臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第108號上 訴 人 甲○○○（王鳳池之承受訴訟人）
丙○○ （王鳳池之承受訴訟人）丁○○ （王鳳池之承受訴訟人）乙○○ （王鳳池之承受訴訟人）上 4 人訴訟代理人 任鳴鉅律師
楊進興律師被 上訴人 台北市私立北大幼稚園兼 上 1人法定代理人 庚○○ （兼黃阿詳及辛○○之承受訴訟人）被 上訴人 壬○○
子○○ （兼黃阿詳及辛○○之承受訴訟人）己○○ （兼黃阿詳及辛○○之承受訴訟人）戊○○ （兼黃阿詳及辛○○之承受訴訟人）黃薪彗 （原名黃秀琴，兼黃阿詳及辛○○之癸○○ （兼黃阿詳及辛○○之承受訴訟人）上 8 人訴訟代理人 朱俊雄律師
劉 嵐律師當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國89年11月13日台灣台北地方法院88年度重訴字第2690號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件原審原告王鳳池於93年11月4 日本院前審審理中死亡，
已經由上訴人承受訴訟在案；原審被告黃阿詳之承受訴訟人辛○○於本院訴訟審理中死亡，其繼承人為庚○○、子○○、己○○、戊○○、黃薪彗及癸○○，其等檢具戶籍謄本聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
㈡被上訴人經合法通知 ，無民事訴訟法第386條所列各款情形
而未到場，上訴人聲請為一造辯論判決，依法並無不合，應予准許。
二、上訴人主張略以：訴外人陳劉三國於民國57年購買台北市○○區○○段4小段604號土地（下稱系爭土地）取得所有權，坐落其上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號 1至4樓房屋（下稱系爭房屋）則係於63年興建，並分別登記為陳劉三國之妻陳張月、陳森茂之妻陳王靜美、陳秀雄之妻蘇美滿及陳森正所有。於65年間系爭房屋１樓所有權復移轉登記至陳劉三國之子即陳森正、陳森茂及陳秀雄（下稱陳森正等3人)名下。陳劉三國於71年間死亡，系爭土地於同年 3月13日由陳森茂、陳森正及陳秀雄（下稱陳森正等３人）繼承，嗣於81年間由上訴人之被繼承人王鳳池向法院拍定買受。而系爭房屋於71年 6月間均經拍賣由訴外人盧益村取得所有權，嗣盧益村即將系爭房屋1、4樓出售予訴外人三六九實業有限公司，2、3樓出售予訴外人黃翁素香，至75年 7月10日系爭房屋則均輾轉讓售予黃阿詳，黃阿詳復於88年6月9日將系爭房屋贈與其孫即被上訴人壬○○，並將系爭房屋之1、2樓提供其子即被上訴人庚○○開設台北巿私立北大幼稚園（下稱北大幼稚園）。按被上訴人雖主張應依最高法院48年度台上字第1457號判例認定系爭房屋於系爭土地上有租賃關係或使用借貸關係存在，然因系爭房屋與系爭土地原非同屬一人所有，故應無該判例之適用。劉張月、陳王靜美及蘇美滿雖分別為陳劉三國、陳森茂及陳秀雄之妻，然仍為不同人格，且系爭房屋屬其等無償取得之原有財產，應分別保有所有權，況系爭房屋於71年間遭強制執行時，陳劉三國等亦未主張該財產為其等所有而提起第三人異議之訴，被上訴人主張該登記僅屬借名信託登記，應就此負舉證責任，否則不得主張系爭房屋及土地係同屬一人所有。且盧益村出售系爭房屋時，當時基地所有人為陳森正等３人，亦顯非屬基地所有人出售房屋，況北大幼稚園及壬○○均係無償取得系爭房屋，亦與前開租賃關係之成立須以繼受人有償取得房地之前提要件不符。又，系爭房屋係因被拍賣始售予盧益村，故當時陳森正等３人與盧益村亦不可能就系爭土地有另行成立租賃關係。而黃阿詳嗣輾轉購得系爭房屋時，出售該屋者亦非系爭土地當時之所有權人，故雙方亦無成立租賃契約之可能，亦無從推斷土地所有人已默許黃阿詳繼續使用土地。再者，上訴人被繼承人王鳳池於81年間向法院標得系爭土地後，黃阿詳即主張有優先購買權，經王鳳池向執行法院提出異議，黃阿詳遂兩次提起確認優先購買權之訴，於前開訴訟均判決黃阿詳敗訴確定，足見王鳳池自始亦無默許房屋所有權人繼續使用系爭土地之意。被上訴人自不得再反於該確定判決意旨而為主張。縱認前揭確定判決無既判力，前開判決既於理由中認定黃阿詳無租賃權，則就此自已生爭點效。又，系爭土地於拍賣時，拍賣公告上並未記載系爭房屋係有權占用，黃阿詳於拍賣前既已屬無權占用，王鳳池承買系爭土地後，黃阿詳所有之系爭房屋亦應屬無權占有。又，王鳳池自取得系爭土地所有權後，從未將系爭土地交付予黃阿詳使用，故雙方亦無從默示成立「使用借貸」關係。縱認陳劉三國曾出具土地使用同意書，其與陳森正等３人間有使用借貸關係之存在，然亦不得執此對抗上訴人，上訴人自得訴請被上訴人拆屋還地。又，系爭土地總面積為328平方公尺， 公告土地現值每平方公尺為11萬8000元，且交通便利，上訴人請求以年息10 %計算損害金，應屬相當。再者，因黃阿詳提起前開確認優先權存在訴訟，致王鳳池於88年7月3日始辦妥所有權移轉登記，然王鳳池自82年 7月20日即已繳交投標保證金新台幣（下同）254萬元， 故至88年 6月 8日止應計受有法定利息74萬7386元之損害。爰依民法第767條及第184條規定請求拆屋還地及給付損害金等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人壬○○應將坐落台北市○○區○○段4小段604地號土地上之建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○○號 1至4樓房屋如台北市政府地政處測量大隊（93年5月5日）鑑定圖所示a、b、c、d、e、f、g、h、I、j 部分拆除，將占有之土地交還上訴人，並給付上訴人自88年6月9日起至交還土地之日止，按每年387萬400元計算之損害金。㈢被上訴人庚○○、子○○、己○○、戊○○、黃薪彗、癸○○及台北市私立北大幼稚園應自前項房屋騰空遷出。㈣被上訴人庚○○、子○○、己○○、戊○○、黃薪彗、癸○○應給付上訴人74萬7386元。㈤請准上訴人提供擔保宣告假執行。㈥第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人於言詞辯論期日未到場，惟據其之前提出書狀及於準備程序中陳稱：系爭土地原為陳劉三國所有，於其死亡後，即由陳森正等3人繼承取得所有權。 而系爭房屋1至4樓於興建時，陳劉三國均已出具土地使用同意書，並分別以陳劉三國之妻陳張月、陳森茂之妻陳王靜美、陳秀雄之妻蘇美滿及陳森正為起造人原始取得所有權，然依當時之法定夫妻財產制，系爭房屋1至3樓之所有權應仍分別歸屬於陳劉三國、陳森茂及陳秀雄所有，上訴人雖主張系爭房屋係陳劉三國、陳森茂及陳秀雄無償贈與其妻，然就此未舉證證明之，自不得主張系爭房屋為陳張月等人之原有財產。又，因系爭房屋嗣即設定抵押權供陳森正等3 人所經營之公司向台北市銀行借款之擔保，該公司因無法清償借款致系爭房屋遭拍賣時，陳森正等3 人始無主張其等為所有權人而提起第三人異議之訴。況系爭房屋1樓於65年4月13日即已移轉登記與陳森正等3人共有，故陳森正等3 人於71年3月13日取得系爭土地所有權後，系爭房地即已歸屬於同一人所有，故本件自可適用最高法院48年度台上字第1457號判例認定兩造間有使用借貸關係存在。 況最高法院88年度台上字第537號判決理由中亦已確認兩造間存有使用借貸關係，因此所生之爭點效對本件亦應有拘束力。縱認系爭房屋於興建時與當時之系爭土地所有權人非屬同一人，然陳劉三國既已出具土地使用同意書，亦足認系爭房屋於興建時確屬有權占有系爭土地，故應可類推適用前開判例而認定兩造間成立使用借貸關係。況上訴人之被繼承人王鳳池購買系爭土地時即知系爭房屋坐落其上及該屋為有權占用之事實，惟仍願意承買，顯係默許房屋所有權人繼續使用土地。況王鳳池亦因系爭建物之故而以遠低於土地公告地價之價格標得系爭土地，故系爭房屋占用該土地並無損及上訴人任何利益。退步言，兩造間亦應適用或類推適用民法第876條規定認定兩造間存在租賃關係， 被上訴人實非屬無權占用系爭土地，上訴人請求拆屋還地及損害金，實無理由。況上訴人未先與被上訴人協議使用系爭土地之對價，即逕請求損害金或不當得利，亦有不合。又，黃阿詳先後以有法定地上權及租賃權為由起訴請求確認優先承買權存在，僅係合法行使其訴訟權，上訴人請求法定利息之損害賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠陳劉三國配偶為陳張月，陳劉三國為陳森茂、陳森正、陳秀
雄之被繼承人，陳森茂配偶為陳王靜美、陳秀雄配偶為蘇美滿。
㈡系爭房屋坐落於系爭土地上， 系爭房屋63年1月31日原登記
為陳張月（1樓）陳王靜美（2樓）蘇美滿（3樓）陳森正（4樓），1樓部分於65年4月13日移轉登記為陳秀雄、陳森茂、陳森正應有部分各3分之1。系爭房屋於65年11月間設定抵押權予訴外人台北市銀行（現改名台北富邦銀行），嗣經原法院查封拍賣，於71年6月2日由盧益村拍定，並將前開建物輾轉出賣，於75年 7月10日移轉登記為被上訴人庚○○、子○○、己○○、戊○○、黃薪彗、癸○○之被繼承人黃阿詳所有，黃阿詳並將之提供予被上訴人北大幼稚園使用。
㈢系爭土地原登記陳劉三國所有， 於63年12月8日陳劉三國逝
世由陳森正、陳森茂、陳秀雄繼承，復於81年間由上訴人之被繼承人王鳳池向法院拍定並取得所有權。
㈣系爭房屋建造之初，當時之土地所有權人陳劉三國有出具無
償之土地使用同意書，同意系爭房屋之各原始起造人有權在土地上興建系爭房屋。
五、本件兩造之爭點為：㈠被上訴人占有系爭土地是否有合法權源？如有，其法律關係
如何？㈡本件是否應受最高法院88年台上字第537號及 83年台上字第
1309號確定判決效力之拘束？㈢被上訴人對於上訴人應否負侵權行為損害賠償責任？茲就兩造爭點分述如下：
六、被上訴人占有系爭土地有合法權源，其法律關係為租賃關係：
㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房
屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，使房屋使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，但應支付相當代價，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃（最高法院48年台上字第1457號判例、 73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。是推定在房屋得使用期間內均有租賃關係，係以社會經濟利益為考量，只要房屋占用土地之初，房屋與土地屬於同一人所有，自不受其輾轉讓與之影響。且所謂讓與，只要為房屋或土地所有權之移轉，並不限於買賣之有償讓與，為杜爭議並期明確，89年5月5日施行之民法第425條之1已將其明文化。
㈡經查系爭房屋坐落於系爭土地上，系爭房屋雖原登記名義人
為陳張月（1樓）陳王靜美（2樓）蘇美滿（3樓）陳森正（4樓），但陳張月為陳劉三國配偶、陳王靜美為陳森茂配偶、蘇美滿為陳秀雄配偶， 按民法第1016條雖於91年6月26日總統令刪除，第1017條則經修正，但依據修正前民法規定最高法院著有55年台抗字第161號及同院63年台上字第522號判例（均已於91年8月6日決議不再適用）指出「台灣省人民在日據時期結婚，未以契約訂立夫妻財產制，迨台灣省光復后，妻於婚姻關係存續中，始行取得之財產，如不能證明其為特有或原有財產，依民法第1016條及第1017條第2項之規定，即屬聯合財產，其所有權應屬於夫」「系爭房地雖登記為被上訴人之妻所有， 但依民法第1016條及第1017條第2項之規定，其所有權應屬於被上訴人， 此與民法第758條所訂依法律行為而取得不動產物權，非經登記不生效力之情形不同。」故系爭房屋1樓部分雖至65年4月13日再移轉登記為陳森茂、陳森正、陳秀雄名義， 但揆諸前述，1樓原登記陳張月名義房屋依據當時夫妻財產制原歸屬於陳劉三國所有，故於63年 12月8日陳劉三國逝世時即應與土地相同均由被繼承人陳森茂、陳森正、陳秀雄繼承，至於2、3樓房屋雖登記為陳王靜美、蘇美滿，因其分別為陳森茂、陳秀雄配偶，依據當時夫妻財產制仍應認定屬於陳森茂、陳秀雄所有，足見63年12月8日系爭土地及房屋均為陳森茂、 陳森正、陳秀雄所有。
系爭房屋於65年11月間設定抵押權予台北市銀行，嗣經原法院查封拍賣，由盧益村拍定，並將前開建物輾轉出賣並移轉登記為被上訴人庚○○、子○○、己○○、戊○○、黃薪彗、癸○○之被繼承人黃阿詳所有，黃阿詳並將之提供被上訴人北大幼稚園使用，再於88年6月9日部分贈與被上訴人壬○○；而系爭土地則於81年間由上訴人之被繼承人王鳳池拍定並取得所有權等情，已如前述，則系爭房屋及系爭土地之所有權人原先既屬相同，系爭土地及系爭房屋因先後出賣而異其所有權人，上訴人復未能舉證證明系爭房屋及土地之歷次買賣時，有特別情事可解釋為契約當事人之真意係限於賣屋而無基地使用之情形，則依上開之說明，自應推斷上訴人默許系爭房屋繼續使用系爭土地，渠等間之法律關係為租賃關係，是黃阿詳並非無權占有系爭土地，黃阿詳將系爭房屋及有權使用之系爭土地借予庚○○經營北大幼稚園使用，並系爭房屋部分贈與被上訴人壬○○，均繼受黃阿詳之租賃權，北大幼稚園、庚○○、壬○○亦非無權占有而具有正當之使用權源。
㈢況系爭土地拍賣時其上坐落有系爭房屋為公開之情狀，房屋
與土地異其所有權人，此亦為上訴人之被繼承人王鳳池於參加投標當時拍賣公告中之記載所知悉，既知悉仍願參與投標，則土地承買人顯默許房屋承買人繼續使用其土地，忍受房屋坐落在土地上之客觀狀況，自不受信賴原則之保護。又上訴人所引最高法院 68年度台上字第450號判決意旨係指按修正前夫妻財產制，妻在婚姻關係存續中，無償取得之財產，屬於妻之原有財產，本件上訴人並未舉證證明系爭房子係由陳森茂、陳秀雄同意無償贈與其妻，上訴人既無法証明無償取得之事實存在，並無上開判決之適用，至於陳森茂、陳森正、陳秀雄三人於台北市銀行強制執行中未聲明異議，係因為原先向台北市銀行抵押借款係由其三人提供系爭房屋與其經營之世界印染公司 (負責人為陳森茂) 用作向台北市銀行抵押借款設定之擔保，此觀房屋登記謄本世界印染公司為債務人自明，則於世界印染公司無法清償台北市銀行之借款而遭法院拍賣時，又如何敢聲明異議，不得因此認系爭房屋非屬其所有，並予敘明。
七、本件是否應受最高法院 88年度台上字第537號及83年度台上字第1309號確定判決效力之拘束？㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定有明文。所謂「訴訟標的」，係指原告以訴或被告以反訴所主張或不認之法律關係而言，且以此項法律關係經確定之終局判決對之加以裁判者為限，始有既判力；而「當事人」，則指受判決之兩造當事人本人而言。
㈡經查最高法院88年度台上字第537號判決意旨係以： 黃阿詳
與陳森正、陳森茂、陳秀雄間就系爭土地上並無租賃關係存在，從而，黃阿詳本於土地法第104條第1項規定，以王鳳池為被告，請求確認黃阿詳對系爭土地有優先承買權存在為無理由，而駁回黃阿詳之訴，此業據本院調閱該確定判決卷宗核閱屬實，足見該事件係以黃阿詳與陳森正、陳森茂、陳秀雄間就系爭土地上無租賃關係存在為理由，據以確認黃阿詳、王鳳池間就系爭土地無優先承買權存在，確定判決既判力之主觀範圍存在黃阿詳、王鳳池間，而既判力之客觀範圍則係確認黃阿詳就系爭土地無優先承買權存在，與本件當事人不同，而本件訴訟標的亦與上開確定判決不同，自不受該判決之拘束，從而，上訴人主張被上訴人應受該確定判決既判力拘束等語，應不足採。至最高法院83年度台上字第1309號確定判決之旨，依該判決所載（見原審卷第21至25頁）係認定：黃阿詳非系爭土地地上權人，自無優先承買權等語，是上述之判決與本院前述認定黃阿詳與王鳳池間有租賃之法律關係存在無違，當無是否應受該判決既判力拘束之問題。
八、被上訴人對於上訴人不須負侵權行為損害賠償責任：㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」民法第184條第1項定有明文。可知，侵權行為損害賠償請求權，以行為人主觀上有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，若行為人無故意或過失，即無賠償責任可言。
㈡按本件被上訴人使用系爭土地既有正當權源，則上訴人主張
如其上訴聲明2所示請求給付損害金並非正當。 又關於上訴人請求繳納系爭得標保證金法定利息之損失部分，經查黃阿詳取得系爭房屋所有權時，系爭土地所有權即與系爭房屋所有權人有異，黃阿詳對於系爭土地之利用權能既有不安狀態，是否符合民法第876條規定之情形， 或是否有租賃權得占有系爭土地，要屬黃阿詳所關切，未經法院判決尚難除去其私法地位之不安定，黃阿詳實有訴請法院判決之確認利益。且黃阿詳既爭執系爭土地之占有權源，為解決此土地及建築物所有權人關係複雜化問題，亦有訴請法院判決之必要。故而， 黃阿詳先後2次訴請確認優先購買權存在之訴訟行為，要屬訴權之正當行使，難認有何侵害上訴人權利之故意或過失，上訴人主張黃阿詳故意或過失侵害權利，請求黃阿詳之承受訴訟人賠償損害，難謂有據。至於上訴人可否以其他法律關係請求給付金錢，不在本院審理範圍，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於民法第767條及第184條之規定，請求如其聲明所示，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、因本院認被上訴人對於系爭土地具有租賃權，已如上述，被上訴人對於系爭土地是否有類推適用民法第 876條之法定地上權及被上訴人對於系爭土地是否有使用借貸權之爭點，本院自無再加以論述之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果均無影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由， 依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、 第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第七庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。