臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第51號上 訴 人 達生機械廠股份有限公司法定代理人 尹衍棟訴訟代理人 蔡東賢律師
賴文萍律師黃欣欣律師被 上訴人 中華商業銀行股份有限公司法定代理人 高繁雄訴訟代理人 柴啟宸律師複 代理人 楊嘉馹律師當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國89年 1月24日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2379號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於民國94年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件被上訴人法定代理人原為王又曾，嗣變更為高繁雄，有
公司變更登記表可參（見本院卷第54頁），其具狀聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許，合先敘明。
㈡上訴人於原審係求為確認被上訴人對伊並無2400萬元之債權
存在及命被上訴人就系爭不動產設定之最高限額2400萬元之抵押權應塗銷登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人提起上訴，於本院前審審理中，上訴人以系爭不動產業已遭被上訴人以抵押權人之身分，聲請執行法院拍賣完畢，並由被上訴人承受取得所有權，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款情事變更原則之規定， 追加並更正聲明，除求為確認2400萬元之抵押債權不存在及塗銷系爭不動產所共同設定之最高限額抵押權登記；並追加訴請被上訴人就承受系爭不動產之所有權移轉登記應塗銷。本院查系爭不動產，確經執行法院拍賣由被上訴人承受，並於90年12月21日移轉登記完畢，自屬情事變更，上訴人追加上開聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定， 毋庸經被上訴人同意，被上訴人謂渠不同意上開訴之追加，尚有誤會。又上訴人於本院提出抵押權未經合意設定為無效之主張係補充渠原在第一審已經提出抵押權設定無效之主張，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定應予准許，並予敘明。
二、上訴人主張略以：渠以訴外人尹復生及尹衍棟為連帶保證人，於民國83年間與被上訴人簽訂借款約定書，約定渠得於新台幣（下同）3000萬元額度內向被上訴人貸借款項，嗣渠擬再增加2000萬元之貸款額度，遂再增加訴外人尹衍柱為連帶保證人，並由尹衍柱提供其所有台北市○○區○○段 1小段
29、30地號土地應有部分各 768/10000暨坐落其上門牌為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號 6樓建物與增建部分（下稱系爭不動產），設定本金最高限額2400萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人擔保貸款，並於84年 4月17日與被上訴人簽訂額度5000萬元之放款契約，因尹衍柱於同年5、6月間將系爭不動產出賣並移轉所有權登記予上訴人，故兩造於85年更換借貸契約時，即不再列尹衍柱為連帶保證人。嗣上訴人將所有借款清償完畢，貸款契約於88年6月1日到期後亦未再續約。詎被上訴人於88年7、8月間竟以尹衍柱個人共積欠其2500萬元本息之債務，聲請法院裁定准予拍賣系爭不動產，伊始知悉兩造就系爭抵押權之設定目的及擔保之債權範圍，自始即未合致，故該抵押權之設定應屬自始無效，亦無除斥期間經過或罹於時效之問題。且系爭抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」屬定型化契約，其中有關「擔保債務人過去、現在及將來對抵押權人所負之債務」之約定乃屬概括最高限額抵押權之約定，該約定就所擔保債務將來之特定化未設一定範圍之限制，且將尹衍柱「個人」之債務列入擔保範圍內，明顯加重上訴人之責任，實屬顯失公平，依民法第247條之1規定應為無效。縱認上開約定有效，惟由設定系爭抵押權之源由、抵押權設定契約書及被上訴人內部文件之文義，兩造均無使抵押權擔保範圍及於尹衍柱個人債務之意思，被上訴人嗣主張抵押權擔保範圍及於尹衍柱之個人債務，實有違誠信原則。況上訴人向尹衍柱購買系爭不動產時，並未扣除尹衍柱對被上訴人所負之債務額度，亦足見上訴人當初設定抵押權契約時僅認知系爭不動產係供擔保上訴人對被上訴人之債務。退步言，被上訴人亦屬施用詐術使上訴人陷於錯誤，致將尹衍柱之個人債務列入系爭抵押權擔保之範圍，上訴人與尹衍柱已分別撤銷該抵押權設定之意思表示。按兩造間既已無債權債務關係存在，尹衍柱對被上訴人即無保證債務可言，被上訴人對上訴人並無2400萬元之抵押債權存在。又系爭抵押權既無擔保尹衍柱之個人債務，被上訴人自不得本此聲請拍賣並承受系爭不動產，縱認被上訴人已取得該抵押權，因係侵權行為而取得，上訴人亦得拒絕履行，惟被上訴人竟聲請拍賣及承受系爭不動產，並移轉所有權登記於其名下，上訴人亦得請求塗銷被上訴人就系爭不動產所有權移轉登記（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院前審並為訴之追加）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，確認被上訴人對上訴人並無2400萬元之抵押債權存在。㈢被上訴人應塗銷台北市古亭地政事務所於90年12月21 日就台北市○○區○○段1小段第29地號及第30地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號6樓建物之所有權移轉登記，並塗銷於84年 4月8日就前揭土地及建物所共同設定之最高限額抵押權2400萬元之抵押權登記。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人於本院始提出有關概括最高限額抵押權為無效之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第 447條規定應不得提出。上訴人因尹衍柱個人債務是否在系爭抵押權擔保之範圍所受之危險，並不能以本件確認判決除去，其提起確認之訴無即受確認判決之法律上利益。系爭抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」第 1條已約定系爭抵押權所擔保之範圍包括債務人過去、現在及將來對伊所負之各項借款、票據、保證等及其他一切債務之清償，且該抵押權設定契約書之債務人欄，亦記載上訴人及尹衍柱為連帶債務人，故系爭抵押權範圍確已包含尹衍柱之債務，且前開契約書業經各契約當事人簽章，雙方就系爭抵押權設定契約並無意思表示不一致情形。況上訴人曾多次向被上訴人借款，就契約內容知之甚詳，其謂兩造就系爭抵押權契約未達成合意，實不足採。又抵押權設定權利義務內容應以兩造契約為準，被上訴人內部文件僅係供內部參考，且授信契約僅係就上訴人之增貸問題提出報告，當然不會提及尹衍柱之債務，豈可以授信契約未記載即認定抵押權擔保範圍無包含尹衍柱之債務。且上訴人因系爭抵押權契約之簽訂再取得5000萬元之貸款，實無加重其責任或對其有重大不利益之顯失公平情事。再者，系爭抵押權設定契約書之附件「其他約定事項」，將尹衍柱個人債務列入該抵押權擔保之範圍，並未加重上訴人之負擔，上訴人係因受讓尹衍柱之不動產始遭抵押權效力追及，實無顯失公平之情，且被上訴人對於擔保範圍等重要字句均以括弧明示，足見上訴人就系爭抵押權擔保之債權範圍已詳細審閱，上訴人就貸款程序均知之甚詳，亦無詐欺情事，況撤銷權亦因除斥期間經過而消滅而不得撤銷。又被上訴人對尹衍柱之債權於設定抵押權時即存在，故系爭抵押權之設定亦未加重上訴人負擔或對其有重大不利益。又，縱認系爭抵押權設定契約屬概括最高限額抵押權，惟除有關「一切債務」之約定因屬概括約定而無效外，其餘『現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款.. 』 之約定既屬可確定及基於一定法律關係所生，該部分之約定仍屬有效，故尹衍柱積欠被上訴人之債務應在系爭抵押權擔保範圍內，被上訴人自得執以聲請拍賣並承受系爭不動產。又定有存續期間之最高限額抵押契約，在期間未屆滿前，須無既存之債權，且其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，而將來亦確定不再發生債權，始許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，系爭抵押權既有債務存在，上訴人請求塗銷前開登記，並無理由等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡更審及發回更審前第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於83年間，以訴外人尹復生及尹衍棟為連帶保證人，
與被上訴人簽訂借款約定書，約定上訴人得於3000萬元之額度內向被上訴人貸借款項。嗣於84年 4月17日增加第三人尹衍柱為連帶保證人，並由尹衍柱提供系爭不動產，設定系爭2400萬元之本金最高限額抵押權與被上訴人，兩造再簽訂額度為5000萬元之放款借據，為期1年。
㈡於84年5、6月間上訴人向尹衍柱購買系爭不動產，並完成所
有權移轉登記，嗣於85年更換兩造間貸款契約時，不再列尹衍柱為連帶保證人，而被上訴人於88年7、8月間以訴外人尹衍柱欠其2100萬元、200萬元、200萬元及各自83年11月30日、84年 3月1日起計算之利息等3筆債務，聲請台北地院以88年度拍字第1926號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭不動產及系爭不動產經執行法院拍賣，由被上訴人承受，並於90年12月21日辦畢所有權移轉登記為被上訴人名義。
五、本件兩造爭點為㈠上訴人提起確認其與被上訴人間2400萬元抵押債權不存在有無訴之利益？㈡上訴人得否提起塗銷最高限額2400萬元抵押權登記？㈢上訴人能否提起塗銷移轉登記？㈣被上訴人對於尹衍樑之債權是否在系爭最高限額抵押權擔保範圍內？茲就兩造爭點分述如下：
六、關於上訴人提起確認其與被上訴人間抵押債權不存在部分：查被上訴人係主張渠對尹衍柱有2400萬元之抵押債權存在，且在系爭抵押權所擔保範圍，至於被上訴人對於上訴人無系爭2400萬元抵押債權存在，為被上訴人所不爭執，則上訴人應受判決事項之聲明第 2項請求 確認 被上訴人對上訴人無2400萬元之抵押債權存在，欠缺權利保護要件，經本院行使闡明權後，上訴人仍表明維持原聲明即可，不變更聲明等語（見本院卷第 125頁言詞辯論筆錄），則上訴人以被上訴人不爭執事項提起訴請確認，並無確認之必要，上訴人提起本件確認與被上訴人間2400萬元抵押債權不存在，無訴之利益。
七、關於塗銷最高限額2400萬元抵押權登記部分：按土地登記規則第143條第1項規定「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」復按所有權為主權利，抵押權為從權利，所有權與抵押權混同，歸屬同一人所有，抵押權原應消滅，況若抵押權已經抵押權人實行抵押權，依據強制執行法規定因無人應買經債權人承受，由執行法院發給權利移轉證書而取得該不動產所有權後，因抵押權已經實行，更應為塗銷登記。查本件被上訴人曾聲請台北地院以88年度拍字第1926號拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭不動產，及系爭不動產經執行法院拍賣由被上訴人承受，並於90年12月21日辦畢所有權移轉登記為被上訴人名義，為兩造所不爭執，復有土地及建物登記簿謄本附卷可稽（見本院上更㈠字第49號卷第25至27頁），依據謄本記載他項權利登記已經塗銷而為空白，上訴人於聲明第二項仍訴請塗銷84年4月8日就系爭土地及建物所共同設定之最高限額抵押權2400萬元之抵押權登記，顯無理由。
八、關於追加提起塗銷被上訴人受移轉登記部分：上訴人係主張系爭抵押權所擔保者不及於尹衍柱個人之2500萬元債務，被上訴人據以聲請法院裁定准許拍賣抵押物為強制執行並經承受為移轉登記與法未合云云。然按我國強制執行制度係採執行機關與權利判定機關分離，即執行機關與執行名義作成機關分離之制度，執行機關僅係依據執行名義強制執行，對執行名義所載之請求權是否存在不負審查之責，因此權利縱使自始不存在，或其後已消滅，執行機關仍據以執行，勢所難免。此種情形，自強制執行法而言，難認違法，僅屬不當執行，其救濟方法，在執行程序終結前，由執行債務人提起異議之訴，將判決結果反映至執行機關（必要時得聲請裁定停止執行，以阻止執行程序之進行），如執行程序已終結，拍定人或承受人已取得抵押物之所有權，則執行債務人僅得向債權人請求損害賠償或返還不當得利，以為救濟（張登科強制執行法第 141頁以下參照）。本件執行機關依據執行名義執行終結而核發權利移轉證書與承受之被上訴人，並非違法執行，縱屬不當執行，但移轉原因行為既非無效或經撤銷，承受人依法取得所有權，上訴人請求塗銷移轉登記，自非正當，不應准許。
九、被上訴人對於尹衍柱之債權在系爭最高限額抵押權擔保範圍內：
㈠依系爭不動產之抵押權設定契約書，其上載明「權利人即債
權人中華商業銀行股份有限公司 (即被上訴人）」、「義務人即連帶債務人：尹衍柱」、「連帶債務人：達生機械廠股份有限公司 (即上訴人）」，並經兩造及尹衍柱在其上蓋章，且所附之「其他約定事項」第 1條約定：「債務人及擔保品提供人為擔保債務人對抵押權人 (即被上訴人）在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額內以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，以及其他一切債務及利息、遲延利息、違約金、．．．之清償。」等語，此有兩造不爭執真正之抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷第42、43頁），因尹衍柱及上訴人均列為「連帶債務人」，即 2人均為債務人，足見當事人已就系爭抵押權所擔保之債權範圍，已包括尹衍柱對被上訴人之債務在內。且查兩造所立之抵押權契約時，系爭尹衍柱之3筆債務A2100萬元及自83年11月30日起計算之利息，B200萬元及自84年3月1日起算之利息，C200萬元及自84年 3月1日起計算之利息等3筆債務早已存在，足證尹衍柱提供系爭擔保物設定抵押權時，尹衍柱對被上訴人已有債務負擔存在，此為上訴人所知，該債務係確定之債務，自為抵押權所擔保範圍，本件依抵押權所為執行亦為前開債務，並無不合。
㈡又依被上訴人提供之「蓋用公印申請單」（見外放證物被證
4倒數3頁）及「授信查核表」，被上訴人業務處並簽註意見「該公司．．．往來情形正常，現擬增加不動產１處向本行增貸本案」，雖未提及尹衍柱「個人」對被上訴人之債務及擔保，然查授信契約係針對貸款之上訴人所簽，依據實務授信契約主要係針對貸款之人，僅會提及債務人及抵押品，不會將抵押權設定契約內容詳載，被上訴人公司職員上開內部文件所簽，僅為個案事件或針對問題提出內部參考意見，係對上訴人之增貸問題，要與尹衍柱個人債務無關，內部程序當然不會全部重提，或記載抵押權設定契約內容，對外債權債務仍應以兩造契約為憑，不能以授信契約未記載即認無包含尹衍柱債務，故上訴人指摘內部文件未記載即不負責云云之主張，亦不足採。
㈢按「概括最高限額抵押約定泛言『一切債務』均在擔保範圍
內，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，固難認屬有效，然除此部分之約定外，其餘所擔保之基礎法律關係諸如『借款、票據、墊款、保證、損害賠償之約定』，均甚為明確，難指該部分約定亦一併歸於無效」（最高法院90年度台上字第1164號判決、93年度台上字第1762號判決意旨參照）。查本件系爭不動產抵押權設定契約書所附之「其他約定事項」第１條約定除所謂「一切債務」之字句約定無效外，兩造系爭抵押權契約其他約定如「債務人及擔保品提供人為擔保債務人對抵押權人 (即被上訴人）在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額內以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款。利息。違約金）」等可確定之債務均屬有效，應可確認。則尹衍柱之3筆債務A2100萬元及自83年11月30日起計算之利息，B200萬元及自84年 3月1日起算之利息，C200萬元及自84年 3月1日起計算之利息等，於兩造簽訂設定抵押權時，尹衍柱與被上訴人已有債務存在，係可確定之債務，且基於一定法律關係而生，仍屬有效。
㈣上訴人又主張其與尹衍柱就上述抵押權設定內容係被詐欺而
簽訂，爰撤銷該設定之表示云云，惟按被詐欺為意思表示者，依民法第92條第 1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟應於發見詐欺或脅迫終止後 1年內為之，且主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年度台上字第75號判例意旨參照），查本件上訴人並未能提出被上訴人施用詐術使其與尹衍柱陷於錯誤而訂約之證據，況上訴人於85年7月2日致函被上訴人要求變更他項權利義務人，由其函內容足認其發函時已知悉被上訴人主張尹衍柱個人（包括抵押權設定前）之債務包括在系爭抵押權擔保範圍內，則上訴人迄至88年8月13日以存證信函及88年9月29日起訴時始為撤銷之表示；尹衍柱迄至88年 8月13日以存證信函為撤銷之表示（見原審卷第22至27頁、第67至70頁），均已超過1年之除斥期間而不得再行撤銷。
㈤又按最高限額抵押，早已預料抵押物所欲負抵押擔保責任之
最高限額，則抵押物可能遭受最高限額額度之抵押權所實行之危險，早為預知，故抵押物之承受人於承受時，必先扣除擔保價額計算擔保物之價值，以確保其權利，上訴人另以渠向尹衍柱購買系爭不動產時，價金並未扣除尹衍柱上開債務，用以證明系爭抵押權並不擔保尹衍柱個人對被上訴人所負債務乙節，核屬上訴人自己疏失，或與尹衍柱買賣系爭不動產之約定，尚不足為抵押權擔保範圍不及系爭債權之認定。況且系爭抵押權登記後至被上訴人聲請拍賣系爭不動產，長達４年之期間，上訴人或尹衍柱均未主張有意思表示不一致及契約無效等情事。故上訴人主張系爭抵押權設定契約當事人意思表示不一致而無效云云各節，尚不足採。再所謂消費者，依消費者保護法第２條之立法解釋，乃指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。而有關抵押權之設定契約，乃抵押債務人以抵押物擔保對於抵押債權人之債務負清償責任，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。又按民法第867條規定： 不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不受影響。是公司購買原已設定抵押權之不動產，該抵押權不受影響，其情要與公司承受他人之保證契約而為保證人，並不相同，要難以公司法上開規定而謂原設定之抵押權無效，並予敘明。
㈥再上訴人及尹衍柱與被上訴人均有多次貸款往來情節，本件
系爭抵押權設定之始，契約當事人即上訴人（連帶債務人）、被上訴人（權利人即債權人）與尹衍柱（義務人即連帶債務人）已就該抵押權擔保範圍載明債務全部，並於其他約定事項載明擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負及將來所成立之借款．．．之清償起見，特提供前列擔保物設定抵押權抵押與抵押權人等語，上揭重要字句，均特別以括弧顯著說明，並無故意夾帶，亦無閱讀及理解上之困難，足見當事人就系爭抵押權所擔保之債權範圍，已經訂立書面契約明示，就其條款位置及內容而言，上訴人實無不能詳細審閱，況各該約定均經契約當事人簽章，且被上訴人於設定抵押權後，即提高新台幣5000萬元之貸款額度與上訴人，就給付對價而言，並無定型化契約加重責任可言，亦無按情形顯失公平之情事。又上訴人所謂重大不利益，導因為上訴人受讓尹衍柱不動產，才遭抵押權效力追及，與被上訴人亦無關，上訴人未受讓系爭不動產不會遭執行，上訴人不能以其受讓尹衍柱之不動產，事後再爭執系爭契約有重大不利益顯失公平而無效，則本件無所謂附合契約之無效情形，被上訴人行使抵押權，拍賣系爭不動產，並以債權人身分承受系爭不動產所有權，核屬其權利之行使，無違反誠信原則可言。
十、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則尹衍柱與被上訴人訂定系爭抵押權設定契約書時，並無上訴人所指上開契約有無效或得撤銷原因等情事，系爭抵押權所擔保之債權，包括被上訴人對擔保物提供人即連帶債務人尹衍柱之債權，兩造間並無債權債務存在為兩造所不爭，又系爭抵押權登記業經執行機關塗銷完畢，上訴人聲明請求確認被上訴人對上訴人並無新台幣2400萬元之抵押債權存在及塗銷系爭抵押權登記，無訴之利益，無從准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有未洽，但結果並無不合，仍應維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又系爭不動產業經執行機關執行完畢而由債權人即被上訴人承受，所為拍賣行為無無效或經撤銷情事，上訴人於本院追加請求被上訴人就系爭不動產應塗銷所有權移轉登記，亦屬無據，其追加之訴為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後於判決之結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
民事第 7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。