臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第115號上 訴 人 壬○○
甲○○共 同訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師林思銘律師被上訴人 己○○
庚○○辛○○丙○○乙○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 鄭勝助律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十八日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第九０號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十五年三月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人己○○應給付上訴人新台幣壹佰零壹萬肆仟叁佰柒拾貳元，及自民國八十九年八月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人己○○負擔十八分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為坐落新竹市○○段二九五、二九五之一、二九五之二、二九五之三、二九五之四及二九五之五地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各二分之一，被上訴人係相鄰同段三一四、三一五及三一七號土地之共有人，上訴人向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，於民國（下同）八十四年三月二十三日取得新竹市工務局八四工建字第一四九號建造執照，並在系爭土地上圍籬，惟被上訴人己○○於八十四年一月間就系爭土地聲請假處分，以阻止上訴人建屋，被上訴人就系爭土地所提起之通行權訴訟，嗣經最高法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人明知其等所有土地並非袋地，不得主張通行上訴人所有之土地，為達阻撓上訴人建屋之目的，竟故意或過失，為假處分之聲請及提起通行權訴訟，致上訴人無法順利建屋銷售，而受有包括房屋銷售價格減損新台幣（下同）一千一百二十五萬九千六百五十六元、增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害，爰本於侵權行為及民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條之法律關係，求為命被上訴人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元及自起訴狀繕本送達被上訴人等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴，本院前均為上訴駁回之判決，經最高法院二次廢棄，發回本院重新審理。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人等一千七百二十七萬五千四百一十二元，及自起訴狀繕本送達被上訴人等翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人己○○以外之其餘被上訴人並非假處分事件之當事人，即非加害人，上訴人僅以臆測之詞指摘被上訴人間串謀，實無理由。而被上訴人己○○聲請假處分及被上訴人提起通行權訴訟，係基於憲法所保障之訴訟權，為正當權利之行使，並無故意或過失侵害上訴人權利或利益，亦不具何違法性，自不必負侵權行為責任，況上訴人並未證明被上訴人故意或過失侵害。有關假處分之撤銷，係本案通行權訴訟受敗訴判決確定後，由被上訴人主動聲請撤銷，乃本於情事變更之原因，不符民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條所規定之情形等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠請求駁回上訴。㈡一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請求宣告免為假執行。
三、上訴人為系爭土地之共有人，其應有部分各二分之一，而被上訴人係相鄰之同所三一四、三一五及三一七地號土地之共有人，上訴人向前手買受系爭土地後，為興建房屋出售，已於八十四年三月二十三日取得新竹市政府工務局所發之建造執照，並在系爭土地上圍籬，被上訴人己○○就系爭土地向原法院聲請假處分，於八十四年三月十七日裁定獲准，禁止債務人即上訴人對於系爭土地中之四筆土地，即二九五之二、之三、之四、之五中面積五十六點五平方公尺之土地，不得為任何妨礙通行之行為，如已妨礙，應除去之。原法院於八十四年三月二十一日為假處分執行，嗣上訴人提起抗告，經本院將擔保金額提高至二百四十萬元，被上訴人並於八十四年一月二十七日向原審提起通行權訴訟，請求判命上訴人不得在通路上營建或為其他妨礙被上訴人通行系爭土地，經最高法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人己○○於八十九年九月十九日聲請撤銷假處分執行等情，為兩造所不爭執，並有本院八十八年度上更㈡字第二一一號民事判決（見原審卷第三二頁至第四四頁）、最高法院八十九年度台上字第一０二０號民事判決（見原審卷第四五頁至第五十頁）、新竹市政府工務局建造執照（見原審卷第一０七、一０八頁）、原法院八十四年度裁全字第九二號民事裁定（見原審卷第一
一六、一一七頁）、本院八十四年度抗字第八八三號民事裁定（見原審卷一一八頁至第一二０頁）及起訴狀（見原審卷第一四一頁至第一四三頁）可稽，且經本院前審調閱原法院八十四年度裁全字第九二號民事保全程序事件卷宗及八十四年度訴字第一三九號通行權事件全卷查明無誤，自堪信為真實。上訴人另主張依民事訴訟法第五百三十三條、第五百三十一條、第五百三十條第三項、民法第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人等連帶給付房屋銷售價格減損一千一百二十五萬九千六百五十六元、土地增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及房屋工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：本件是否有民事訴訟法第五百三十三條、第五百三十一條、第五百三十條第三項之適用？被上訴人等是否構成侵權行為？如有，上訴人得請求損害賠償金額以多少為適當？茲析述如下。
四、本件是否有民事訴訟法第五百三十三條、第五百三十一條、第五百三十條第三項之適用？㈠按假扣押裁定因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權
人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，為同法第五百三十一條所明定；而民事訴訟法第五百三十條第三項規定：假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之；則債權人聲請撤銷假扣押者，除其本案之請求為正當者外，應依民事訴訟法第五百三十一條規定，賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立，即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院五十八年台上字第一四二一號判例參照），而前開規定，依民事訴訟法第五百三十三條規定，於假處分準用之。再依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第一項規定，假處分裁定因假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更，得由債務人聲請撤銷之，此情形乃係保護債務人無使假處分裁定繼續存續之要件，若係債權人聲請撤銷假處分裁定，原可隨時為之，不以假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更為其前提要件，觀諸民事訴訟法第五百三十條第三項規定自明。易言之，即令假處分之原因仍存在或假處分之情事未變更，仍有保全必要時，債權人仍得聲請撤銷之，於此情形，債權人依民事訴訟法第五百三十一條規定，亦不免應負其無過失之損害賠償責任。故債權人於本案訴訟敗訴而聲請撤銷假處分裁定時，尤應負無過失賠償責任，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，債權人應賠償債務人因假處分所受之損害。經查被上訴人己○○對上訴人所有系爭土地向台灣新竹地方法院聲請假處分，而其本案通行權訴訟敗訴確定後，聲請撤銷假處分裁定，為兩造所不爭執之事實，依上說明，上訴人請求被上訴人己○○賠償其因假處分所生之損害，即非無據。
㈡至於其餘被上訴人庚○○、辛○○、乙○○、戊○○、丙○
○、丁○○（除己○○外，下簡稱被上訴人庚○○等六人）並未對上訴人聲請假處分，有原法院八十四年度裁全字第九二號卷宗可證，上訴人自無引用民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條規定，請求被上訴人庚○○等六人等賠償其損害之餘地。
五、被上訴人等是否構成侵權行為？㈠被上訴人提起通行權之訴訟，雖受敗訴判決，是否成立民法
第一百八十四條第一項之侵權行為？１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第一百八十四條第一項前段固定有明文，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，上訴人對被上訴人庚○○等六人以提起訴訟之方式侵害上訴人之權利乙事，應負舉證責任；又訴訟標的權利之存否，客觀上富爭議性，非俟訴訟確定無法判斷，而提起訴訟之人主觀上復確信其權利存在時，即難以本案訴訟敗訴確定之結果，逕認提起訴訟之人有何故意或過失。
２被上訴人等提起本案之通行權訴訟，其所以受敗訴判決確定
，全係因被上訴人等主張通行系爭土地之路線（即該通行權訴訟中之甲案），經法院認定並非周圍地損害最少之處所，有本院八十八年度上更㈡字第二一一號判決及最高法院八十九年度台上字第一０二０號判決足證（見原審卷第四十頁背面及第四八頁正面），惟上開確定判決亦認定被上訴人所共有之前開土地為袋地，有通行周圍地至新竹市○○路之必要（見原審卷第三九、四十頁及第四七頁），足見上訴人主張被上訴人等人明知彼等所共有之前開土地並非袋地，藉故提起通行權訴訟，即不足取。
３上訴人所共有之系爭土地之一部，早年已被戶政機關編定為
新竹市○○路○段○○○○巷，該巷道可對外通行至延平路，而上訴人向其前手購買系爭土地後，因擬建屋出售，遂將系爭土地包括原作巷道之部分，圍籬禁止通行，被上訴人己○○為此向新竹市政府陳情，經新竹市建築爭議事件評審委員會協調後，該委員會認為無法認定前開一二七０巷道為既成巷道，被上訴人己○○無法阻止上訴人申請核發建造執照，而建議被上訴人己○○逕向司法機關起訴請求，有新竹市政府工務局函（見原審卷第九九、一００頁）、開會通知單（見原審卷第一０一頁）、新竹市政府八三府工建字第九五七０六號函、會議紀錄（見原審卷第一０四、一０五頁）、現場照片及門牌證明書（見原審卷第一三四頁及本院卷第一一０頁）可稽，被上訴人等提起本案之通行權訴訟，用以排除上訴人妨礙彼等通行系爭土地，即非全然無因。且兩造間就前開通行權有無之協調及爭訟過程中，可知上開評審委員會於當時雖未認定該一二七０巷道屬既成巷道，惟亦建議被上訴人應循司法途徑解決。被上訴人所共有之前開土地確係袋地，已如前述，依民法第七百八十七條第一項規定，本得通行周圍地以至公路。被上訴人所提起之通行權訴訟被判決敗訴確定，係因其所選擇之通行路線並非損害最少之處所，惟通行路線與損害間之評價，既富高度專業性，非俟訴訟確定無法判斷，被上訴人等人亦曾於本院第一次更審中獲得勝訴判決（本院八十五年度上更㈠字第四三九號民事判決，見原審卷第八十頁至第九三頁）。被上訴人於本案之通行權訴訟判決確定前，無從預料訴訟之勝敗，被上訴人主觀上認為彼等應有通行之權利，而訴訟權又係憲法第十六條保障之基本權，被上訴人等人縱受敗訴判決，亦難認其有何故意或過失。
４上訴人雖主張被上訴人並無在彼等所共有之前開土地上居住
，係臨訟方接水電捏造居住假象，且被上訴人亦未經由系爭土地通行云云。惟按民法第七百八十七條袋地通行權之成立，係以土地間之相鄰關係、通行方法及通行地之損害為判斷準據，與通行權人過去已否利用袋地及曾否經常經由通行地出入無關，上訴人據此主張被上訴人應負侵權行為之責任，即屬無據。
５綜上所述，被上訴人等人提起通行權之訴訟，並不成立民法
第一百八十四條第一項之侵權行為。況「單純」提起通行權之訴訟，僅係藉訴訟程序確定通行權是否存在及其範圍，性質上不會造成上訴人前開一千七百二十七萬五千四百十二元之損害，上訴人該部分之請求，並無理由。
㈢被上訴人庚○○等六人是否成立民法第一百八十五條之共同
侵權行為？按「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為」，最高法院六十七年台上字第一七三七號判例可供參考。又按「依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立」，最高法院二十二年上字第三四三七號判例足資參照。故「行為關連共同」係指侵權行為與他侵權行為間之關係而言，共同行為人仍均須各自具備侵權行為之要件始能成立。被上訴人庚○○等六人單純提起通行權訴訟之行為，既不成立侵權行為，上訴人亦未證明被上訴人庚○○等六人對假處分執行有何造意、幫助或共同犯意聯絡行為，揆諸前開說明，自不成立共同侵權行為。又本件假處分及其執行係由被上訴人己○○一人聲請，被上訴人己○○於假處分聲請狀雖表明「聲請人（即被上訴人己○○）正擬對相對人（即上訴人）等提起該地通行權確認之訴」等語（見原法院八十四年度裁全字第九二卷第五頁），及被上訴人之訴訟代理人鄭勝助律師誤以被上訴人七人之名義撤銷假處分執行，有聲請撤封狀可證（見原法院八十四年度執全字第二四一號卷），被上訴人己○○自己表示要提起通行權訴訟及鄭勝助律師事後撤銷假處分執行之錯誤，均係個人行為，無從證明被上訴人庚○○等六人與被上訴人己○○事前對假處分執行部分有犯意聯絡。又假處分案卷第四十三頁記載：「債權人應於五日內補正確認通行權之本案訴訟起訴狀繕本及起訴證明」係原法院執行法官之批示，有進行單可證（見原法院八十四年度裁全字第九二卷第四三頁），上訴人據為被上訴人庚○○等六人係被上訴人己○○「幫助人」之證據，亦不足採。假處分之擔保金由三十五萬元提高到二百四十萬元，被上訴人己○○已自行繳足，被上訴人己○○如何籌措資金，與犯意聯絡無關，上訴人據此主張被上訴人間有犯意聯絡，並不可採。
㈣被上訴人己○○對上訴人聲請假處分執行，是否構成侵權行
為？按民法第七百八十七條第一項規定之鄰地通行權，乃鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題而已，依同條第二項規定，應限於必要之程度，且應選擇對其周圍鄰地損害最少之處所為之。經查被上訴人己○○與上訴人就系爭土地之巷路通行爭執，曾經被上訴人己○○向新竹市政府陳情，並經新竹市建築爭議事件評審委員會協調後，無法認定前開之一二七０巷為既成巷道，被上訴人己○○無法阻止上訴人申請核發建造執照。被上訴人對上訴人提起之通行權訴訟受敗訴判決確定，係因被上訴人所選擇之路線非損害最少處所，及被上訴人主張通行者並非既成巷道，且上訴人於系爭土地已聲請建造執照獲准在案，在系爭土地加以圍籬，為被上訴人己○○所明知，而被上訴人所有之
三一四、三一五及三一七地號土地與公路非僅通行其主張之處所，尚有其他通路，為上開通行權訴訟確定判決所認定之事實。查被上訴人己○○原得斟酌其客觀情事而為選擇周圍鄰地損害最少之處所為通行，然竟只圖一己之便利或其袋地之最大利益，而堅持通行其主張之系爭土地，而聲請並供擔保對系爭土地之一部為假處分後，提起通行權訴訟，終受敗訴判決確定，造成上訴人不能興建房屋或利用系爭土地之損害，應認被上訴人己○○對上訴人聲請假處分執行，應有過失而應負侵權行為之損害賠償責任。
六、上訴人得請求損害賠償金額以多少為適當？㈠上訴人主張依民事訴訟法第五百三十三條、第五百三十一條
、第五百三十條第三項、民法第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人己○○給付房屋銷售價格減損一千一百二十五萬九千六百五十六元、土地增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元及房屋工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，總計一千七百二十七萬五千四百十二元之損害。
㈡房屋銷售價格減損部分：上訴人雖提出買賣契約書供鑑定人
中華經建鑑定中心，佐證系爭建物周圍之房價有減損云云。惟查該部分之買賣契約書，其出賣人均為生福建設股份有限公司（下稱生福公司）。土地部分之買賣契約書，部分契約書之出賣人係上訴人，有各該買賣契約書影本可證（見外放中華經建鑑定中心報告書），生福公司以建屋出售為業，參考前開契約書，可知其歷來模式係由上訴人購買建地，再由生福公司為建物之起造人，完工後由生福公司為保存登記，並以生福公司名義出售。至於系爭建物部分，起造人為生福公司，有建照執照、起造人名冊影本可證（見原審卷第一０七頁至第一０八頁）。上訴人上訴意旨雖主張：生福公司為名義之起造人，其代表人為上訴人壬○○，實際上之出資及盈虧，均由上訴人二人負責，與生福公司無關，可傳訊生福公司股東王松智作證。且依通常情形及依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第二百一十六條第二項所明定。上訴人已一再陳明購買系爭土地係為建屋出售牟利，且因此委請中華經建鑑定中心鑑定，確有交易性貶值及房屋跌價之現實損失，則不論建物起造人及出賣人為何，系爭土地既屬上訴人所有，其仍得自房屋如期完工可得預期出售之利益及土地提早出售減少土地增值稅之溢支獲得利益云云。惟按依通常情形及依已定之計劃、設備，可得預期之利益，固視為所失利益，然如無相當因果關係，即難認係「可得預期之利益」。經查上訴人壬○○雖係生福公司之法定代理人，但上訴人壬○○與生福公司之人格各別，不得因上訴人壬○○係生福公司之法定代理人，即認其係起造人。則上訴人既非建物之所有權人，亦未以其名義出售房屋，即不可能受有房屋銷售價格減損之損害。況建物價格之漲跌，與社會經濟大環境有關，前幾年房價低迷，而目前房屋景氣回春，為眾所週知之事實，系爭建物申報開工後，預計九個月內可完工銷售完畢，有上訴理由狀可證（見本院更一審卷第六一、六二頁），被上訴人己○○於八十九年九月十九日已聲請撤銷假處分執行，上訴人則直至本院更一審九十四年五月十七日言詞辯論期日，仍未取得使用執照（見本院更一審卷該日言詞辯論筆錄），顯見假處分並非上訴人無法取得使用執照之唯一原因，否則撤銷假處分後四年六月餘，為何仍無法取得使用執照？則依上訴人已定之計劃，直至九十四年五月十七日，仍不能出售系爭建物，即無所謂「假處分期間所失利益」可言，益加可見房屋銷售價格減損與系爭假處分無相當因果關係。上訴人請求被上訴人己○○給付房屋銷售價格減損一千一百二十五萬九千六百五十六元，即無相當因果關係，不應准許。
㈢房屋工程款利息支出部分：上訴人主張有工程價款利息支出
之損失一百二十九萬三千四百四十五元，其所提之證據卻係生福公司之單位成本分析表（見原審卷第七、三０、三一頁）；系爭建物所使用之材料，上訴人亦提出生福公司之直接原料明細表佐證（見原審卷第二二八頁），顯見建物部分，係由生福公司出資、起造。上訴人與生福公司之人格各別，生福公司工程款支出，顯與上訴人無關。更何況，房屋工程款支出，本即為投資合建房屋之成本，無論有無系爭假處分，均屬生福公司必要開支，益加可見該房屋工程款利息支出，與被上訴人己○○之假處分土地行為，並無相當因果關係，上訴人請求房屋工程款利息支出一百十二萬四千六百四十一元，為無理由。
㈣土地增值稅款溢支及土地價款利息支出部分：上訴人主張被
上訴人己○○聲請假處分期間，其受有土地增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元之損害云云，惟為被上訴人己○○所否認。經查：被上訴人己○○聲請假處分之內容為，上訴人於系爭四筆土地中面積五十六點五平方公尺之特定範圍不得為任何妨礙通行之行為，如已妨礙，應除去之，有原法院八十四年度裁全字第九二號裁定可證（見本院卷第四六頁），顯係有關通行權之假處分，而非限制上訴人移轉土地所有權之假處分，上訴人仍可移轉系爭土地所有權。縱使上訴人在假處分期間，因未移轉土地所有權而增加土地增值稅款及土地價款利息之支出，但上訴人既可移轉土地所有權，該支出與假處分即無相當因果關係。至於土地價款，本即為上訴人購買系爭土地之成本，且早已於被上訴人己○○聲請假處分之前即已支付前地主，換言之，於被上訴人己○○聲請假處分之時，上訴人早已無此金錢存在，豈可能產生利息支出？（至於上訴人如係指該土地價款倘未付，所可能產生之利息孳息，抽象轉換為利息損害而言，則此利息應屬包含於購買系爭土地之成本內，與被上訴人己○○聲請假處分無關，豈可轉價由被上訴人己○○負擔？）故上訴人請求被上訴人己○○給付土地增值稅款溢支二十六萬零七百九十五元、土地價款利息支出四百六十三萬零三百二十元，亦屬無據。
㈤惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，八十九年二月九日新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查上訴人已證明其因被上訴人己○○聲請假處分，於假處分期間，無法利用土地建築受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，依上說明，本院自應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查上訴人主張系爭建築房屋之基地共六筆，合計四九二點五三平方公尺，土地價款為一千六百零七萬七千五百元（外放中華經建鑑定中心報告書第二、四頁）而系爭假處分之標的為系爭四筆土地中面積五十六點五平方公尺之特定範圍，依此計算，上訴人遭假處分部分土地價值為一百八十四萬四千三百十二元。參照土地法第一○五條準用第九十七條，關於基地租用租金之限制，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。系爭假處分之土地，遭假處分約五年六個月（假處分期間自八十四年三月二十一日至八十九年九月十九日，見本院卷第四五頁），則本院審酌一切情況，認上訴人所受不能利用土地之損害，應以一百八十四萬四千三百十二元乘以百分之十，再乘以五點五（年），即一百零一萬四千三百七十二元為適當。上訴人請求被上訴人己○○給付，在此範圍內本息之請求，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百三十一條及侵權行為之規定，請求被上訴人己○○給付一百零一萬四千三百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人對被上訴人己○○逾此所為請求，以及請求其餘被上訴人庚○○等六人連帶給付一千七百二十七萬五千四百十二元本息部分，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然經核此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要。原審駁回上訴人此部分其假執行之聲請，理由雖然不同，結果並無不合，仍應予駁回。（主文已包含於其餘上訴駁回內）
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日
民事第三庭審判長法 官 林敬修
法 官 劉勝吉法 官 藍文祥正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。