臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第98號上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 方智雄律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國89年10月18日臺灣士林地方法院89年度重訴字第118號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○、丙○○每人各新台幣叁佰萬元，並均自八十七年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人乙○○、甲○○、丙○○分別供擔保新台幣壹佰萬元或等值誠泰商業銀行大同分行可轉讓定期存單後得假執行；但被上訴人如分別以新台幣叁佰萬元為上訴人乙○○、甲○○、丙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段六一六號土地及其上門牌號碼台北市○○街○○○號二、三、四樓房屋（下稱系爭房地）原為訴外人吳麗卿及吳庭瑞所有，吳麗卿因募集民間互助會週轉不靈而倒會，將之交由被上訴人變賣，並負責清償吳麗卿對於訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）與張碧鳳之抵押債務。上訴人三人於民國八十六年六月二十二日分別與被上訴人訂立不動產買賣契約書（下稱第一份買賣契約）購買系爭房地，其中登記為原審共同被告陳定村名義之二樓房屋由上訴人乙○○買受，登記吳庭瑞名義之三、四樓房屋各由上訴人甲○○、丙○○買受，價金依序為新台幣（下同）五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元。上訴人已依約給付被上訴人九百萬元（即每間房屋價金各三百萬元）。惟買賣契約約定上訴人須付清全部價金後，被上訴人始辦理不動產抵押權塗銷登記之條件對上訴人不利，且上訴人為取得銀行之房屋貸款，及節省被上訴人轉售房屋所須繳納之稅金，兩造於同年七月間另訂土地房屋買賣契約書（下稱第二份買賣契約），更改買賣條件為被上訴人應於過戶前先塗銷抵押權登記，尾款於上訴人向銀行貸款後三日內付清。嗣系爭房地雖移轉登記予上訴人，惟未點交，被上訴人亦未依約清償原抵押債務及塗銷抵押權登記，上訴人乃於八十七年五月二十五日催告被上訴人於同年六月十五日前依約履行，否則解除買賣契約。詎被上訴人屆期仍未履行，致系爭房地遭張碧鳳聲請拍賣並於八十八年十二月二十三日由訴外人蕭上霖拍定致給付不能。爰再以八十九年五月十七日理由狀繕本之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人自應返還上訴人所各交付之三百萬元等情。縱認不能解除契約，被上訴人亦應依債務不履行之規定，賠償相當於上訴人所付價金三百萬元之損害。爰依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條之規定，並本於債務不履行之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付上訴人各三百萬元，並加付法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，惟關於上訴人請求命陳定村給付之部分，業經本院更審前駁回確定）。並上訴聲明：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人每人各三百萬元，並均自八十七年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願提供現金或等值誠泰商業銀行大同分行可轉讓定期存單為擔保，請求准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造簽訂第一份買賣契約後，並無改訂契約。又被上訴人已依約將系爭房地移轉登記與上訴人所有，且交付其占有使用，無給付不能之情事。上訴人應於系爭房地產權移轉登記完成五日內先付清全部價金，惟其未依約給付剩餘價金七百五十萬元，經被上訴人催告仍拒不履行，自已違約，上訴人所付之價金，業經被上訴人沒收作為違約金。再上訴人在購買系爭房地之前即已明知系爭房地已設定抵押權及其數額，被上訴人不負瑕疵擔保責任。嗣系爭房地遭他人查封拍賣，乃可歸責於上訴人之事由，上訴人主張解除契約並請求返還價金，非有理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張系爭房地原為吳麗卿、吳庭瑞所有，吳麗卿因募集民間互助會週轉不靈而倒會，將之交由被上訴人變賣以清償吳麗卿對台灣中小企銀、張碧鳳等人之債務。嗣被上訴人分別與上訴人簽訂第一份買賣契約，將系爭房地二、三、四樓分別以五百八十萬元、五百二十萬元、五百五十萬元出賣予上訴人乙○○、甲○○、丙○○，上訴人每人已各給付三百萬元即合計九百萬元之買賣價金予被上訴人，惟因系爭房地上之抵押權設定登記未塗銷，致系爭房地雖移轉所有權予上訴人所有，仍遭抵押權人張碧鳳聲請拍賣，並由第三人蕭上霖於88年12月23日拍定，取得系爭房地之所有權之事實，業據上訴人提出互助會會單、第一份買賣契約書、電匯價金之電匯單、系爭建物登記謄本、台灣士林地方法院民事裁定及執行處通知、執行命令、拍賣不動產筆錄等影本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。上訴人又主張兩造於八十六年七月間另訂第二份買賣契約，約定被上訴人應於辦理系爭房地移轉所有權登記前塗銷其上抵押權登記，並由上訴人於辦理銀行貸款核貸後三日內付清買賣價金，系爭房地遭拍賣給付不能係可歸責於被上訴人之事由，上訴人得解除契約請求返還價金或請求損害賠償等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：㈠兩造間之買賣關係是否因第二份買賣契約而更改？上訴人得否依第二份買賣契約請求被上訴人履行出賣人義務？㈡上訴人主張解除買賣契約，請求被上訴人返還價金是否有理由？㈢被上訴人得否以上訴人未付清價金而拒絕履行清償原銀行貸款及塗銷系爭房地上之抵押權之義務？㈣上訴人得否請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任？茲析述如下。
四、兩造間之買賣關係是否因第二份買賣契約而更改？上訴人得否依第二份買賣契約請求被上訴人履行出賣人義務？㈠上訴人主張與被上訴人簽訂之第一份買賣契約，約定上訴人
須付清全部價金後，被上訴人始辦理不動產抵押權塗銷登記之條件對上訴人不利，且上訴人為取得銀行之房屋貸款，及節省被上訴人轉售房屋所須繳納之稅金，兩造遂於同年七月間另訂第二份買賣契約，更改買賣條件為被上訴人應於過戶前先塗銷抵押權登記，尾款於上訴人向銀行貸款後三日內付清，則兩造間買賣契約業已更訂，被上訴人依更訂之第二份買賣契約有於移轉過戶前先塗銷其上抵押權登記之義務等語，並提出第一份買賣契約及第二份買賣契約等影本各三件為證（依序見原審卷第18頁至25頁、第32頁至38頁）。被上訴人則抗辯：兩造間所簽訂合法有效之買賣契約僅有第一份買賣契約，至於第二份買賣契約係上訴人與陳定村、吳庭瑞所簽訂，並無拘束被上訴人之效力等語。
㈡經查：上訴人與被上訴人於86年6月22日就系爭房地分別訂
定之第一份買賣契約書所載之出賣人均為被上訴人，然依上訴人所提於同年7月1日及7日所訂定之第二份買賣契約書所載，其出賣人則為陳定村（2樓房地部分）、吳庭瑞（3、4樓部分），前後二契約之當事人並不相同，被上訴人既非第二份買賣契約之當事人，對被上訴人而言，已無將原訂之第一份買賣契約更訂或改訂之可言。又上揭前後二份買賣契約書之標的物屬同一，惟第一份買賣契約總價金為1650萬元，第二份買賣契約之總價則為1700萬元，上訴人自承係其主動請求被上訴人同意訂立第二份買賣契約等語，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第8 頁），倘本件買賣確有改訂契約之情事，豈非由上訴人主動要求提高買賣契約之價金？此實與常情有違。何況上訴人一再陳稱系爭房地買賣之實際價金仍為1650萬元，且上訴人在第二份買賣契約訂立之後並未將第一份買賣契約索回將之毀棄，或在第二份買賣契約中註明第一份買賣契約作廢，目前第一份買賣契約仍由被上訴人持有之情，為兩造所不爭執，自難認兩造有何改訂買賣契約之合意，是被上訴人抗辯兩造間就系爭房地之買賣關係應依第一份買賣契約定之，並無所謂改訂契約情事，自非無稽。
㈢又查，被上訴人主張第二份買賣契約係由上訴人甲○○所製
作或提供草稿，要求被上訴人謄抄，再由被上訴人交給其夫陳定村蓋章之情，為上訴人所不爭執，顯見第二份買賣契約之訂定與一般簽訂契約之情形並不相同，能否認為第二份買賣契約存在於上訴人與陳定村、吳庭瑞之間，亦非無疑；參以上訴人於起訴狀自承其所給付之價金均係電匯入被上訴人之帳戶等語，並有電匯單影本六紙在卷可佐（見原審卷第26頁至31頁），顯見上訴人並未給付買賣價金予陳定村、吳庭瑞，該二人確非系爭房地之出賣人。倘陳定村、吳庭瑞二人為第二份買賣契約之出賣人，而該二人並未收受價金，則上訴人顯尚未依第二份買賣契約履行給付價金之義務；惟上訴人復一再主張已依約給付900萬元價金，可見第二份買賣契約之訂定、履行與上訴人之主張均有未符。縱認上訴人所稱第二份買賣契約之出賣人由被上訴人變更為陳定村、吳庭瑞，及將買賣價金提高，並約定尾款於銀行核貸後付清等約款，均係為因應銀行核貸所必要等情屬實，然而上訴人既已自承本件實際買賣總價仍為1650萬元，且第二份買賣契約之約款係為便於取信銀行以獲得貸款為目的，顯見該約款並非兩造間本於買賣意思表示之真意，此為彼此所明知，是被上訴人辯稱第二份買賣契約不足以拘束被上訴人，即堪採信。
五、上訴人是否得依民法第二百五十六條解除契約，並依民法第二百五十九條請求被上訴人返還價金？上訴人主張系爭買賣標的物於88年12月23日被拍賣，由訴外人拍買，致系爭房地之買賣陷於民法第二百二十六條給付不能之情形，其依民法第二百五十六條規定解除契約，請求回復原狀云云。惟查系爭房地之三、四樓早於86年8月15日移轉登記予上訴人甲○○、丙○○，二樓房屋於同年12月30日移轉登記予乙○○所有，此為上訴人所自認，並有土地登記謄本附卷可按，顯然被上訴人已履行出賣人移轉買賣標的物所有權之義務，並無給付不能之可言。在本件買賣不動產之所有權已移轉登記給上訴人之後，發生不動產被拍賣之情形，並非民法第二百二十六條所謂之給付不能，上訴人主張本件給付不能，進而依民法第二百五十六條解除契約，並依民法第二百五十九條請求被上訴人返還所收受之價金附加利息，自屬於法無據，不能准許。
六、被上訴人得否以上訴人未付清價金而拒絕履行清償原銀行貸款及塗銷系爭房地上之抵押權之義務？㈠按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債
務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。
㈡本件被上訴人應清償原銀行貸款及塗銷系爭房地上之抵押權
，與上訴人三人給付買賣價金之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方就此債務在事實上有密切之關係，但無立於互為對待給付之關係，依前開說明，自不發生同時履行抗辯之問題。故被上訴人辯稱上訴人三人尚有七百五十萬元價金未付，被上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕履行清償原銀行貸款之義務云云，並非可採。
七、上訴人是否得依債務不履行請求損害賠償？㈠按民法第三百四十九條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標
的物，對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任。且本件兩造所簽訂之第一份買賣契約約第六條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被上訴人）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方（指上訴人）之權益受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任。」已約明被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。被上訴人固於86年 8月15日、同年12月30日移轉系爭房地所有權與上訴人，然系爭房地於兩造訂約之前，已先後設定第一至第三順位本金最高限額1320萬元、240 萬元及800萬元之抵押權與第三人台灣中小企銀、張碧鳳及被上訴人（見原審卷第六九至七七頁），系爭房地有第三人之抵押權，各該抵押債務額數兩造並無另行約定自買賣價金中扣除，為出賣人之被上訴人自應擔保系爭房地所存該抵押債務關係之糾葛之責任。
㈡上訴人主張系爭房地原為吳麗卿、吳庭瑞所有，因吳麗卿週
轉不靈，積欠含被上訴人在內之多位債務人債務，始將系爭房地加上同址一樓房地作價2900萬元賣給被上訴人，關於價金給付方式，除由被上訴人給付60萬元外，其餘以吳麗卿積欠被上訴人之債務，及由被上訴人代償系爭房地上設定之抵押權債務之方式給付等情，有買賣契約書一件附卷可稽（見原審卷第十五頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人再主張上訴人於87年5月15日接獲台灣士林地方法院
87 年度拍字第681號民事裁定，准許第二順位抵押權人張碧鳳拍賣系爭房地，及同院87年度拍字第1673號准許第一順位抵押權人台灣中小企業銀行拍賣系爭房地之裁定，於87年5月25日委任方智雄律師以存證信函催告被上訴人及陳定村、吳庭瑞限期清償債務，並塗銷抵押權後，被上訴人始告知其僅有清償第二順位抵押權人張碧鳳240萬元債務之財力，被上訴人名義之第三順位抵押權800萬元亦可辦理塗銷，惟第一順位台灣中小企業銀行估計約990萬元至1000萬元間之債務則無力清償，故出具協議書，要求上訴人替其清償，然上訴人以應付之尾款僅750萬，並非被上訴人要求代為支付之1000萬元，始予拒絕，可知上訴人即使付清尾款750萬元，被上訴人仍無清償抵押債務之財力，系爭房地之抵押權仍未能塗銷而無法免於拍賣之結果等語，並提出未經簽署及書立日期之協議書影本一件為證（見本院卷㈠第53頁）。被上訴人對於其草擬上開協議書之事實並不爭執，雖辯稱：上開協議書係在87年1月間所草擬，絕非接獲方智雄律師之催告函後所擬，當時係因上訴人遲未給付尾款，且上訴人乙○○另外尚欠伊3,052,668元本息未償，加計上訴人三人應付之買賣價金尾款，共欠被上訴人1055萬餘元，為解決問題，始草擬上開協議書，並非被上訴人當時無清償抵押債務之財力等語。惟查上開協議書載明「第一順位抵押權台灣中小企業銀行目前貸款餘額約九百九十萬元至一千萬元之間，並約定於被上訴人清償第二、三順位抵押權後，由上訴人負責連帶清償第一順位抵押權」，再參以系爭房地嗣後果因被上訴人未清償抵押權債務本息而遭拍賣，依法院分配表記載，計第一順位抵押權人台灣中小企業銀行12,224,702元，第二順位抵押權人張碧鳳240萬元，第三順位抵押權人即被上訴人800萬元（見原審卷第一八五至一八六頁），上訴人即使用尾款750萬元代償債務，仍不足清償第一、二順位抵押權之債權，足見上訴人之主張，應較可採信。
㈢按民法第三百六十八條規定：「買受人有正當理由，恐第三
人主張權利，致喪失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。」經查上訴人未付之尾款為七百五十萬元。而上訴人在台新銀行南京東路分行之房屋貸款，早在86年12月26日已獲核准，只因被上訴人無法先行清償原欠台灣中小企業銀行等原有高額抵押債務並塗銷抵押權登記，使台新銀行取得第一順位抵押權登記作為擔保，因此未予核撥，有台新銀行之覆函在卷可證（見本院前審卷第五一頁），上訴人主張其過錯全在被上訴人之一方，並非上訴人無款給付被上訴人等語，應可採信。上訴人發見被上訴人無資力清償買賣標的物原有二筆抵押債務及塗銷抵押權登記，等至87年5月15日接獲士林地方法院民事庭八十七年度拍字第六八一號民事裁定，准許第二順位抵押權人張碧鳳拍賣系爭房地清償債務。隨又接到同院民事庭同年度拍字第一六七三號民事裁定，亦准許第一順位抵押權人台灣中小企銀拍賣系爭房地清償債務。茲因事態緊急，上訴人乃於87年5月25日委任方智雄律師以台北郵局第二九三四號存證信函，通知被上訴人及陳定村、吳庭瑞，定期限出賣人之被上訴人等應於87年6月15日以前，將買賣不動產上原設定之三筆抵押權登記清償塗銷，在被上訴人未辦理塗銷抵押權登記之前，買賣尾款暫時保留不予給付。可見上訴人拒絕支付尾款750萬元予被上訴人，符合民法第三百六十八條之要件，為法律所允許。
㈣被上訴人雖於上訴人催告期限之最後一天，即87年6月15日
，方以北管局68支局第1321、1322、1323號存證函（見本院前審卷第五五至六十頁）覆上訴人，稱上訴人違約云云，但未通知上訴人應於若干日內清償價金尾款（未依法酌留相當之履行期間），僅稱將依違約規定辦理云云，惟查此時既已在第二順位抵押權人張碧鳳聲請拍賣系爭房地後一個多月，上訴人已可行使民法第三百六十八條之抗辯，得拒絕支付價金之全部或一部，被上訴人上開催告函應不生催告之效力。被上訴人嗣又於同年7月27日，以台北47支局第239、240、241號存證信函（見本院前審卷第六一至六六頁），通知上訴人沒收上訴人已付九百萬元價金云云，惟查被上訴人上開催告函既不生催告之效力，且又未定相當之履行期間，自不生合法解除契約之效力，被上訴人更無權沒收上訴人已付之價金九百萬元。
㈤被上訴人雖辯稱：因上訴人未付尾款，被上訴人才拒絕清償
抵押債務及塗銷抵押權登記。惟依據最高法院九十三年度台上字第一二八六號民事判決發回意旨，已指明「被上訴人丁○○應清償原銀行貸款及塗銷系爭房地上之抵押權，與上訴人乙○○等三人給付買賣價金之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方就此債務在事實上有密切之關係，但無立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之問題」，亦即被上訴人不能以上訴人未給付尾款為理由，拒絕被上訴人應清償原銀行貸款及塗銷系爭房地上之抵押權之義務。且因被上訴人未清償其自己應負責清償之原銀行抵押債務，致系爭房地被抵押權人聲請拍賣而喪失（即使系爭房屋未出售上訴人，如被上訴人不清償原銀行貸款，亦將被法院拍賣喪失，因此系爭房地之被法院拍賣喪失，與上訴人未給付尾款無相當因果關係），依前開法律規定，上訴人拒絕支付尾款七百五十萬元予被上訴人，符合民法第三百六十八條之要件，被上訴人執此抗辯，即非可採。上訴人主張被上訴人顯未履行權利瑕疵擔保義務，構成債務不履行等語，應可採信。從而，上訴人依債務不履行請求損害賠償，即有理由。
八、綜上所述，兩造所簽訂之第一份買賣契約約第六條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被上訴人）應保證其來歷清白，絕無產權或債務關係之糾葛，如有上情，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方（指上訴人）之權益受損害時，乙方應負一切損害賠償之責任。」已約明被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。系爭房地於兩造訂約之前，已先後設定第一至第三順位本金最高限額1320萬元、240萬元及800萬元之抵押權與第三人台灣中小企銀、張碧鳳及被上訴人，系爭房地有第三人之抵押權，各該抵押債務額數兩造並無另行約定自買賣價金中扣除，為出賣人之被上訴人自應擔保系爭房地所存該抵押債務關係之糾葛之責任。被上訴人未能清償上開抵押債務，致系爭房地遭張碧鳳聲請拍賣並於88年12月23日由訴外人蕭上霖拍定，致上訴人喪失所有權，上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，應可採信。從而，上訴人本於債務不履行請求損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人每人各三百萬元，並加付法定遲延利息之判決為有理由，應予准許。又查上訴人催告被上訴人之郵局存證信函，雖以被上訴人借名信託登記名義人陳定村、吳庭瑞為受文對象，但被上訴人同為該函副本之受文者，該函為上訴人催告被上訴人限期塗銷抵押權登記，當為被上訴人所明知。且由被上訴人於接函後，回應指責該存證信函內容如何與事實不符等情，亦知被上訴人明知上訴人在催告其應於87年6月15日以前塗銷抵押權登記，應已生催告效力。上訴人請求自催告期滿起，至清償日止，加付法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 1 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。