臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第61號上 訴 人 永恒機電工業股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 丙○○
謝清福律師被上訴 人 融運有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國87年2 月27日臺灣臺北地方法院86年度重訴字第474 號第一審判決提起上訴，經本院於96年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰肆拾伍萬肆仟貳佰零柒元及自民國86年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分除外，由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰壹拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣新台幣參佰肆拾伍萬肆仟貳佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依民法第231條給付遲延、侵權行為、民法第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人賠償 3,454,207元及其法定遲延利息，於本院追加民法第 502條之法律關係請求，核其請求之基礎事實同一，應予准許。又，上訴人將起訴及上訴聲明：「被上訴人應給付上訴人 3,454,207元，及自起訴狀繕本送達翌日起至前開承攬物完成交付上訴人止，按年息5%計算之利息」更正為「被上訴人應給付上訴人3,454,207 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，亦應允許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人之法定代理人甲○○，於民國（下同）83年1 月間，在上訴人公司現場檢視油壓鍛造機後，聲稱可將上開機器改造為最高使用油壓壓力為350㎏/ｃ㎡，瞬間加壓時間在1秒以內，承修費用總共新台幣（下同）370萬元，並開立被上訴人公司報價單予上訴人，承諾於訂貨之日起150天內裝機交貨，上訴人按約交付機器及訂金110萬元。詎被上訴人未依約進行修繕，經上訴人催促，始前來載運其他機具零件，惟屆期仍未依約交付交修機器，經上訴人一再催索，被上訴人竟於84年1 月16日片面將修繕改造費用提高為7,249,000 元，惟上訴人並未同意，被上訴人法定代理人甲○○竟委託律師函稱：如不給付，將沒收機器及零件。被上訴人之行為違背交易誠信及延遲交貨，致上訴人工廠無法生產運作，自83年7月3日至86年4月3日共2年9個月，受有營業損失3,454,207 元，上訴人應負賠償之責，爰依所有物返還請求權、承攬契約、遲延給付、民法第231 條、侵權行為、民法第28條、公司法第23條規定，請求被上訴人將油壓鍛造機及更換下來之機具零件返還上訴人，將符合預定效用之機器完成工作後交付，被上訴人及其法定代理人甲○○連帶給付上訴人3,454,207元及其法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：被上訴人之法定代理人甲○○雖於83年1 月間親往上訴人公司檢視系爭機器損壞狀況，惟僅能就其外表檢視，依上訴人描述之損壞狀況，開立總價370 萬元之報價單。依前開報價單，定金3成計110萬元應以現金交付，上訴人未依系爭報價單約定，以現金支付，而係開立同年３月間方得兌領之票據，故於票據兌現前，被上訴人不負給付義務。又系爭機器拆卸之難度及實際損壞狀況與上訴人最初所描述者不同，致須以大型拖吊機具拆卸搬運，難度增加，且拆卸後上訴人又要求徹底整修，增加契約所未約定之修繕項目，更須額外自國外進口零組件。上訴人已口頭同意順延交貨日期及增加承攬報酬，兩造間原有約定業已更改。上訴人對於增加修理之項目拒不付款，依民法第506 條規定，被上訴人自得請求上訴人賠償損害，並於上訴人賠償損害前，依民法第264條規定，行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 3,454,207元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息５％計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。（本件上訴人請求被上訴人返還油壓鍛造機更換下來之機具零件，及將符合預定效用之機器完成工作後交付部分，經本院前審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起上訴，業經最高法院駁回被上訴人之上訴確定。又上訴人訴請甲○○與被上訴人連帶賠償，甲○○部分經本院前審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，業經最高法院裁定駁回。本院僅就最高法院發回，上訴人請求被上訴人給付 3,454,207元及其法定遲延利息部分審理）。
五、經查，被上訴人法定代理人甲○○，以被上訴人名義於83年１月間開立報價單與上訴人訂立承攬契約，承作上訴人所有油壓鍛造機之改造修繕工程，雙方約定將上訴人所有系爭油壓鍛造機改造為最高使用油壓壓力為 350kg/c㎡瞬間加壓時間在1秒以內，承攬報酬共計370萬元，被上訴人承諾於訂約之日起150天內完成裝機交貨，嗣上訴人交付機器及訂金110萬元予被上訴人，詎被上訴人收受機器及訂金後，迄未交貨，並於84年1月16日將原議定之費用370萬元提高至7,249,000元之事實，為兩造所不爭，並有報價單、合約書為證（ 見原審卷第11、13頁），堪信為真。
六、本件判決已確定部分認定：㈠兩造成立系爭油壓鍛造機改造修繕工程承攬契約，依報價單約定交貨之期限為訂貨後150天完成，兩造訂約日為 83年1月31日，被上訴人交貨期限自訂約翌日起算150日，應於83年6月30日交付系爭修繕之機器。㈡上訴人簽發 83年3月份之支票支付定金，與被上訴人履行期之起算時點無關，被上訴人於票據兌現前，仍有給付義務。㈢兩造並未變更原約定之完工期限及承攬報酬，被上訴人以上訴人未給付增加之修繕費用，主張民法第 264條同時履行抗辯權，為無理由。㈣被上訴人並未如期完成系爭承攬工作。㈤被上訴人尚不得請求剩餘承攬報酬，對系爭機器並無留置權。（見本院 92年度重上更㈠字第176號判決、最高法院 94年度台上字第916號判決、最高法院94年度台上字第916號裁定）。
七、上訴人主張：上訴人給付遲延，自83年7月3日起至86年4月3日止合計2年9個月，以每日營業損失6,000元計，總計損失594萬元（180,000x33月 =5,940,000），上訴人依民法第231條、第502條規定，請求被上訴人賠償營業損失3,454,207元等語。經查：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定
作人得請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。兩造約定系爭機器之改造修繕完工期限為訂約後 150日 (即83年6月30日)，被上訴人遲延完工，迄未交付，已如前述，被上訴人顯已違約，被上訴人未修繕完成，該遲延完工事由係可歸責被上訴人，上訴人依民法第502條第1項規定，請求被上訴人賠償遲延交貨損失，即屬有據。
㈡被上訴人抗辯：系爭油壓鍛造機無法生產「車長塔總成」「地輪」「M48H戰車扭力桿」云云。經查：
⑴本件送請台北市機械技師公會鑑定，該會認定：①「車長塔
總成」，係由許多機件及另件組成，其形狀非常複雜，且各另件之材質相異，不可能由系爭之油壓鍛造機直接加工就能一次成型。②而車長塔組成中其主要機件 (a)轉塔環 (b)車長塔頂門蓋 (c)機槍架３種，由於現場有可資佐證之模具，且模具之尺寸大小亦能符合滑動座之尺寸之要求，另外其材質皆為鋁材，亦容易加工鍛造，故研判以上 (a)(b)(c)三項機件可由系爭之2500噸油壓鍛造機所生產。③地輪（輪盤）之情況與上述 (a) (b)二項情況相同，故可判定是由系爭之2500噸油壓鍛造機生產。④M48H戰車扭力桿，由於無模具可資佐證且系爭之2500噸油壓鍛造機已被拆解，無法判斷是否由此油壓鍛造機所生產等情，有該會95年9月20日（95)北機技8字第166號鑑定報告書可按（證物外放）。
⑵證人即上訴人之副總工程師葉進義證稱：「我們公司有生產
過車長塔總成、地輪、M48H戰車扭力桿，但是詳細時間不記得了。陸軍兵整中心有訂過這種貨，不知訂貨幾次，生產至少兩次以上。當時我是製造部經理，所以３樣東西都有生產過。前面所稱３種產品就是系爭油壓鍛造機生產的。軍方每個案子都會到工廠履約督導。2年或3年要看到工廠１次設備。軍方督導之照片即有車長塔總成、地輪、M48H戰車扭力桿等語（見本院卷第148頁至第150頁）。證人即清華大學材料系退休技正林春榮證稱：「我們清華大學是接受軍方委託的
1 個團體，督導民間單位製作生產戰車的零件。軍方發展戰車零件是交給永恒公司製造。我們移轉技術給永恒公司。時間是很多年前。詳細時間記不清楚，我是唯一１個技術負責人，去他們公司的時間比較多。軍方有交給永恒公司製作車長塔總成、地輪、M48H扭力桿３樣產品，我有現場看過用系爭機器本體生產系爭３樣產品，上訴人提供之照片，有車長塔總成、地輪、M48H戰車扭力桿等語（ 見本院卷第150頁至第151頁），並有軍公民營公業配合發展會報81年4月30日（81）工台字第018號函影本及照片可證（見本院卷第153頁至第156頁）。
⑶綜上，系爭油壓鍛造機可以生產車長塔總成、地輪、M48H戰
車扭力桿等產品，堪信為真。被上訴人雖抗辯：車長塔總成、地輪、須用特殊材料，非系爭油壓鍛造機可以生產，惟未舉證以實其說，自不足採。
㈢按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限」；「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益 」，民法第216條第1、2項定有明文。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院89年度台上字第249號判決參照 ）。又，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。經查：
⑴最高法院發回意旨略以：關於賠償營業損失部分：按無損害
即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。本件被上訴人因上訴人未如期交付機器，受有何營業損失？其損害額若干？非不得參酌其機具交付修復前後之營業狀況，以為酌定等語。
⑵本院函請台灣省會計師公會鑑定，該會推薦許梅芳會計師鑑
定，其結論：「依上訴人提供81年至88年申報之報表及相關之成本分析表，推算上訴人於83年7月3日至86年4月3日因被上訴人遲延交付系爭機器所致可能之營業損失為 6,879,725元」；「另依上訴人所主張，因被上訴人公司未於原定交期交付維修好的油壓鍛造機，以致上訴人明知就算有產品訂單，亦無機器可供生產交貨，所以業務單位也不敢接前述之產品之訂單」；「另原鑑定報告所推算之營業損失，係運用管理會計學之『機會成本』（當做一件事情時，必須放棄做另一件事情的機會，而這第二件事情所帶來的利益就是損失了的好處，亦就是機會成本）之觀念，上訴人公司因被上訴人公司遲延交付機器，以致於83年7月3日至86年4月3日無法承接相關產品訂單所損失之機會成本亦即可能之營業損失為6,879,725元，此係依系爭油壓鍛造機維修前81/1/1~83/7/2及之後86/4/4～88/12/31上訴人另行購進相同功能之新機器之期間共計63個月，車長塔總成、地輪、M48H戰車扭力桿等產品之月平均營業額所推算」等語，有大亞聯合會計師事務所95年3月3日大綜字第03030 1號函、同所95年4月28日大綜字第042801號函可證（見本院卷第72頁至79頁、93頁）。上訴人因系爭機器未修護，而不敢接單，其未接單之損失與被上訴人之遲延修護機器間有相當因果關係。
⑶被上訴人雖抗辯：兵整中心之統一發票未蓋章云云。惟查：
兵整中心之統一發票係上訴人自己留底之發票，如有需要，隨時可加蓋等情，業據上訴人陳述明確。鑑定人之鑑定報告亦稱：「原鑑定報告附件２之發票所記載之買受人戰發中心、聯勤物資署、兵整中心等，皆非全名，係因上述買受人係公家單位而非營利事業，故永恆公司開立２聯式發票交付買方，另因申報營業稅時２聯式發票並不須申報買受人名稱，故實務上有開立二聯式發票買受人空白或以簡稱開立之情形。另兵整中心之２張發票影本上無發票章，係因此影本係由永恆公司之發票存根聯影印，實務上有些公司留存之發票存根聯並未加蓋公司之發票章（因存根聯係供公司留存備查之用） 」等語，有大亞聯合會計師事務所95年4月28日大綜字第042801號函可證（見本院卷93頁）。本院向稅捐機關函查，財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所函復：上訴人82年間開立予兵整中心之發票２張，因該申報相關資料逾保存年限，業已銷毀，無法提供等語，有該所 95年4月25日北區國稅三重三字第0951030865號函可證（見本院卷第92頁）。上訴人於95年4月12日曾在本院提出統一發票正本（見本院卷第86頁 ），整本之統一發票無法抽換，上訴人不可能預見十多年後訴訟需要使用，上訴人未在發票上補蓋章，適足證明該發票係原始憑證，其內容為真。
⑷又，被上訴人抗辯：上訴人其他機器亦有可能生產車長塔總
成、地輪、M48H扭力桿云云。惟為上訴人所否認。被上訴人並未舉證證明上訴人在83年7月3日至86年4月3日間有其他機器可以生產車長塔總成、地輪、M48H戰車扭力桿等產品之積極事實，其抗辯自不足取。
㈣綜上，上訴人83年7月3日起至86年4月3日止之營業損失為6,
879,725元，上訴人請求被上訴人賠償營業損失3,454,207元，及自起訴狀送達之翌日即 86年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人既得勝訴判決，其依民法第231條請求部分，即不另論究。
八、綜上所述，上訴人依民法承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付3,454,207元，及自86年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第２項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、被上訴人於準備程序終結後，具狀請求訊問證人郭信元、蔡宏能，證明系爭油壓鍛造機之４根支柱棄置室外空地，顯見上訴人不打算正常使用系爭油壓鍛造機云云。查：被上訴人之請求非但違反民事訴訟法第276條第1項規定；且上訴人縱將系爭油壓鍛造機之４根支柱放置室外，亦無法證明上訴人不打算正常使用系爭油壓鍛造機；上訴人對於４根支柱放置室外，亦不爭執。被上訴人修護系爭油壓鍛造機之承攬報酬高達 370萬元，為兩造所不爭，並有報價單可證，如上訴人無使用系爭油壓鍛造機之必要，何必花費鉅資修護？故本院認無傳訊證人必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。