公尺及編號Ｅ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑯被上訴人宇○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｆ所示面積51平方公尺及編號Ｆ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑰被上訴人戊○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｇ所示面積51平方公尺及編號Ｇ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑱被上訴人辰○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｈ所示面積51平方公尺及編號Ｈ’所示面積10平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人。
⑲被上訴人巳○○應將坐落基隆市○○區○○段 ○○○○號土
地上門牌號碼基隆市○○路 ○○○巷○○號房屋如後附複丈成果圖編號Ｉ所示面積52平方公尺及編號Ｉ’所示面積11平方公尺之房屋拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人，即屬正當，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，縱經審酌，亦無礙訴訟結果，即無一一論述說明必要。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 23 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 魏大喨正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。