臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第81號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林菊芳律師被 上訴人 丙○○
戊○○ (即蕭足之承受訴訟人)丁○○ (即蕭足之承受訴訟人)己○○ (即蕭足之承受訴訟人)甲○○ (即蕭足之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 高素真律師
俞兆年律師邵 華律師上列當事人間請求損害賠償等 (返還信託財產) 事件，上訴人對於中華民國87年9月3日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第 296號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬叁仟伍佰肆拾貳元及自民國八十七年三月十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命被上訴人之連帶給付，於上訴人以新台幣壹仟陸佰萬元或同面額之合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣肆仟柒佰柒拾貳萬叁仟伍佰肆拾貳元或同面額之台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。
事實及理由本件被上訴人蕭足已於上訴後之民國 (下同)91 年10月16日死
亡，其全體繼承人為丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○，有戶籍謄本及繼承系統表可稽 (見本院重上更㈠字卷第22、23、25至29頁) ，已據彼等在本院第一次更審中具狀聲明承受訴訟 (見本院重上更㈠字卷第21頁) ；又上訴人對於蕭足提起本件訴訟在原審原係依據信託契約關係所生所有物返還請求權及民法第227條之不完全給付損害賠償請求權、第185條第1項之共同侵權行為損害賠償請求權、第197條第2項之不當得利返還請求權請求 (見原審卷第201頁背面)，嗣在本院本次更審前，經撤回、變更及追加後，係依據受讓借名登記契約關係所生移轉登記請求權及民法第226條第1項之給付不能損害賠償請求權、第197條第2項之不當得利返還請求權請求，經本院予以准許，並予判決 (見本院重上字卷第 341頁正面、本院重上更㈠卷第240頁至第242頁正面及本院重上更㈡字卷第一宗第64頁、第65頁正面、本院重上更㈡字卷第二宗第83頁背面、第84頁正面），依民事訴訟法第463條準用第258條第 1項之規定，被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○ (下稱被上訴人)要無聲明不服之餘地 (最高法院46年台上字第548號判例參照) ，雖各該判決嗣經最高法院廢棄發回更審，被上訴人仍不得於本院本次更審程序中再事爭執 (最高法院87年度台上字第504號判決、及87年度台抗字第239號裁定參照) ；又上訴人前曾另案起訴請求蕭足移轉登記下述土地之優先買回權訴訟，雖經原審76年度訴字第4957號及本院77年度上字第64號判決上訴人敗訴 (見原審卷第76頁至第81頁) ，並經最高法院77年度台上字第1391號裁定駁回上訴人之上訴確定 (見原審卷第82頁) ，惟經核上訴人於該訴訟係依據其與蕭足間所成立協議關係請求，而上訴人在本件訴訟則係依據其與被上訴人丙○○間分析合夥財產，分配予其取得合夥團體與蕭足間所成立借名登記契約關係所生移轉登記請求權及民法第226條第1項之給付不能損害賠償請求權、第197條第2項之不當得利返還請權請求，兩訴訟之訴訟標的並不相同，顯非同一事件，自無違反一事不再理之原則。合先敘明。
上訴人聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 (
下同)4,772 萬3,542元及自73年 3月31日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡本審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔，㈢願供現金或同面額之合作金庫銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行 (見本院重上更㈡字卷第一宗第164頁正面、第203頁正面)。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回，㈡本審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔，㈢如受不利判決，願預供現金或同面額之台北富邦商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行 (見本院重上更㈡字卷第一宗第203頁正面、本院重上更㈡字卷第二宗第120頁正面)。
上訴人主張：被上訴人丙○○係伊胞兄，被上訴人之被繼承人
蕭足係丙○○之妻。伊與丙○○二人於 5、60年間合夥從事不動產投資事業，嗣於68年間協議結束合夥事業，並進行合夥財產之分析，坐落台北市○○區○○段五小段594、594－1、596及596－1地號等四筆土地 (下稱594地號等土地)，屬於合夥團體所有，借名登記在蕭足名下，分配予伊，因伊當時不具自耕農身分並為節稅，致未即辦理移轉登記，仍續借用蕭足名義。迨73年10月12日，上開土地經台北市區徵收，因蕭足係各該土地登記名義人，其土地徵收補償費及依平均地權條例第54條、第55條之規定，優先買回坐落台北市○○區○○○路東北側地區區段徵收土地第二、七配售區持分面積共305.08平方公尺土地之權利，皆由蕭足出面領取及行使，詎蕭足僅於73年11月22日將其所領取土地徵收補償費610萬3,326元交付伊，而拒不將以其名義於76年11月間以616萬8,602元優先買回該配售土地之其中第七配售區土地即坐落台北市○○區○○段五小段663地號土地所有權應有部分 (即持分)3,152 分之302 ，持分面積289.5559平方公尺 (下稱系爭土地) 移轉登記與伊，且更於77年3月11日將之出賣與訴外人林慶壽，並於77年3月26日辦畢移轉登記，已不能移轉登記與伊，致伊受有4,772萬3,542元之損害，爰以本件訴訟狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，被上訴人為蕭足之繼承人，應就蕭足之上開債務負連帶清償責任等情，爰依受讓借名登記契約關係所生移轉登記請求權及民法第226條第1項之給付不能損害賠償請求權、第197條第2項之不當得利返還請求權、及繼承之法則，求為命被上訴人連帶給付4,772萬3,542元及自77年 3月31日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決 (至上訴人超過上開部分之請求，除減縮部分外，已受敗訴判決確定)。
被上訴人則以： 594地號等土地原即為蕭足所有，而非屬合夥財產，與合夥團體間並無借名登記契約關係存在，蕭足僅係同意將之移轉登記與上訴人，以補上訴人因分析合夥財產之不足，並已將所有權狀 4張及過戶所需文件交付上訴人，係上訴人遲延不辦理移轉登記，嗣經台北市區徵收，蕭足已將所領取土地徵收補償費全數交付上訴人受領，即已履行對於上訴人之義務，上訴人既未就 594地號等土地辦畢所有權移轉登記，尚未取得 594地號等土地所有權，自不得主張基於土地所有權人身分所得主張之一切權利，即無優先買回配售系爭土地之權利，蕭足既為 594地號等土地之登記名義人，則其依當時平均地權條例第54條、第55條規定，申請優先買回配售系爭土地後，再予以處分，皆係本於土地所有權人之地位而為，合於權益歸屬；況縱認 594地號等土地係屬合夥團體所有，借名登記在蕭足名下，該借名登記契約關係亦早在68年間因合夥團體消滅而消滅，該合夥團體對蕭足返還登記請求權時效，應自斯時起算，已告完成，被上訴人亦得拒絕給付；又 594地號等土地之其中594及596地號二筆土地於68年間使用分區為農業區，須受土地法第30條之限制，其承受人應具自耕能力，亦難認上訴人與蕭足、被上訴人丙○○間之行為具合法性；又系爭土地僅為所有權應有部分 3,152分之302，未達全部之10分之1，與全部之價值，相差懸殊，非可同論，而尚上不動產鑑定股份有限公司 (下稱尚上公司)鑑價對象係以該663地號全部土地之價值推斷系爭土地之價值，殊屬遽斷，蕭足出賣與訴外人林慶壽之價金僅有2,881萬4,940元云云，資為抗辯。
經查被上訴人丙○○係上訴人之胞兄，被上訴人之被繼承人蕭
足係丙○○之妻。上訴人與被上訴人丙○○二人於 5、60年間合夥從事不動產投資事業，嗣於68年間協議結束合夥事業並進行合夥財產之分析，將登記在蕭足名下之 594地號等土地分配予上訴人，因上訴人當時不具自耕農身分並為節稅，而未即辦理移轉登記，迨73年10月12日，上開土地經台北市○○○○區段徵收，其土地徵收補償費及依當時平均地權條例第54條、第55條之規定，優先買回上開配售土地之權利，仍由蕭足出面領取及行使。蕭足僅於73年11月間將其所領取土地徵收補償費610萬3,326元全數交付上訴人受領，而將以其名義於76年11月間以616萬8,602元優先買回配售系爭土地於77年 3月11日出賣與訴外人林慶壽，並於77年 3月26日辦畢移轉登記之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表 (見本院重上更㈠字卷第22、23頁、第25頁至第29頁) 、台北市政府地政處87.12.16北市地五字第872377600號函、96.1.5北市地五字第0953359700號函 ( 見本院重上字卷36頁至第39頁、及本院重上更㈡字卷第二宗第27頁)及土地登記謄本 (見原審卷第25、26 頁) 可稽，自堪認為真實。
上訴人在本院主張 594地號等土地屬於合夥團體所有，借名登
記在蕭足名下，嗣於68年間協議結束合夥事業並進行合夥財產之分析，分配與伊等語。雖被上訴人抗辯 594地號等土地原即為蕭足所有，而非屬合夥財產，與合夥團體間並無借名登記契約關係存在，蕭足僅係同意將之移轉登記與上訴人，以補上訴人因分析合夥財產之不足云云，但查被上訴人丙○○與蕭足已在原審具狀一致自認：「經雙方 (指上訴人與被上訴人丙○○) 分配合夥財產之結果，坐落台北市○○區○○段五小段五九
四、五九四─1、五九六、五九六─1地號等四筆原屬合夥團體所有之土地，分配歸原告 (指上訴人) ，‧‧‧雙方於合夥關係存續中所購買之不動產，‧‧‧有將不動產登記在‧‧‧蕭足名下」（見原審卷第132頁背面)；復經核被上訴人丙○○與蕭足所為上開自認，係彼二人主動先行提出 ( 見原審卷第132頁背面、第133頁正面)，並非出於上訴人之誤導所致，自屬事實，殊非被上訴人於嗣後所得任意撤銷該自認。 594地號等土地既原屬合夥團體所有，借名登記在蕭足名下，則合夥團體基於與蕭足間借名登記契約，對於蕭足享有請求辦理 594地號等土地所有權移轉登記之權利，嗣既經被上訴人丙○○與上訴人於68年間合夥析產協議，將 594地號等土地分配予上訴人，則上訴人自已因受讓而取得上述合夥團體基於與蕭足間借名登記契約，對於蕭足享有請求辦理 594地號等土地所有權移轉登記之權利，並已據蕭足自認伊已於斯時將 594地號等土地所有權狀 4張及過戶所需文件交付上訴人，顯見已為蕭足所知悉並予同意，自已對蕭足發生效力，是上述權利主體已由合夥團體變更為上訴人，上訴人已成為 594地號等土地之實際所有權人。
又上訴人既已自認伊與蕭足間並未另成立借名登記契約 (見本院重上更㈡字卷第一宗第112頁背面)，自無終止該借名登記契約之餘地。
雖 594地號等土地之其中594及596地號二筆土地於68年間使用
分區為農業區，須受土地法第30條之限制，其承受人應具自耕能力 (見本院重上更㈡字卷第二宗第38、57頁) ，上訴人當時不具自耕農身分 (見本院重上更㈡字卷第一宗第14頁背面) ，惟被上訴人丙○○與蕭足已在原審具狀一致自認：「......系爭四筆土地 (指594地號等土地)未移轉登記於原告 (指上訴人) 名下，乃因原告當時已知四筆土地將被徵收，為省去土地增值稅及契稅等代書費開銷，故不欲辦理土地所有權移轉登記」(見原審卷第133頁背面) ；再經徵諸上開二筆土地確已於73年6月5日經台北市政府以府工二字第 20161號公告變更為「第三種住宅區」，並實施區段徵收辦理開發，有台北市政府地政處
96.3.3北市地五字第 09630340600號函可稽 (見本院重上更㈡字第二宗第56頁) ；復經參酌被上訴人已自認蕭足已於73年11月間將其出面所領取 594地號等土地徵收補償費全數交付上訴人受領 (見本院重上更㈡字卷第二宗第120頁背面)，顯見上訴人與被上訴人丙○○及蕭足於合夥析產協議時，已因知悉 594地號等土地將被徵收，而同意上訴人不辦理移轉登記，俟徵收時，再由蕭足出面辦理徵收事宜，自係預期於其不能情形除去後，始為給付，依民法第246條第1項但書規定，應認為有效。
又蕭足雖曾將過戶所需文件一併交付上訴人，惟經衡諸蕭足甘願於73年11月間出面領取 594地號等土地徵收補償費，再將之全數交付上訴人受領之情節，足見蕭足應有為上述之同意。
台北市政府地政處已於73年10月12日以北市地五字第 41621號
公告明示：「公告事項：‧‧‧徵收土地之詳明區區徵收土地位於○○區○○段○○段及北投段，為百齡五路、立農街、公館路及淡水線鐵路所圍繞之地區區徵收範圍圖一、二) 。被徵收土地應補償之費額：㈠被徵收土地補償費額：如地價補償清冊。‧‧‧上述各項補償費，俟公告期滿，另行通知發放日期。公告期間：自公告之次日起三十日(自民國七十三年十月十三日起至七十三年十一月十一日止)。
‧‧‧本案區段徵收範圍內部分住宅用地將依平均地權條例第五十四條及第五十五條規定訂定標準由原土地所有權人優先買回自行建築使用，原土地所有權人申請買回土地，應於公告期間內向本處提出申請，‧‧‧。」（見原審卷第15頁至第17頁），可資證明優先買回配售系爭土地係 594地號等土地被徵收所衍生之權利，自屬原 594地號等土地所有權人所應享有之權利，是原594地號等土地所有權人除得領取被徵收594地號等土地補償費外，並得優先買回配售系爭土地。上訴人既係 594地號等土地之實際所有權人，而蕭足僅為登記名義人，自應由上訴人取得上述權利。雖蕭足係登記名義人，須由其出面領取土地徵收補償費並申請優先買回配售系爭土地，惟上訴人得本於受讓取得基於借名登記契約關係對於蕭足享有請求辦理 594地號等土地所有權移轉登記之權利，請求蕭足交付該權利之變型所得土地徵收補償費並辦理該權利所衍生之權利所得優先買回配售系爭土地所有權移轉登記，蕭足即負有履行上述義務。而蕭足亦已於73年11月間將其出面所領取土地徵收補償費全數交付上訴人受領，並於徵收公告期間屆滿前之73年11月 3日指示其女即被上訴人丁○○在優先買回土地申請書上填寫其姓名、國民身分證統一編號及住址，再交由上訴人填寫原所有土地地號，並加註聯絡地址為上訴人住址即台北市○○○路○段○○○巷○號後，與上訴人之妻林淑卿同日之優先買回土地申請書以同一信封寄送台北市政府地政處，致台北市政府地政處於74年1月24日以北市地五字第45762號核准優買回土地之函文係按上開聯絡地址送達，復為兩造所不爭執 (見本院重上字卷第 138頁、及本院重上更㈡字卷第一宗第15頁正面、第49頁背面) ，並有丁○○之認證書、優先買回土地申請書及信封、及台北市政府地政處74.1.24北市地五字第45762號函文及信封可稽 (見本院重上字卷第139頁至第143頁、及原審卷第18、19頁) 。雖被上訴人抗辯聯絡地址係上訴人自行加註，蕭足為儉省郵費，而將填寫完畢優先買回土地申請書交由林淑卿一併寄交台北市政府地政處云云 (見本院重上更㈡字卷第一宗第49頁背面) ，但經核上開申請書，除聯絡地址係由上訴人加註外，就與優先買回土地至有關係之原所有地號亦係由上訴人填寫 (見本院重上字卷第142頁)，為上訴人與蕭足及被上訴人丙○○所不爭執
(見本院重上字卷第138頁)，再經參酌蕭足確有將其所領取原所有 594地號等土地徵收補償費全數交付上訴人受領，且所謂蕭足係為儉省郵費，而將上開申請書交由上訴人之妻林淑卿一併寄送台北市政府地政處，亦與常情有違，足見上訴人與蕭足所為上開行為，已可資據為證明上訴人當時已有優先買回配售系爭土地之決定，而蕭足亦明知其有配合上訴人出面優先買回配售系爭土地之義務。嗣蕭足於76年12月 4日出面支付地價向台北市政府地政處優先買回配售系爭土地後，竟於77年 3月11日將系爭土地出賣與訴外人林慶壽，並於77年 3月26日辦畢移轉登記 (見本院重上更㈡字卷第二宗第5、10、17頁)，致蕭足已不能履行將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，且又係因可歸責於蕭足之事由所致，則上訴人自得依民法第226條第1項規定，請求蕭足賠償損害。至優先買回配售系爭土地所應支付之地價則屬上訴人應負擔之義務。
被上訴人雖抗辯縱認 594地號等土地係屬合夥團體所有，借名
登記在蕭足名下，該借名登記契約關係亦早在68年間因合夥團體消滅而消滅，該合夥團體對蕭足返還登記請求權時效，應自斯時起算，已告完成，伊等亦得拒絕給付云云 (見本院重上更㈡字卷第一宗第137頁正面)，但查債權讓與，須債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由，始得以之對抗受讓人，此觀民法第299條第1項規定至明。本件 594地號等土地雖原屬合夥團體所有，借名登記在蕭足名下，合夥團體基於與蕭足間借名登記契約，對於蕭足享有請求辦理 594地號等土地所有權移轉登記之權利，惟既已經被上訴人丙○○與上訴人於68年間合夥析產協議，將 594地號等土地分配予上訴人，則上訴人自已因受讓而取得合夥團體基於與蕭足間借名登記契約，對於蕭足享有請求辦理 594地號等土地所有權移轉登記之權利，且為蕭足所知悉並予同意，自已對蕭足發生效力，則上述權利主體已由合夥團體變更為上訴人，已如前述。而蕭足於斯時並無得以時效完成之事由對抗合夥團體，自亦無從以之對抗上訴人。又蕭足既已於73年11月間將其出面所領取土地徵收補償費全數交付上訴人受領，並於73年11月 3日配合上訴人提出優先買回配售土地之申請，顯已承認上訴人對其有上述權利，則自斯時起，算至上訴人提起本件訴訟之87年3月7日 (見原審卷第5頁正面)，顯未逾15年，其請求權並未罹於時效而消滅 (見本院重上更㈡字卷第一宗第133頁背面)。
至蕭足應負給付不能之債務不履行損害賠償之金額，曾經本院
於更審前囑託國聯不動產股份有限公司 (下稱國聯公司) 及尚上公司就系爭土地於77年 3月間之市價予以鑑定，經鑑定結果：國聯公司認為每平方公尺7萬4,717元；而尚上公司則認為每平方公尺18萬6,120元，有國聯公司89.9.25八九年字第九G一0二號函送之鑑定報告書 (見本院重上字卷第204頁及外放)及尚上公司 90.3.6八九尚鑑估字第八九一一0七號函送之鑑定報告書(見本院重上字卷第247頁及外放) 可稽，雖有差異，惟經核上開鑑定報告內容，國聯公司之鑑價取樣係以75年、76年系爭土地整理規劃尚未完成時之成屋價格，依土地開發分析法鑑價，並未取樣類似之同地價、同使用分區土地價格，且系爭土地三面臨路並面臨60米之承德路，國揚建設股份有限公司 (下稱國揚公司）於78年1月（應為「2月」之誤）間係以每坪75萬8,033元 (折合每平方公尺為22萬9,303元。其計算式為：
758,033 元÷3.3058＝229,303元，元以下不計)購買系爭土地，有上訴人所提出之國揚公司77年度第三季財務報表暨查核報告書可證(見本院重上字卷第228頁)，顯見其所採用之鑑價方法不夠周延，則其鑑定結果自無足取；而尚上公司則採用市場比較法，收集與系爭土地近鄰地區或同一供需圈內之類似地區，選擇與系爭土地相類似之不動產買賣實例，就區域因素及個別因素為比較，其中所選擇之銷售實例即包括國揚公司購買系爭土地之價格、同小段626之1地號土地於77年4月間之成交價、同段四小段372之2地號土地於78年4月間之成交價等，認系爭土地地形近似正方形，且位於台北市進出關渡、淡水之交通要衝，區域及個別條件良好，因而作出鑑定結果認為系爭土地於77年3 月間之市價為每平方公尺18萬6,120元，應較符合實情可取。雖被上訴人以尚上公司所為鑑定對象係以系爭土地之所有權全部，而系爭土地僅為所有權應有部分3,152分之302，未及10分之1，如依該鑑定報告書意見，蕭足轉售系爭土地，獲利竟達10倍，而林慶壽於收購17人共有之應有部分後，再轉售陳杭等人，陳杭等3人再轉售國揚公司，林慶壽與其後手陳杭等3人二手共同獲利每坪祗有14萬8,000元為由，認該鑑定結果不符情理 (見本院重上字卷第312頁背面、及本院重上更㈡字卷第一宗第137頁背面、第138頁)，但經本院於本次更審中就被上訴人所具陳報狀所為上開質疑 (見本院重上更㈡字卷第一宗第13 7頁背面、第138頁)，函請尚上公司補充說明 (見本院重上更㈡字第一宗第145頁)，據復稱：被上訴人狀載內容，就其該不動產之土地欲估價應為「限定價格」，與本鑑定報告書估價條件不相同，其價格須判斷收購人是否真具備市場優勢，而出售人完全無市場優勢，且對不動產價格完全不明瞭，願意將合併後利潤完全給予收購人，才有狀載所云之情況，有尚上公司95 .10.15 尚字第950901號函可稽 (見本院重上更㈡字卷第一宗第149頁)，而被上訴人復不能舉證證明已具備應按「限定價格」估價之上述條件，是彼等所云應按「限定價格」估價，已不足取；再經徵諸蕭足係於77年3月11日出賣於林慶壽，林慶壽再於77年6月7日轉賣於陳杭、陳傳和及周文龍等3人，陳杭等3人又再於78年2月16日轉賣於國揚公司，有台北市士林地政事務所96.1.3北市土地一字第09532182800號函及土地登記謄本可稽 (見本院重上更㈡字卷第一宗第5、17、18、19頁)，而國揚公司向陳杭等3人所購買價格為每平方公尺22萬9,303元，已如上述，在短短11個月期間，即已較諸鑑定結果所認為於77年3月間之市價為每平方公尺18萬6,120元，高出4萬3,183元 (其計算式為：229,303元－186,120元＝43,183元），折合每坪為14萬2,754元 (其計算式為：43,183元×
3.3058＝142,754元，元以下不計)，亦甚合理。至蕭足出面優先買回配售系爭土地，係因登記在蕭足名下之原所有594地號等土地被徵收所衍生之權利，其所應獲之利益，與林慶壽及其後手陳杭等3人單純出資買進賣出，所應獲之利益，自不能相同比擬，尚難執此指摘該鑑定結果不符情理。又被上訴人直至本院第一次更審中始提出買主林慶壽與賣主蕭足間所訂立不動產買賣契約書影本，內載買賣總價款為2,881萬4,940元 (見本院重上更㈠卷第78、79頁)，並在本院本次更審中始聲請訊問買主林慶壽 (見本院重上更㈡字卷第一宗第116頁)，惟查被上訴人丙○○與蕭足已在原審一致表明：「被告 (指蕭足)究以多少之價格出售系爭土地予訴外人林慶壽，亦與原告 (指上訴人)無涉，鈞院實無為原告調查該土地之出售價格究為多少之必要」 (見原審卷第122頁背面)，再經徵諸被上訴人於本院更審前更已明白表示其並無提出上開買賣契約書之義務 (見本院重上字第298頁)，已足證明被上訴人丙○○與蕭足在原審係故意不提出該項防禦方法，則被上訴人於本院第一次更審之93年6月15日以後，始提出上開新防禦方法 (見本院重上更㈠字卷第54頁正面、第59頁背面、第78、79頁、及本院重上更㈡字卷第一宗第116頁)，依民事訴訟法第447條規定，已不得提出。
況本院係准許上訴人依據民法第226條第1項之給付不能損害賠償規定，請求蕭足賠償上訴人所受損害，而非依據不當得利之法則，請求蕭足返還蕭足所受利益，是即令如被上訴人所云蕭足出賣系爭土，僅獲有買賣價款2,881萬4,940元之利益屬實，被上訴人亦不得據以抗辯即係上訴人所受損害。
上訴人請求蕭足賠償因給付不能所由生損害之系爭土地，持分
面積 289.5559平方公尺 (見本院重上更㈡字卷二宗第5頁），依77年3月間之市價為每平方公尺18萬6,120元計算，共為5,389萬2,144元 (其計算式為：186,120元×289.5559＝53,892,144元，元以下不計）， 經扣除上訴人買回系爭土地所應支付之地價616萬8,602元 (見本院上更㈡字卷第二宗第27頁、第82頁正面)後，上訴人實際所受損害之金額應為4,772萬3,542元 (其計算式為：53,892,144元－6,168,602元＝47,723,542元)，自得請求蕭足如數給付。又蕭足將應移轉登記與上訴人之系爭土地於77年3月11日出賣於訴外人林慶壽，並於77年3月26日辦畢移轉登記，致給付不能而不能回復原狀，依民法第 215條規定，固應以金錢賠償上訴人損害，惟並非因回復原狀而應給付金錢，而無民法第213條第2項所規定自損害發生時起，加給利息之適用，再蕭足所負上開損害賠償債務並無確定給付期限，依民法第229條第2項規定，須經催告而未為給付，始負遲延責任，上訴人自得以起訴狀繕本之送達以代催告，則上訴人僅得請求蕭足加付自起訴狀繕本送達之翌日即87年 3月13日 (見原審卷第66頁) 起，至清償日止計算法定遲延利息；至在此期間之前，蕭足尚不負遲延責任，自無給付法定遲延利息之義務。蕭足既已死亡，被上訴人係蕭足之繼承人，依民法第1153條第
1項規定，對於蕭足所負上述應給付上訴人損害金額本息，負連帶清償責任。
從而，上訴人在本院變更依據受讓借名登記契約關係所生移轉
登記請求權，民法第226條第1項之給付不能損害賠償請求權及繼承之法則，請求被上訴人連帶給付4,772萬3,542元及自87年
3 月13日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分即自77年3月31日起，至87年3月12日止之法定遲延利息部分之請求，即屬不應准許。末查兩造就本判決所命被上訴人之連帶給付，既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許；至上訴人敗訴部分假執行之聲請，亦已因失所附麗，應併予駁回。
至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，
依民事訴訟法第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。